臺灣臺北地方法院民事判決
109年度店訴字第9號
原 告 嘉聯資產管理有限公司
法定代理人 梁家源
訴訟代理人 周明嘉
史文孝
被 告 劉淑瑕
訴訟代理人 林奕秀律師(法扶律師)
上列當事人間確認不動產抵押債權不存在等事件，於民國110年3
月17日言詞辯論終結，本院判決如下：
主 文
確認被告就林劉秀鳳所有如附表所示不動產於民國八十三年七月十二日設定登記之最高限額抵押權及其所擔保之債權均不存在。被告應將前項抵押權設定登記予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序方面
一、按債權人依民法第242 條規定行使代位權，係代位行使債務 人之權利，而行使之結果，利益仍歸屬於債務人，並非對債 務人行使權利，故在訴訟上，債權人對債務人並無何種權利 主張，自不得將被代位人（即債務人）列為共同被告（最高 法院64年度第5 次民庭庭推總會決議、69年度台上字第2745 號、70年度台上字第1871號裁判要旨及臺灣高等法院暨所屬 法院102 年法律座談會民事類提案第5 號研討結果參照）， 先此敘明。次按原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部 。但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意，民事訴訟法 第262 條第1 項訂有明文。另按訴狀送達後，原告不得將原 訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明，不 在此限，民事訴訟法第255 條第1項第3款亦有明文。二、本件原告原起訴聲明第一項為：請求確認被告劉淑瑕就以被 告林劉秀鳳所有坐落臺北市○○區○○段○○段0000000000000地 號土地，於民國83年7月12日設定登記之最高限額抵押權及 其所擔保新臺幣(下同)300萬元之債權不存在。嗣原告於本 院言詞辯論期日當庭撤回對於林劉秀鳳之訴，而林劉秀鳳未 到庭為言詞辯論，揆諸前揭規定，應予准許。原告另變更上 開聲明為：確認被告就以林劉秀鳳所有如附表所示之不動產 （下稱系爭不動產），於83年7月12日設定登記之最高限額
抵押權及其所擔保300萬元之債權不存在，核屬減縮應受判 決事項之聲明，依上開規定，亦應予准許。
貳、實體方面
一、原告主張：
（一）訴外人蔡井田前邀訴外人林劉秀鳳為連帶保證人向訴外人 高雄區中小企業銀行股份有限公司（下稱高雄企銀）借款 420萬元，詎蔡井田未依約清償，林劉秀鳳應負連帶保證 人責任，嗣高雄企銀將其對林劉秀鳳之債權讓與訴外人龍 星昇第五資產管理股份有限公司（下稱龍星昇公司），龍 星昇公司又將債權讓與訴外人中華開發資產管理股份有限 公司（下稱中華公司），中華公司再將債權讓與訴外人上 昇國際資產管理實業股份有限公司（下稱上昇公司），上 昇公司復將債權讓與訴外人第一金融資產管理股份有限公 司（下稱第一公司），第一公司復將債權讓與原告，林劉 秀鳳尚積欠原告本金20萬元及遲延利息與違約金未清償。 惟林劉秀鳳於83年7月12日將其所有之系爭不動產，向臺 北市古亭地政事務所為被告設定300萬元之最高限額抵押 權（下稱系爭抵押權），然被告與林劉秀鳳間並無債權存 在，所為係不實之抵押權登記，該抵押權登記應予塗銷， 惟林劉秀鳳怠於行使其權利，致原告權利受損，原告為保 全債權，爰依民事訴訟法第247條、民法第242條、767條 等規定，訴請確認系爭抵押權及所擔保之債權（下稱系爭 債權）不存在，另請求塗銷系爭抵押權登記等語。並聲明 ：確認被告就林劉秀鳳所有之系爭不動產，於83年7月12 日設定登記之系爭抵押權及其所擔保之系爭債權均不存在 ；被告並應將系爭抵押權設定登記予以塗銷。
（二）對被告答辯之陳述：
⒈抵押權係擔保債權而存在，若被告與林劉秀鳳間實際上未 有借款存在，則具從屬性之抵押權也應不存在。又被告應 提出債權資料及證明金錢交付之事實，以佐證上開擔保債 權債務關係存在。
