最高法院刑事判決 109年度台上字第4822號
上 訴 人 盧苡仙
選任辯護人 黃慕容律師
上 訴 人 周俊利
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等
法院臺南分院中華民國108 年10月24日第二審判決（107 年度上
訴字第437號，起訴案號：臺灣臺南地方檢察署105年度偵字第62
13號，105年度毒偵字第2638號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原審及第一審關於乙○○施用第一級毒品部分之判決均撤銷。上開撤銷部分不受理。
其他上訴駁回。
理 由
壹、撤銷改判（即上訴人乙○○施用第一級毒品）部分一、本件原判決就乙○○同時施用第一級、第二級毒品部分，維 持第一審依刑法想像競合規定，論處乙○○施用第一級毒品 罪刑（累犯，處有期徒刑10月）之判決，駁回乙○○關於此 部分在第二審之上訴；固非無見。
二、惟按：
㈠民國109年1月5日修正公布，同年7月15日施行之毒品危害防 制條例（下稱毒品條例）第20條第3項規定，犯第10 條之罪 於觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年後再犯第 10 條之罪者，適用本條前2項之規定。上開所謂「3年後再犯」 ，只要本次再犯（不論修正施行前、後）距最近1 次觀察、 勒戒或強制戒治執行完畢釋放，已逾3 年者，即該當之，不 因其間有無犯第10條之罪經起訴、判刑或執行而受影響，為 本院已統一之見解。又本次修正之毒品條例第35條之1 定有 過渡條款，其中之第2 款前段僅規定：「審理中之案件，由 法院或少年法院（地方法院少年法庭）依修正後規定處理」 ，其立法說明雖謂：「若該等案件於修正施行前已繫屬於法 院或少年法院（地方法院少年法庭）者，為求程序之經濟， 法院或少年法院（地方法院少年法庭）應依修正施行後之規 定，即應依職權為觀察、勒戒或強制戒治之裁定」等語。然
上開立法說明顯未顧及現行毒品政策對於施用毒品者，係採 「觀察、勒戒或強制戒治」（即機構內處遇）及毒品條例第 24條「附命完成戒癮治療緩起訴」（即機構外處遇）之雙軌 制治療處遇，暨本次修正之毒品條例第24條已擴大對施用毒 品者，能視個別情況給予繳納處分金、義務勞務、心理輔導 或其他預防再犯措施等顯然對被告較為有利之多元化緩起訴 處遇精神。因此，法院若認檢察官未及審酌被告有無不適合 附命完成戒癮治療等緩起訴處分情形，倘逕予裁定觀察、勒 戒，被告顯然不利或有失公平，而宜由檢察官再行斟酌者， 應認起訴違背規定且無從補正而判決不受理。是於本次再犯 第10條之罪，距最近1 次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋 放後，已逾3年者，毒品條例第35條之1第2 款前段所稱「依 修正後規定處理」，應指法院得視個案情形，就依職權裁定 令被告入勒戒處所觀察、勒戒，或依刑事訴訟法第303條第1 款規定為不受理之判決，擇一適用，此為本院最近一致見解 。
㈡本件原判決認乙○○基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒 品甲基安非他命（下稱安非他命）之犯意，於105年10月2日 上午8時許，在臺南市永康區永二街xxx巷住處，同時施用海 洛因及安非他命等情；而乙○○前因施用毒品案件，經法院 裁定觀察勒戒、強制戒治多次，最近一次強制戒治，於91年 8月22日期滿出所（執行完畢）之事實，亦有乙○○之前案 紀錄表可佐。亦即乙○○本次施用毒品之時間，距其最近1 次強制戒治執行完畢之91年8月22日，已逾3年，縱乙○○於 其間因犯施用毒品罪，經起訴、判刑或執行，依前開說明， 仍應依修正後之毒品條例第20條第3項、現行毒品條例第24 條等規定，由檢察官基於一次性之整體規劃而重啟處遇程序 ，視乙○○個案情形，是否適合「觀察、勒戒或強制戒治」 或給予「附命完成戒癮治療緩起訴處分」之機會。檢察官就 此部分逕予提起公訴，法院就此部分無從替代檢察官為上開 合義務性之裁量處遇，應認本件就此部分起訴程序違背規定 ，且無從補正，第一審就施用第一級毒品部分未及審酌至此 ，仍就此部分為乙○○有罪之實體判決，已有未合，原審就 此部分亦未及審酌，而予維持，同有未洽。應由本院將原審 及第一審關於乙○○施用第一級毒品部分之判決均撤銷，並 諭知不受理判決。
