最高法院刑事判決 109年度台上字第2540號
上 訴 人 A男（姓名、年籍等資料詳卷）
選任辯護人 林志忠律師
賴思達律師
上列上訴人因家暴妨害性自主等案件，不服臺灣高等法院中華民
國108年7月30日第二審判決（107年度侵上訴字第272號，起訴案
號：臺灣桃園地方檢察署105 年度偵字第5423號），提起上訴，
本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件，且必須依據卷內訴訟資 料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形 式者，始屬相當。又上訴第三審法院之案件，是否以判決違 背法令為上訴理由，應就上訴人之上訴理由書狀加以審查。 倘上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不 適用何種法則或如何適用不當，或所為指摘顯不足據以辨認 原判決已具備違背法令之形式，均應認其上訴為違背法律上 之程式，予以駁回。
二、上訴意旨略以：
㈠原判決採用第一審法官自行下載之網站( 網址為http：//ww w.twhigh.com之網站，下稱系爭網站) 資料作為證據，未予 當事人、代理人、辯護人或輔佐人陳述意見之機會，違反刑 事訴訟法第163條第2項、第3 項規定，此一違背法定程序所 得之證據，依刑事訴訟法第158條之4規定，應無證據能力， 原判決逕採為認定上訴人有罪之基礎，有不適用法則或適用 不當之違法。
㈡扣押物品清單所載之扣押物重量，與交通部民用航空局醫務 中心（下稱航醫中心）之毒品鑑定書所載不一致，足證查扣 與送驗物品並非同一，扣案證物與上開航醫中心之鑑定報告 應均無證據能力，上訴人之辯護人於原審已就此為指摘，原 判決未說明不採之理由，逕以航醫中心之鑑定報告作為證據 ，有理由不備及不適用法則或適用不當之違法。 ㈢本件送鑑扣押物之貨主為「程國章」，可知本件毒品與上訴 人無關，證人陳仁康、鄭瑞彎、羅盛強就此部分之證詞有所 矛盾，原判決採用上開證人之證詞，對上訴人之辯護人請求 向內政部警政署航空警察局（下稱航警局）安全檢查大隊（ 下稱安檢大隊）及刑事警察大隊調查民國105 年間查獲「程
國章」案件資料之聲請，未予調查，有調查未盡及判決不適 用法則或適用法則不當之違法。
㈣上訴人並非於原判決所認定之系爭網站購買系爭藥物，原判 決遽認賣方於電子郵件中自行署名註記之網站為上訴人購買 之網址，並以上訴人與站長對話內容所提到之物品名稱與系 爭網站之網頁內容相同，逕依系爭網站之網頁內容臆測上訴 人知悉所購買者為毒品。惟上訴人之辯護人於原審已提出至 少6個不同網站皆曾販賣「強效F-2」，非僅在系爭網站上販 賣；上訴人亦辯稱：其係在69開頭的色情網站購買系爭物品 ，其點開系爭網站後顯示是病毒就未再點進去等語，並已向 第一審法院陳報其購買之網址與電話，原判決未說明何以不 採上開抗辯之理由，有理由不備、違背經驗、論理法則及證 據法則之違法。
㈤上訴人所購買之系爭物品係由賣方負責出貨，上訴人無從知 悉自香港進口，況上訴人購買系爭物品之「tw69adultsex.c om」網頁上乃以繁體中文記載，「本站目前僅接受台灣本島 網友利用貨到付款方式訂購」、「付款方式限台灣地區」等 語，賣方電話以02開頭，致上訴人以為賣方係在臺灣出貨。 原判決疏未慮及上訴人係於「tw69adultsex.com」之網站購 買物品，而非於系爭網站上購買，無從以系爭網站之網頁說 明作為對上訴人不利之論據；又物品縱係外國原裝進口，亦 可能係於外國製作並早已輸入臺灣；一般人並不在意所購買 之物品是否為境外輸入，上訴人自不會對系爭物品係自香港 進口一事表示驚訝，原判決以上開理由臆測上訴人於購買前 已知悉系爭物品係自境外輸入，有違背經驗及論理法則之違 法。
