最高法院刑事判決 109年度台上字第4602號
上 訴 人 施伯倫
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中
華民國108年12月26日第二審判決（108年度上訴字第3059號，起
訴案號：臺灣臺北地方檢察署108年度毒偵字第1392 號），提起
上訴，本院判決如下：
主 文
原審及第一審關於施用第一級毒品部分之判決均撤銷。上開撤銷部分不受理。
其他上訴駁回。
理 由
壹、撤銷改判（即施用第一級毒品罪）部分
一、本件原判決維持第一審關於論處上訴人施伯倫施用第一級毒 品罪刑部分之判決，駁回上訴人此部分之第二審上訴，固非 無見。
二、惟按：
㈠民國109年1月15日修正公布、同年7月15 日施行之毒品危害 防制條例（下稱毒品條例）第20條第3項規定，犯第10 條之 罪於觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3 年後再犯第 10條之罪者，適用同條前2 項之規定，即再經觀察、勒戒或 強制戒治等程序。上開所稱「3 年後再犯」，只要本次再犯 （不論修正施行前、後）距最近1 次觀察、勒戒或強制戒治 執行完畢釋放，已逾3 年者，即該當之，不因其間有無犯第 10條之罪經起訴、判刑或執行而受影響。此為本院已統一之 法律見解。
㈡毒品條例第35條之1第2款規定，係仿87年5月20 日修正施行 之第35條所增訂，然當時對施用毒品者戒癮治療處遇方式只 有「觀察、勒戒或強制戒治」，與之後修法已得為多元處遇 ，難以相提並論，適用上應與時俱進，且該條文第2 款前段 所稱「依修正後規定處理」，未明文應一律依職權裁定觀察 、勒戒，則法院對於審判中之案件，視個案情形，分別裁定 令入勒戒處所觀察、勒戒，或判決不受理，使檢察官衡酌判 斷如何經由多元化之緩起訴處遇達成戒除毒癮目的，均屬之 。準此，就本次再犯第10條之罪，距最近1 次觀察、勒戒或 強制戒治執行完畢釋放後，已逾3 年者，法院依職權裁定觀 察、勒戒，或為不受理之判決，依憑法條文義、立法理由， 或基於被告利益、修法意旨，均屬有據，為求彈性適用，於
程序經濟及被告利益間取得平衡，並參酌毒品條例為維護國 民身心健康之立法目的，暨本次修正毒品條例第24條已擴大 檢察官對施用毒品者附條件緩起訴之範圍，使其能視個案具 體情節給予適當多元處遇之修法精神，法院自得斟酌個案情 形，擇一適用。此亦為本院最近已統一之法律見解。 ㈢刑事訴訟法第303條第1款規定，案件有起訴之程序違背規定 之情形者，應諭知不受理之判決。所稱起訴之程序違背規定 ，無須侷限於起訴時為斷，因起訴後始發生之情事變更事由 ，致法院不能為實體上之審理及實體判決者，亦屬之。而毒 品條例修法後既已賦予檢察官視個案情節不同而為觀察、勒 戒或附條件緩起訴之裁量權，復涉施用毒品者人身自由之剝 奪及受多元處遇之選擇，攸關其權益，故法院視個案情況， 如認檢察官未及審酌被告有無不適合附命完成戒癮治療等緩 起訴處分之情形，而逕予聲請裁定觀察、勒戒或起訴，顯屬 不利或有失公平者，自得認起訴之程序違背規定，且無從補 正而為不受理之判決，俾由檢察官再行斟酌而為適法之裁量 。
㈣經查原判決依卷內資料，已認定上訴人前於97年間，因施用 第二級毒品案件，經法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施 用毒品之傾向，於97年4月15 日執行完畢釋放出所，並由臺 灣板橋地方法院檢察署（嗣已更名為臺灣新北地方檢察署） 檢察官以96年度毒偵字第6910號處分書為不起訴處分確定之 情，則上訴人於108年3月21日為警採尿回溯前26小時之內某 時許，再為本次施用第一級毒品海洛因犯行，距其前開即最 近1 次犯施用第二級毒品罪，經依法觀察、勒戒執行完畢釋 放後，已逾3 年，縱依卷附原審法院被告前案紀錄表所載， 上訴人於此期間，曾在101、104、105、107年間多次因犯施 用第一級或第二級毒品罪，經起訴、聲請簡易判決處刑、判 刑或執行，依前開說明，允宜依毒品條例第24條及修正後之 第20條第3 項等規定，由檢察官基於一次性之整體規劃而重 啟處遇程序，視上訴人本案情節，是否適合「觀察、勒戒或 強制戒治」或給予「附命完成戒癮治療等緩起訴處分」之機 會。乃檢察官仍依修正前毒品條例第23條第2 項規定，提起 公訴，應認本件起訴程序違背規定，且無從補正，原判決未 及適用修正新法，而維持第一審關於諭知上訴人施用第一級 毒品罪刑部分之判決，自有未合。應由本院將原審及第一審 關於施用第一級毒品部分之判決均撤銷，改判諭知不受理， 以期適法。
貳、上訴駁回（即持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪）部分一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決
違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原判決維持第一審關於論處上訴人持有第二級毒品純質 淨重20公克以上罪刑部分之判決，駁回上訴人此部分之第二 審上訴，已詳敘認定犯罪事實所憑證據及認定理由。三、刑之量定，屬法院得依職權自由裁量之事項，苟於量刑時， 已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀 ，在法定刑度之內予以裁量，又未濫用其職權，即不得遽指 為違法。原判決已敘明：第一審係以上訴人之責任為基礎， 並斟酌刑法第57條各款所列事項等一切情狀，於判決內詳述 其理由，且上訴人前犯施用第二級毒品案件，經臺灣新北地 方法院判處有期徒刑6月，於106年12 月1 日執行完畢後，5 年以內再犯本件有期徒刑之罪，為累犯，依司法院釋字第77 5 號解釋意旨，已足認上訴人對刑罰之反應力薄弱，爰依刑 法第47條第1 項規定加重其刑，再因上訴人係於警察機關未 發覺前，主動自首其持有毒品犯行，而依刑法第62條前段規 定減輕其刑，所為刑之量定，符合罪刑相當原則，因予維持 等旨。既未逾越法定刑度，又未濫用其權限，自屬事實審量 刑職權之適法行使，不得任意指為違法。上訴人此部分上訴 意旨猶謂量刑過重云云，核係就原審量刑職權之合法行使， 任憑己意漫指為違法，並非適法上訴第三審之理由。四、綜上，應認上訴人關於此部分之上訴違背法律上之程式，予 以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段、第398條第2款、第387條、第303條第1款，判決如主文。
中 華 民 國 110 年 4 月 7 日
刑事第五庭審判長法 官 吳 信 銘
法 官 何 菁 莪
法 官 梁 宏 哲
法 官 林 英 志
法 官 蔡 廣 昇
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 110 年 4 月 8 日