貳、上訴駁回（即上訴人甲○○及乙○○販賣毒品）部分一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未
依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原審審理結果，認為乙○○販賣第一級毒品海洛因及甲 ○○販賣第二級毒品安非他命之犯行，均已明確，因而維持 第一審適用第59條規定，論處乙○○犯販賣第一級毒品共 2 罪罪刑（均累犯，各處有期徒刑15年6 月）；論處甲○○犯 販賣第二級毒品罪共2罪罪刑（累犯，均處有期徒刑7年6 月 ），及依法宣告沒收（追徵），並各定其執行刑之判決（乙 ○○、甲○○被訴販賣海洛因予方博源1次及3次〈即第一審 判決附表二〉部分，第一審均諭知無罪，經原審駁回檢察官 此部分之第二審上訴後，已告確定）。已敘明其調查、取捨 證據之結果，及得心證之理由。從形式上觀察，並無足以影 響判決結果之違法情形存在。
三、上訴人乙○○、甲○○上訴意旨略以：
㈠乙○○部分
1.依起訴意旨，可知檢察官主要辦甲○○而非乙○○，詎方博 源一死，甲○○省掉販賣海洛因予方博源3 次之重罪，乙○ ○反苦吞2 條販賣海洛因罪。抓小放大，難怪檢察官也上訴 第二審；比較對上訴人等之定刑，亦令乙○○大嘆：若方博 源不死，該有多好。
2.有關0000000000號電話係何人申請、使用，乙○○、甲○○ 前後所述或彼此間之陳述，並不一致。實則使用者係甲○○ ，但甲○○於104年9月12日入監後，李銓益要找甲○○之來 電始由乙○○代接，原審此部分之認定與事實不符；乙○○ 若有意販賣，亦應以自己電話聯繫，豈會使用甲○○電話， 而陷同居人甲○○於不義？況乙○○之電話被監聽達5 月， 均一無所獲，益見其非販賣毒品之徒。
3.警方對李銓益誘導訊問：你是否知道供出毒品來源因而查獲 者，依法可獲減刑。可見李銓益所述證據力薄弱，復無相關 之驗尿報告，顯乏積極證據。且本案係李銓益與乙○○合資 向「大胖」購買，依李銓益於偵查中所述：乙○○有多給我 一點，亦可見乙○○無利可圖；對照方博源之警詢陳述，及 其與乙○○間通話之監聽譯文，同可見方博源意在獲取毒品 ，不在乎何人提供。而依監聽譯文，並可知李銓益意在請乙 ○○幫其脫離毒癮發作之苦，而非純欲買毒，足見乙○○至 多成立幫助施用罪；原審於罪名告知時，亦已告知可能成立 該罪。
㈡甲○○部分
1.李純環於警詢及偵查中之陳述為審判外之陳述，依法不得為 證據，其偵查中之證詞雖有證據能力，然甲○○爭執其證明 力，自有詰問之必要。原審未能傳喚，即以之為定罪依據， 有違嚴格證明法則，並屬粗率。
2.甲○○有要求調閱便利商店門口之監視錄影，以證明其並非 與李純環在門口交易，而係見面後2 人一起離開去找住在附 近之「藥頭」，屬合資買毒。乃律師不幫調閱。警方於借提 時，原欲去抓「藥頭」，以證明是否合資，其後卻直接將甲 ○○帶到分局訊問，其忽略應調查之證據，有違法令。 3.李純環係因不滿甲○○向其索討借款而為不實指述，此由電 話譯文中雙方互罵、對嗆即明；且李純環之兄長李恒春、李 桓權已於第一審證述渠等曾聽聞李純環要找甲○○合資買毒 ，該2證人且係與李純環合資買毒之人；甲○○與該2人復不 熟識而無串證之虞，雖屬傳聞，應有證據能力。乃原審不採 其證詞。