㈥原判決採用第一審法官自行下載之系爭網站頁面上之廣告用 語、圖片及該網頁下方他人之發文留言，推論常人必可迅速 聯想到「強效F-2」就是FM2，佐以上訴人購買前曾瀏覽該網 頁，並詢問站長於紅酒內摻用3顆F-2藥錠之效力如何，並就 實際施用後之情形為描述等情，認上訴人知悉所購得F-2 藥 錠中可能含有毒品FM2成分。惟「強效F-2」與FM2 之名稱不 同，亦未必含有FM2之成分，且FM2本係合法藥品，系爭網站 上所載亦均在強調「強效F-2 」為治療失眠之安眠藥，況上 訴人已一再陳明其未於系爭網站購物，原判決上開推論僅為 無依據之臆測，有違經驗、論理及證據法則。又上訴人確實 曾向網站詢問販售物之成分，經網站答稱係一般醫院開的安 眠藥，原判決以上訴人與站長之對話紀錄中未見上開對話， 不採上訴人之上開辯解，疏未慮及上訴人係於已停用之「tw 69adultsex.com」網站頁面之問答欄中提問，且上訴人與站
長之問答中亦無原判決所稱「討論如何隱瞞、以何種物品可 使被下藥對象昏睡，以進行性愛」等情，原判決上開論述有 違經驗、論理及證據法則。
㈦就原判決事實壹、一、③部分，附表二編號2 之藥錠（含第 四級毒品佐沛眠）並非上訴人所購，而是賣方主動贈送，此 由扣案物品包裝袋上註明「贈品」可證，上訴人之辯護人已 於原審主張上訴人就此部分應不構成運輸毒品、輸入禁藥或 私運管制物品進口等罪，原判決僅說明上訴人知悉「強效F- 2」（即附表二編號1）與「紫色淫狼」（附表二編號3或4， 上訴人此次訂購係「超值H套餐：Yes 魔法迷幻+紫色淫狼」 ，無法得知「紫色淫狼」為編號3或4）可能具有毒品成分， 未敘明不採上開辯解之理由，亦未敘明上訴人何以知悉附表 二編號2、3、4 之物品可能含有毒品成分，有判決不備理由 、違背經驗、論理及證據法則之違法。
㈧上訴人購買系爭藥物係供己施用，數量甚微，顯係零星夾帶 ，並無運輸圖利之犯意，原判決遽認上訴人事實欄一之3 次 犯行，構成運輸毒品罪，有違背經驗、論理及證據法則之違 法。
㈨上訴人上網購買「強效F-2」藥物共3次，其僅將前2 次所購 買之藥物摻入紅酒供B女服用，第3次所購買者已全數查扣， 縱認上訴人第3次購買之藥物中含有FM2毒品成分，亦無從以 此推論其前所購買之藥物中含有相同毒品成分，原判決以臆 測及擬制方式，並無實證即遽認上訴人供B 女服用之藥物中 含有FM2 毒品成分，有違經驗、論理及證據法則，有判決不 適用法則或適用不當之違法。
㈩上訴人與購藥網站站長往來之電子郵件內容中，提及「用 3 顆的量餵她喝，時間過了一個半小時，其實動作太大還是有 甦醒的機會，只是狀態很朦朧」等語，與上訴人及B 女主張 使用該藥的目的是性行為時放鬆，及性行為後較好入眠相符 ，蓋使用強效F-2 後並非立即入睡，使用一個半小時後應已 完成性行為，故上開電子郵件內容應不足作為對上訴人不利 之證據。另由電子郵件內容中，上訴人認為「愛情媚藥」效 果不彰，詢問應如何選擇時，購藥網站站長推薦購買藥效較 強之「紫色淫狼」，可知「愛情媚藥」與「紫色淫狼」均屬 增加性愛情趣之「催情藥」，並無原判決所稱「迷姦」之效 果，且購藥網站站長並未比較「紫色淫狼」與F-2 之藥效， 原判決認為「紫色淫狼」之藥效比含有FM2之F-2強，推論其 內含毒品成分應較FM2 更高一級，並以上訴人對「紫色淫狼 」具有比F-2更強之迷姦效果有所認識，推論B女與上訴人於 偵查中所稱迷姦之事屬實，於邏輯論理上已屬有瑕。再者，
上訴人無施用毒品經驗，不知FM2 毒品之副作用，無從以其 知悉使用F-2後之副作用，推論出上訴人就F-2藥物中可能含 有FM2 毒品成分有所認識；上訴人要求銷毀證件影本，係因 不願其父母知悉上訴人與B 女因感情生變，而須購買安眠藥 與催情藥以改善睡眠障礙與性生活一事，無從以上開事證論 斷B 女與上訴人於偵查中所稱迷姦之事屬實，原判決上開臆 測，有違經驗、論理及證據法則，應屬違法。
