最高法院刑事判決 109年度台上字第2563號
上 訴 人 臺灣高等檢察署檢察官張秋雲
上 訴 人
即 被 告 徐珍鉅
選任辯護人 謝憲杰律師
陳憶如律師
上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等
法院中華民國108 年7 月17日第二審判決（107 年度醫上訴字第
9 號，起訴案號：臺灣臺北地方檢察署104 年度偵字第17558 號
），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回臺灣高等法院。
理 由
一、本件原判決認定上訴人即被告徐珍鉅有如其事實欄一之㈠及 ㈡所載知悉中文藥品名稱「舒倍生（Suboxone）」及「解佳 益（Desud Plus Sublingual Tablet）」（下均稱「舌下錠 」）之管制藥品內均含有第三級毒品「丁基原啡因（Bupren orphine ）」（下稱「丁基原啡因」）成分，且明知其並未 取得合法醫師資格，仍基於營利之意圖，在其實際負責之「 朝暘診所」擅自為自費病患黃貿健及廖根旺看診，並將含有 「丁基原啡因」成分之舌下錠販賣予黃貿健及廖根旺各1 次 ，及有如其事實欄一之㈢即其附表二編號1 至10所載在該診 所為病患看診暨向衛生福利部中央健康保險署申請及取得醫 療費用之犯行，而同時觸犯非法執行醫療業務、行使業務登 載不實文書、偽造私文書、詐欺取財及販賣第三級毒品等罪 ，因而撤銷第一審數罪併罰之科刑判決，改判依集合犯、接 續犯及想像競合犯關係，從一重依販賣第三級毒品罪處斷， 固非無見。
二、惟查：
㈠、刑事法若干犯罪行為態樣，因其本質、犯罪目的及社會常態 具有反覆或延續實行之特徵，此等反覆、延續之複數行為， 依社會通念，客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念 ，法律上應總括為合一之評價者，立法時乃將此規定為獨立 犯罪態樣，而為包括之一罪，此即學理及實務上所稱「集合 犯」。而學理及實務上所謂「接續犯」，係指數個在同時同 地或密切接近之時地，侵害同一法益之行為，因各舉動之獨 立性極為薄弱，社會通念認為無法強行分開者，始將其包括 視為一個行為之接續進行，而給予單純一罪之刑法評價，是
學理及實務上所稱之「集合犯」與「接續犯」，二者之性質 與犯罪型態未盡相同，有罪判決對此應加以區別，不宜混淆 。本件依原判決於事實欄記載被告並未取得合法醫師資格， 而為如其事實欄一之㈠至㈢所載「接續」為病患黃貿健等12 人診察、診斷及開立處方箋等醫療業務行為等情（見原判決 第2 頁第6 至9 行、第3 頁第10至12行），似認定被告有本 件被訴未取得合法醫師資格而接續為上開多次為病患看診及 開立處方箋等醫療行為之犯行；然其於理由內卻又謂：被告 於各次醫療行為完成時，雖已構成犯罪，然該多次醫療行為 仍應評價為包括一罪之集合犯云云（見原判決第9 頁第1 至 7 行）。其對於被告上開多次非法醫療行為，究竟係成立接 續犯1 罪或集合犯1 罪，事實之認定與理由之說明，已有齟 齬。且原判決事實欄一之㈠及㈡另記載被告明知前揭「舌下 錠」含有第三級毒品「丁基原啡因」成分，仍於民國104 年 8 月12日晚上7 時48分許，在「朝暘診所」將含有前述第三 級毒品「丁基原啡因」成份之「舌下錠」，以每顆新臺幣（ 下同）130 元之價格，販賣予黃貿健10顆，又於同年月13日 晚上7 時01分許，在該診所以每2 顆150 元之價格，將「舌 下錠」2 顆販賣予廖根旺等情。倘若無訛，則被告上開先後 2 次將含有第三級毒品「丁基原啡因」成分之「舌下錠」販 賣予黃貿健及廖根旺之行為，其販賣對象不同，時間上亦係 可分，依首揭說明，此2 次販賣第三級毒品之行為，並不具 有時空緊密而無法強行分開之關聯性，似難謂係接續犯，原 判決認定被告此2 次販賣第三級毒品之行為，係基於販賣毒 品營利之犯意而接續為之（見原判決第2 頁第8 至9 行）， 其所為上開論斷是否適法，已非無研求餘地，且原判決理由 一方面說明：「被告在朝暘診所內所為之多次醫療行為，係 在密集時間內以相同方式持續進行其業務，在行為概念上， 縱有多次執行醫療之舉措，其行為仍應評價為包括一罪之集 合犯而僅論以一罪」云云（見原判決第9 頁第4 至7 行）。 