4.104年8月18日譯文，李純環稱其找甲○○要拿新臺幣（下同 ）3500元毒品，說是錢不夠，才要合資；到後面偵查時又改 口說是向甲○○買。且李純環於8月11 日之監聽譯文中，表 示他的2個哥哥在永康 （加油站）的廁所出事；其於偵查中 卻稱出事地點為永康黃昏市場的廁所。已見李純環之陳述反 覆、矛盾；此由李純環陳稱其當天服用安眠藥，可以印證。 況李純環坦承欠甲○○4、5千元之借款。
5.本案並未查獲毒品或相關工具，原審忽略此有利之證據。四、惟查：
㈠乙○○部分
1.本件原判決認乙○○與甲○○係男女朋友，乙○○於警詢時 坦承其於附表三編號1、2之時間，以0000000000號電話與李 銓益通話，通話內容如監聽譯文等情；且乙○○並未否認監 聽譯文之對話與毒品有關，僅辯稱非販賣，而係與李銓益合 資買毒等語（見原判決第1至3頁）。則0000000000號電話係 何人申請、平日何人使用，或乙○○是否僅係代接電話等， 於事實之認定顯無影響。原審雖未予究明，仍與認定事實與 證據不符之違法情形不合。又乙○○坦承使用之0000000000 號電話固曾經被監聽，有監聽譯文在卷；依汪信宏於警詢、 偵查中所述，通話內容且與毒品有關。惟因乙○○否認曾以 該電話聯絡、販賣毒品予汪信宏，檢察官亦未就此部分對乙 ○○起訴（見104年度他字第1880號卷第2頁偵查報告、第44 至47頁、及第63頁汪信宏筆錄、第51至53頁監聽譯文；警卷 ㈡第50、60、61頁）。則乙○○未使用0000000000號電話作 為販賣毒品之工具，與其是否使用0000000000號電話聯絡、
販毒，並無必然關係，自難據此為有利乙○○之認定；原審 未敘明取捨之理由，自不得指為違法。
2.原審認李銓益之警詢陳述無證據能力；除以之為據，認為李 銓益之審判中證述不可採信（詳後述）外，並未採為認定犯 罪事實之基礎（見原判決第2至5頁、第7 頁）。則李銓益是 否因警方之誘導而陳述、是否有為不實陳述之動機，均於事 實之認定無關。且原審認乙○○販賣海洛因予李銓益2 次， 係以乙○○坦承有前述與李銓益間之通話，並依憑李銓益之 偵查中之指證及監聽譯文等證據資料，為綜合之判斷，並無 僅以李銓益之陳述作為唯一依據之違法情形。有關乙○○所 辯係與李銓益合資購買毒品，如何不可採信；李銓益嗣於審 判中所為有利乙○○之證述，何以係迴護之詞；以及乙○○ 為何有營利之意圖等，亦依卷內證據資料，詳予指駁、說明 （見原判決第3至10 頁）。乙○○就屬於原審採證、認事職 權，及已經原判決論斷、說明之上開事項，再為爭執，難認 係合法之第三審上訴理由。
3.乙○○其餘上訴意旨並未依卷內證據資料具體指摘原判決關 於其販賣第一級毒品部分有如何之違法情形，亦難認其上訴 合法。
㈡甲○○部分
1.原審並未以李純環之警詢陳述作為認定犯罪事實之依據 （ 見原判決第11頁以下），已不能指為違法。有關李純環於偵 查中經具結後之證詞，原判決除說明何以得為證據之理由外 ，有關甲○○聲請傳喚李純環以供詰問部分，亦說明略以： 李純環經另案通緝，雖多次傳喚、拘提，均未到場，然經勘 驗李純環偵查筆錄後，甲○○已主動表明捨棄對李純環的傳 喚；則李純環於偵查中的證詞，調查程序已屬完備，而可以 作為認定之依據等語（見原判決第10、11頁）。亦即李純環 部分已無調查可能，甲○○亦已捨棄傳喚，原審於依法踐行 證據調查程序，據為判斷之基礎，即不能指為違法。 2.原審認甲○○有前述販賣安非他命予李純環2 次之犯行，係 以甲○○於警詢時坦承有如原判決附表三所示與李純環之通 話，並依憑李純環於偵查中之指證及監聽譯文等證據資料， 為其論據。有關甲○○所辯係與李純環合資購買毒品；其與 李純環因借款未還交惡而被構陷，並於電話中對罵；本案並 無毒品或電子磅砰扣案，以及有無營利意圖等語，如何不可 採信或無關事實之認定，亦依卷內證據資料，詳予指駁、說 明（見原判決第11至15頁）。甲○○就屬於原審採證、認事 職權，及已經原判決論斷、說明之事項，再為爭執，非合法 之第三審上訴理由。其次，李純環之兄長李恒春、李桓權於