本案係以上訴人涉犯藥事法及毒品案件為偵查案由，上訴人 為使B女免受追訴，故謊稱B女對用藥及性交均不知情，並囑 咐B 女配合此說詞，直至檢察官以加重強制性交罪起訴後， 上訴人始知此屬重罪，與辯護人討論後決定將B 女外遇及簽 訂協議書等情據實以告，此由上訴人主動提供其與購藥網站 站長往來之電子郵件及對話錄音供調查使用，可知上訴人及 B 女均不諳法律，不知下藥迷姦屬重罪，上訴人亦不知其於 網路購買之物品含有毒品成分，否則焉能積極提供上開證據 ，故B女與上訴人於偵查中之陳述均非事實，原判決僅以B女 與上訴人係智識正常之成年人為由，擬制、臆測其等應知悉 以藥劑迷姦係屬重罪，並以上訴人與B女於偵查中均未提及B 女外遇、簽訂協議書及附件等情，作為不採信上訴人辯解及 B女證詞之依據，有違反經驗、論理及證據法則之違法。 原判決不採對上訴人有利之協議書（含附件）、LINE通訊、 及B女之證詞，理由略以：上訴人與B女於104年4月22日之協 議已作廢，以104年7月10日之新協議替之；B 女證述上訴人 發現其外遇之時間為103年8月，與上訴人提出B 女與其外遇 對象之LINE通訊時間（103年12月10日）不符；上訴人與B女 均稱B女於103年8、9月產子，故B女於103年8 月應在坐月子 期間，則B女於第一審證稱其於103年8 月發生外遇，顯悖於 常情。惟上訴人與B女於104年7 月10日作成之新協議，係延 續104年4月22日舊協議書之內容並作修正，B 女證稱「修正 」之意，非指在舊協議書之紙本上為修正，原判決扭曲解釋 文義，遽謂B女所言不實，自非適法；又上訴人於103年8 月 發現B女外遇，嗣於103年12月始發現B 女與其外遇對象之通 訊對話，並無矛盾之處，且所謂「外遇」係泛指發生婚外男 女之情，不以性行為為要件，則B 女於坐月子期間與他人發 生外遇，亦與常情無違；況上開LINE通訊紀錄於案發前即存 在，協議書所載內容詳實，並經證人B 女到庭證實，皆不可 能臨訟杜撰，原判決對上開有利於上訴人之證據不予採納， 有違反論理、經驗及證據法則之違法云云。
本案上訴人及其辯護人於原審自行提出由「李錦明儀測服務 有限公司」於108年1月14日、3月4日所出具之「測謊鑑定書
」，該鑑定書符合測謊之形式要件，性質上非屬傳聞證據， 應具有證據能力，且上訴人自行提出測謊鑑定報告以證明其 供述之真實性，係依刑事訴訟法第161條之1規定提出有利於 己之證據方法，不應逕認無證據能力。原判決誤將上開測謊 鑑定書定性為傳聞證據，並以此非屬審判長、受命推事（法 官）或檢察官選任之鑑定人所製作之鑑定報告為由，否定上 開測謊鑑定書之證據能力；暨以事證已明為由，認無傳訊鑑 定人李錦明之必要，駁回上訴人關於傳喚李錦明之聲請，有 判決違背證據法則、理由不備及違背訴訟程序等違法。三、經查：
㈠法院為發現真實，得依職權調查證據；但於公平正義之維護 或對被告之利益有重大關係事項，法院應依職權調查之，此 觀刑事訴訟法第163條第2項規定自明。所謂「得」調查，乃 指法院有斟酌裁量是否調查之權，而「應」調查者，則屬法 院之義務，無斟酌裁量之餘地。故法院於當事人主導之證據 調查完畢後，認為事實未臻明白，有待澄清時，得斟酌具體 個案之情形，無待聲請，依職權調查證據；對於公平正義之 維護或對被告之利益有重大關係事項，法院則有依職權調查 證據之義務，以為認定事實之依據。又該項得依職權調查之 證據，於調查前，對於被告究屬有利或不利，尚不明確，自 不得因調查之結果，對被告不利，即謂法院不得調查此等證 據。依卷內資料，第一審因上訴人所為與twhigh網站之網頁 內容有關，遂依職權於網路上搜尋twhigh網站之網頁內容， 雖未待檢察官聲請調查或依刑事訴訟法第273條第1項第5 款 規定曉諭檢察官為證據調查之聲請，然原審審判長於審判期 日就上開搜尋所得之網頁資料，已依刑事訴訟法第165 條規 定踐行證據調查程序，並予當事人陳述意見之機會（見原審 卷㈡第130頁至第131頁），即非不得資為認定事實之依憑。 