⒉被告雖提出系爭抵押權之設定契約書欲證明本件債權存在 ，惟觀諸前開契約書之內容可知，被告與林劉秀鳳間係消 費借貸契約關係，是以該書面文件與被告所主張被告與林 劉秀鳳間為損害賠償而生之債權不符，縱損害賠償而生之 債權存在，亦非本件抵押權所擔保之範圍，被告應就系爭 抵押權所擔保之借款事實為舉證。
二、被告則以下列情詞置辯：
（一）被告與林劉秀鳳及訴外人劉源仁為手足關係，因林劉秀鳳 個人債務問題，林劉秀鳳與劉源仁擅自處理家中財產、土
地，導致被告受有重大損害，雙方就此多次協商，林劉秀 鳳遂同意賠償被告之損失330 萬元，然因林劉秀鳳無法立 即給付上開款項，故以系爭不動產為被告設定最高限額抵 押權，是被告與林劉秀鳳間確有債權存在，不容原告否認 。至於系爭抵押權設定契約書其他約定事項第一點，似認 系爭抵押權所擔保的債權為借款債權，而非被告對林劉秀 鳳之損害賠償請求權，係因代書辦理系爭抵押權登記時便 宜行事所致。又被告雖與林劉秀鳳未就系爭抵押權之原因 債權訂立借據，惟系爭抵押權之設定契約書上在支票處蓋 有騎縫章，蓋章的目的就是用以證明，被告與林劉秀鳳沒 有簽支票，但是有債務關係存在。
（二）依舉證責任分配之法則，原告主張對被告權利有障礙事實 者，原告應就主張之事實負擔舉證責任。本件原告起訴主 張之上開事實，未就被告與林劉秀鳳間業已成立之債權， 有如何權利障礙之事實，舉證以實其說，原告之訴應予駁 回。
（三）聲明：原告之訴駁回。
三、得心證之理由：
原告主張之事實，業據提出系爭不動產之第一類登記謄本、 臺灣士林地方法院108年度士簡字第912號民事判決暨確定證 明書等件為證，而被告不爭執原告為林劉秀鳳之債權人之事 實，惟對原告之請求以前詞置辯。故本件應審究者為原告之 請求有無理由？
（一）按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利 益者，不得提起之，民事訴訟法第247 條第1 項前段定有 明文。又所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關 係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險 ，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言，故 確認法律關係成立或不成立之訴，苟具備前開要件，即得 謂有即受確認判決之法律上利益（最高法院42年度台上字 第1031號判決意旨參照）。查本件原告起訴主張其為林劉 秀鳳之債權人，而林劉秀鳳就其所有系爭不動產設定予被 告之系爭抵押權所擔保之債權不存在，則原告就系爭抵押 權所擔保之債權存否既有爭執，其法律上地位之不安狀態 ，自能以確認判決將之除去，是以，原告提起確認之訴以 排除此項危險，應認有確認利益，核與首揭說明並無不合 ，自應准許。
（二）按最高限額抵押權原擔保之存續期間內所可發生之債權， 已確定不存在，依抵押權之從屬性，應許抵押人請求塗銷 抵押權設定登記。抵押權為擔保物權，以擔保之債權存在
為前提，倘擔保債權並未發生，抵押權即失所附麗，縱有 抵押權登記，亦屬無效，抵押人得請求塗銷（最高法院10 3年度台上字第393 號判決參照）。又最高限額抵押權所 擔保之原債權，除本節另有規定外，因約定之原債權確定 期日屆至而確定。民法第881 條之12第1項第1 款亦有明 文。另按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證 之責任，但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在 此限，民事訴訟法第277條本文定有明文。而確認法律關 係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告 就權利存在之事實負舉證責任（最高法院98年度台上字第 1265號判決參照）。經查：