另方面卻又謂：被告所為如其事實欄一之㈠、㈡犯行均屬其 非法執行醫療行為之一部分，為想像競合犯裁判上一罪，應 從一重論以販賣第三級毒品罪云云（見原判決第9 頁倒數第 3 行至第10頁第2 行，第19頁最末3 行），其論斷前後亦有 齟齬，難謂無適用法則不當及理由矛盾之違法。㈡、原判決認定被告在「朝暘診所」將含有第三級毒品「丁基原 啡因」成分之「舌下錠」販賣予黃貿健及廖根旺之時間，分 別為如其事實欄一之㈠及㈡所載於104 年8 月12日晚上7 時 48分許及同年月13日晚上7 時01分許。而依卷附證人尤俊文 醫師及周勝雄醫師於偵查中均證稱伊等看診時間，下午門診
係自下午2 時至7 時等語（見原判決第19頁第10至11行、10 4 年度偵字第17558 號卷第243 頁），倘若其等所述可信， 則被告上開2 次販賣第三級毒品予黃貿健及廖根旺之行為， 似均係在診所醫師尤俊文及周勝雄已結束其等當日看診業務 後所為；果爾，則被告於診所結束該日營業後，見黃貿健及 廖根旺至該診所表示欲自費購買「舌下錠」，而先後將含有 第三級毒品「丁基原啡因」成分之「舌下錠」販賣予黃貿健 2 人，該2 次販賣「舌下錠」之行為，似係另行起意所為， 並非基於同一犯意而為。又毒品與管制藥品雖均分級，並明 列其品項，但毒品危害防制條例第2 條第4 項明定「醫藥及 科學上需用之麻醉藥品與其製品及影響精神物質與其製品之 管理，另以法律定之」。故合於醫藥及科學上需用者為管制 藥品，依管制藥品管理條例進行流向控管；非合於醫藥及科 學上需用者，則為毒品，適用毒品危害防制條例進行查緝。 而所謂合於醫藥及科學上需用，係指在符合法律相關規定要 件下提供作為醫藥及科學上使用者，始為合法。本件被告被 訴販賣之「舌下錠」係屬第三級管制藥品，依管制藥品管理 條例第10條第1 項之規定，醫師應開立管制藥品專用處方箋 始得調劑該第三級管制藥品。被告並未取得合法醫師資格， 則其在該診所醫師結束該日看診業務後，於黃貿健及廖根旺 上門表示欲自費購買舌下錠時，雖有如原判決事實欄一之㈠ 及㈡所載在診療紀錄單上冒用尤俊文及周勝雄醫師名義，記 載黃貿健等2 人患有鴉片類成癮之病症，並開立第三級管制 藥品處方箋暨交付調劑處方箋之行為，然其上開冒用診所醫 師名義記載診療紀錄及開立處方箋之行為，究竟係基於為病 患診療目的所為診察及判斷之非法醫療業務上行為，抑或係 假藉執行醫療業務之行為，而作掩飾、隱匿其私下違法販賣 管制藥品暨含有第三級毒品「丁基原啡因」成分之「舌下錠 」之非屬醫療業務行為？即有進一步探究之餘地。如為後者 ，則被告上開冒用診所醫師名義記載診療紀錄及開立處方箋 之行為，能否認屬執行醫療業務行為，而該當醫師法第28條 前段所規定未取得合法醫師資格，執行醫療業務之犯罪構成 要件？亦非無商榷研酌之餘地。以上疑點攸關被告本件所犯 罪名及罪數之論斷，猶有進一步詳加究明釐清及論述明白之 必要。原判決對於上述疑點未深入詳加調查釐清，亦未於理 由內加以剖析論敘明白，遽就被告本件被訴販賣含有第三級 毒品「丁基原啡因」成分「舌下錠」共2 次之犯行及未取得 醫師資格多次為如原判決附表二所載等病患看診而執行醫療 業務之行為，俱依想像競合犯關係從一重論以販賣第三級毒 品1 罪，依上述說明，難謂無調查未盡及理由欠備之違誤。
被告上訴意旨雖未指摘及此，惟檢察官上訴意旨執此指摘原 判決不當，尚非全無理由。又第三審法院應以第二審判決所 確認之事實為判決基礎，原判決既有檢察官上訴意旨所指違 背法令之情形，影響於事實之確定，本院無可據以為裁判， 應認原判決有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第397 條、第401 條，判決如主文。中 華 民 國 110 年 4 月 1 日
刑事第一庭審判長法 官 郭 毓 洲
法 官 沈 揚 仁
法 官 王 敏 慧
法 官 蔡 憲 德
法 官 林 靜 芬
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 110 年 4 月 7 日