上訴意旨㈠指摘原判決逕將此違背規定取得而無證據能力之 證據，納為認定上訴人有罪之基礎，有不適用法則或適用不 當之違法云云，容有誤會，自非適法之第三審上訴理由。 ㈡證據之取捨及證據證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量 、判斷之職權，茍其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般之 人日常生活經驗之定則，又於判決內論敘其何以作此判斷之 心證理由者，即不得任意指摘其為違法，而據為適法之上訴 第三審理由。本件原判決依據案內證據資料，本於事實審法 院之推理作用，認定上訴人家暴妨害性自主等犯行明確，因 而撤銷第一審不當之科刑判決，改判論處上訴人運輸第三級 毒品（共2 罪）、運輸第二級毒品及以藥劑強制性交（以一 行為觸犯以欺瞞方法使人施用第三級毒品與以藥劑強制性交
等罪，從一較重之以藥劑強制性交罪論處，共3 罪）等罪刑 ，並諭知相關之沒收銷燬，已敘述其調查證據之結果及憑以 認定犯罪事實之心證理由。並引用證人即航空警察大隊安檢 大隊警員陳仁康、航醫中心鑑定人員羅盛強、查獲本案毒品 之財政部關務署臺北關人員伍昶郎、查獲上訴人之航警局刑 警大隊員警鄭瑞彎等於原審之證述、上訴人於警詢中關於其 被逮捕經過之供述，參照卷內證人陳仁康誤繕貨主姓名「程 國章」、其後更正為「A 男」之航警局疑似毒品案件送驗申 請表、證人羅盛強庭呈署名「A 男」姓名之本件航警局送驗 證物標籤翻拍照片影本、航醫中心檢送貨主姓名「A 男」之 相關毒品鑑定書、航醫中心108年2月20日航醫字第00000000 04號函、由上訴人於收件欄簽名親收之宅急便配送聯等，說 明如何認定扣案毒品貨主係上訴人無誤，本案送驗前後一個 月期間未受理其他名為「程國章」之案件，航醫中心毒品鑑 定書上記載貨主姓名「程國章」，顯係因證人陳仁康於填載 航警局疑似毒品案件送驗申請表時誤載貨主姓名「程國章」 ，而航醫中心最初傳真之上揭毒品鑑定書，其上貨主姓名「 程國章」係根據航警局送驗誤載資料填寫所致，惟嗣於查證 後已將貨主姓名更正為「A 男」。復就上訴人及原審辯護人 所質疑之上訴人購買藥物之數量與航警局移送書所載之扣押 物數量、重量不符，亦與扣押物清單、航醫中心鑑定報告不 一致乙節，依憑證人陳仁康、鄭瑞彎等於原審之證述、第一 審會同檢察官、證人鄭瑞彎調取扣押物檢視清點之結果、進 口快遞貨物簡易申報單及所附臺北關扣押貨物收據及搜索筆 錄、扣案物品照片、臺北關函送航警局偵辦之105年2月19日 北竹緝移字第1000000000號函、第一審法院108年5月3 日桃 院祥刑優106侵訴10字第0000000000 號函、航醫中心相關毒 品鑑定書等，勾稽認定其正確之數量及重量應為如何，及論 述何以認定因採樣送驗，及鄭瑞彎先前之誤認等原因，致上 開文件之相關記載有所出入之理由（見原判決第3頁至第4頁 、第7 頁至第12頁）。又上訴人陳報之網址資料（見第一審 卷第143至第146頁，偵查卷第75頁、第87頁），其內容及網 站商品分類等與原判決所認定者無異，均見販售上訴人所購 買之「引爆限量版強效F-2 」之記載，且上訴人所提供之網 頁資料尚表明「商品都是國際寄送」，檢察官於105年4月12 日訊問時提示系爭網頁列印資料，並詢問上訴人：「你所稱 購買的藥品介紹是否如該網頁所示」，上訴人答稱：「是」 （見偵查卷第84頁至第85頁），原判決綜合上訴人歷次不利 於己之供述，上訴人於105年2月20日主動提出透過GMAIL 電 子郵件系統，與其上網購買上開物品之網站之站長進行對話