1.被告辯稱系爭抵押權及系爭債權均存在，是否可採？ (1)本件原告主張被告就系爭土地之系爭抵押權及所擔保之 債權關係均不存在，而被告否認其主張，依上開說明， 自應由被告就其對林劉秀鳳之上開權利存在事實負舉證 責任。而被告辯稱因林劉秀鳳與劉源仁擅自處理家中財 產致其受有損害，故其對林劉秀鳳有330萬元之損害賠償 請求權乙節，為原告否認，被告雖提出系爭不動產抵押 權設定契約書暨其他約定事項書為證，惟該契約書所附 其他約定事項書第一項記載：「債務人簽具之本票、借 據或支票（包括背書支票）向債權人借用」等語（本院 卷第199頁），係以消費借貸契約關係之存在作為系爭抵 押權設定登記之原因，與被告所辯損害賠償請求權顯不 相符。而本院另依被告之聲請，傳喚劉源仁到庭為證未 果，被告亦稱：與劉源仁已多年未聯繫，找不到人等語 （本院110年3月17日言詞辯論筆錄），此外，被告復未 提出其他得以證明其對林劉秀鳳有何損害賠償請求權甚 或曾出借款項予林劉秀鳳之相關事證供審酌。參以系爭 抵押權登記擔保債務確定期日為93年7月9日，有系爭不 動產登記謄本在卷可查（本院卷第99頁），又系爭不動 產價值不斐，若被告對林劉秀鳳尚有多達330萬元之債權 存在，竟於十餘年間未向林劉秀鳳請求或主張，實與一 般常情不符，被告所辯實難採信。
（2）系爭抵押權所登記之存續期間即所約定之原債權確定期 日既於93年7 月9日即已屆至，所擔保之原債權自已確定 不再發生，則系爭抵押權即回復普通抵押權之從屬性， 亦即須有確定擔保債權存在，系爭抵押權方屬有效，而 被告所辯系爭債權存乙節不足採，業如前述，此外，被 告就系爭抵押權有何所擔保之原債權存在乙節，又未再 為主張並提出證據證明，揆諸前揭規定及說明，自難認
系爭抵押權所擔保之原債權存在，基於抵押權之從屬性 ，系爭抵押權自亦因失所附麗而消滅，從而原告提起本 訴請求確認系爭抵押權不存在，核屬有據。
(3)綜上，被告所提之上開證據，尚難證明系爭債權存在， 則原告訴請確認系爭抵押權及所擔保之系爭債權不存在 ，自屬可採，應予准許。
2.原告訴請被告塗銷系爭抵押權，有無理由？ (1）次按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法 第767條第1項中段定有明文。所謂妨害，係指以占有以 外方法，客觀上不法侵害所有權或阻礙所有人之圓滿行 使其所有權之行為或事實。又按債務人怠於行使其權利 時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利 ，民法第242條前段亦有明定。
(2)系爭抵押權登記擔保債務確定期日為93年7月9日，業已 屆期，擔保債權已確定，而系爭債權業經本院認定並不 存在，已如前述，林劉秀鳳自得依民法第767條第1項中 段規定，請求塗銷系爭抵押權設定登記，因林劉秀鳳怠 於為之，而原告為林劉秀鳳之債權人，為保全債權，依 民法第242條規定，代位林劉秀鳳請求被告塗銷系爭抵押 權設定登記，自屬有據。
四、從而，原告依民事訴訟法第247條第1項、民法第242 條、第 767條等規定，訴請確認系爭抵押權及所擔保之系爭債權不 存在，並請求被告將系爭抵押權登記予以塗銷，均為有理由 ，應予准許。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，附此敘明。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 110 年 4 月 9 日 臺灣臺北地方法院民事庭
法 官 張淑美
以上正本係照原本作成。
對於本件判決如有不服，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，上訴於本院合議庭，並按他造當事人之人數附具繕本。中 華 民 國 110 年 4 月 9 日 書記官 馮姿蓉
附表
土 地 縣 市 鄉鎮市區 段 地 號 面 積 權利範圍 臺北市 文山區 萬慶段一小段 390-1 72平方公尺 800分之125
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