第一審固證指渠等曾聽聞李純環要找甲○○合資買毒等語。 惟原判決就此已敘明：李恒春另證稱：我施用之毒品均是與 李純環共同出資購買，但李純環向何人、在何處購買等，並 不清楚；李桓權亦稱：李純環拿安非他命回來後，並未跟我 提及向何人或如何購買；我們三兄弟一同出資，由李純環外 出購買毒品，但我並不知道李純環向何人購買各等語。亦即 李恒春、李桓權均非與甲○○實際接洽購毒之人，李純環與 甲○○間是否直接販賣抑或合資購買等情狀，應以實際與甲 ○○交涉之李純環所述為可採，李恒春、李桓權於第一審之 證述，難為有利甲○○之認定（見原判決第13、14頁）。核 其證據之取捨，於法並無不合，亦無判決不備理由情形。甲 ○○此部分之指摘，難認合法。
3.李純環於偵查中證稱：我有跟甲○○買過安非他命，買過 3 、4次，從1000多元到3500元不等；又稱：「（編號3通話譯 文）該次於104年8月18日8時6分54秒與甲○○通話結束後約 10 多分鐘，由甲○○與我在...... 便利超商前以一手交錢 一手交貨之方式，完成2500元的毒品安非他命交易」、「（ 譯文中「半咖」是何意？）一半2500元安非他命，但是甲○ ○拿來的量都不夠，我都叫他再拿一張，就是再加1000元的 量，但是沒多給他錢。」、「（編號4譯文）104 年8月20日 13時5分10秒於甲○○通話結束後約10 多分鐘，我打給他的 時候我都已經在那裡等了，他都要10多分鐘才會到，甲○○ 與我在..... 便利超商前以一手交錢一手交貨之方式完成30 00元的毒品安非他命交易」、「（半咖加一張是3500元，為 何只有3000元？）我身上只剩下3000元，所以只給他3000元 」等語（見104年度他字第1880號卷第138頁背面、第139 頁 ）。觀其陳述，就其向甲○○購買安非他命2 次之陳述，並 無反覆，或意在與甲○○合資購買毒品等情形。甲○○未依 卷內證據資料為指摘，於法自有未合。至於104年8月11日之 監聽譯文中，李純環表示其哥哥在永康加油站的廁所出事（ 被抓，見同上卷第116 頁）；此與李純環於偵查中所稱：出 事地點為永康黃昏市場的廁所（見同上卷第138 頁反面）， 是否為同一地點，雖有未明。然此與原審認定甲○○係於10 4年8月18日及20日販賣安非他命予李純環，有相當之間隔， 且無關連；距離李純環於同年10月20日之證述亦已2 月，縱 李純環於偵查中之證述與事實略有不合，實難逕認係故為不 一之陳述，原判決未予說明，即與判決不備理由之違法情形 有別，而不能指為違法。基於相同之理由，李純環於偵查中 稱：「（昨天為何在外面注射毒品）因為我服用安眠藥頭暈 ，不知道自己在幹嘛」（見同上卷第139 頁反面），因與其
於接受檢察官訊問時之意識無關，而不影響於本案事實之認 定，原審未予審酌，於法亦無不合。
4.甲○○或其原審之辯護人於原審並未聲請調閱相關便利商店 門口之監視錄影，或就警方何以未查證「藥頭」身分聲請調 查。其於上訴本院後始為爭執，因未就原判決有如何之違法 ，具體指摘，並非適法之上訴第三審理由。
五、綜上說明，乙○○、甲○○關於販賣毒品部分之上訴均違背 法律上之程式，俱應予駁回。臺灣臺南地方檢察署移送本院 併辦（108年度偵字第19937、20297 號）部分，與原審論處 乙○○、甲○○前述販賣毒品罪刑部分，屬相同事實，惟本 院既以不合法律上程式而駁回乙○○、甲○○之上訴，自無 從併予審酌，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第398條第2款、第387條、第303條第1款、第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 110 年 4 月 8 日
刑事第四庭審判長法 官 林 立 華
法 官 謝 靜 恒
法 官 楊 真 明
法 官 李 麗 珠
法 官 林 瑞 斌
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 110 年 4 月 12 日