之電子郵件紀錄、相關網頁記載之內容、查獲扣案之物品等 ，參酌上訴人於行為時之年歲、智識程度、社會經歷等情， 就如何認定上訴人購買藥品之網站網址，上訴人具有購買運 輸、私運含毒品成分藥物之不確定故意，其購買輸入之次數 、品項、數量，其所為與「零星夾帶」、「短途持送」等情 形有別，其第1、2次購買輸入藥錠中即含有毒品FM2 成分等 各節，說明甚詳；復依憑上訴人偵查中之自白、B 女於偵查 中之證述、上訴人與站長之對話紀錄等，載述認定上訴人將 含有FM2成分藥錠摻入紅酒，交予不知情之B女飲用，俟B 女 因FM 2毒效作用而陷入昏睡後，違反B 女意願而為性交等事 實之理由。另就上訴人否認犯行之辯解如何不足採信，暨 B 女於第一審改稱同意上訴人摻入藥劑及性交之證述，以及上 訴人於第一審所提出B女與案外人黃○○之LINE通訊、B女簽 訂之協議書與附件等證據資料，何以均不能資為有利於上訴 人認定之論據，亦於理由內予以指駁、說明（見原判決第13 頁至第30頁）。俱屬總括調查所得之證據而為之論斷，核無 憑空推論或證據調查未盡之情事，其推理論斷衡諸經驗及論 理等證據法則皆無扞格，即屬事實審法院採證認事、判斷證 據證明力職權之適法行使。上訴意旨㈡至，無非執已為原 判決摒棄不採之陳詞，再事爭辯，對於事實審法院取捨證據 與自由判斷證據證明力等職權之行使，徒以自己之說詞，泛 指其違法，顯不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式。 至原判決關於「上訴人未能提出其所主張之網站網址」部分 之記載（見原判決第15頁至16頁）雖與卷內資料非無出入而 有微疵，但此於判決之結果顯無影響，依刑事訴訟法第 380 條規定，亦非合法之第三審上訴理由。
㈢刑事訴訟法第154條第2項前段規定犯罪事實應依證據認定之 ，此所指「犯罪事實」係與犯罪行為之過程、行為之罪責及 刑度高低有關之實體法上事實，對該實體事實之認定，須以 法律上具有證據能力且經合法調查程序之證據予以嚴格證明 始可。至於其他關於訴訟法上之事實，例如與訴訟條件有關 之事實及影響證據證明力消長之事實（輔助事實），乃以自 由證明為已足，祇要係適法取得之證據，縱未具有證據能力 ，亦非不得作為彈劾性或補助性證據使用。測謊鑑定，係依 一般人在說謊時，會產生遲緩、緊張、恐懼、不安等心理波 動現象，遂以科學方法，由鑑定人利用測謊儀器，將受測者 之上開情緒波動反應情形加以紀錄，用以判別受測者之供述 是否真實；因其乃以人為受測對象，受測者之生理、心理及 情緒等狀態在不同時間即不可能完全相同，此與指紋比對、 毒品鑑驗等科學鑑識技術，可藉由一再檢驗而獲得相同結果
之「再現性」，而得資為審判上之證據者有別，故迄今尚難 祇憑測謊即足獲取待證事項得被證明之確信，是其縱可作為 偵查之手段，以排除或指出偵查之方向，然於審判上仍無法 資為認定有無犯罪事實之基礎。原判決就上訴人確有本件犯 行，已依憑卷內證據資料認定明確，並無不明瞭之處，原審 未另為其他無益之調查，無違法可言。上訴意旨執原審未 採納上訴人及B 女自行受測提出之測謊鑑定報告，復駁回上 訴人關於傳喚施測者之聲請，有判決違背證據法則、理由不 備及違背訴訟程序之違法云云等無關判決結果之枝節問題， 指摘原判決不當，同非合法之第三審上訴理由。又上訴人及 原審辯護人提出測謊鑑定報告，旨在彈劾上訴人於偵查中自 白，及告訴人B 女於偵查中證述之真實性，屬於彈劾證據， 原判決贅論其有無證據能力，並執為拒斥上開測謊鑑定報告 之基礎，對於判決結果顯不生影響，尚不得據為適法之第三 審上訴理由。
四、綜上，本件上訴為違背法律上之程式，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 110 年 4 月 22 日
刑事第二庭審判長法 官 林 勤 純
法 官 王 梅 英
法 官 楊 力 進
法 官 莊 松 泉
法 官 蔡 新 毅
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 110 年 4 月 29 日