臺灣彰化地方法院彰化簡易庭民事判決
108年度彰訴字第7號
原 告 潘郁瑋
訴訟代理人 潘政河
陳貞宜律師
被 告 瑞勝建設有限公司
法定代理人 林振漢
被 告 劉建助
共 同 林世祿律師
訴訟代理人
上列當事人間履行契約等事件，本院於民國110年2月8日言詞辯
論終結，判決如下：
主 文
被告劉建助應給付原告新臺幣15萬元，及自民國108年12月10日起至清償日止按年息5％計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告劉建助負擔11％，餘由原告負擔。本判決第1項得假執行；但被告劉建助如以新臺幣15萬元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
本件略語：
㈠被告瑞勝建設有限公司：被告甲。
㈡被告劉建助：被告乙。
㈢彰化縣和美地政事務所：和美地政所。
㈣坐落彰化縣○○鎮○○段000地號土地：132地號土地（本院卷二 第43至77頁）。
㈤坐落彰化縣○○鎮○○段000○00地號土地：133之43地號土地（本 院卷一第95至97頁）。
㈥坐落彰化縣○○鎮○○段000地號土地：198地號土地（本院卷一 第297頁）。
㈦坐落133之43地號土地上562建號建物：562建號建物（本院卷 一第275頁）。
㈧原告與被告甲於民國106年4月8日訂立之房屋預定買賣合約書 ：甲契約（本院卷一第27至47、199至233頁）。 ㈨原告與被告乙於106年4月8日訂立之土地買賣契約書：乙契約 （本院卷一第19至23頁）。
㈩原告與被告乙於106年4月8日訂立之土地預定買賣契約書（本
院卷一第177至197頁）：丙契約。
彰化縣和美鎮公所（105）和鎮建字第0000000號建造執照： 系爭建照（本院卷二第201頁及建照卷）。
乙契約之停車位圖說：附圖一（本院卷一第23頁、卷二第387 頁）。
附圖一編號1、2停車位北側被告乙蓋章所示長約11公尺、寬6 1公分土地：停車位北側寬61公分土地。
張文魁提出之停車位變更後圖說：附圖二（本院卷二第389頁 ）。
丙契約之圖說：附圖三（本院卷一第47頁）。 被告甲之建案廣告圖冊即編號A1預售屋及包含停車位在內之 基地範圍圖說：附圖四（本院卷一第55頁）。 和美地政所測量日期108年6月14日土地複丈成果圖：附圖五 （本院卷一第153頁）。
和美地政所測量日期108年10月25日土地複丈成果圖：附圖六 （本院卷一第337頁）。
和美地政所測量日期109年9月23日土地複丈成果圖：附圖七 （本院卷二第327頁）。
原告聲明：㈠被告應依乙契約之約定，在132地號土地上如附圖 七所示編號A、面積38.28平方公尺部分（內含附圖五編號A、 面積7.74平方公尺部分），施作停車位車庫及採光罩；㈡被告 應連帶給付原告新臺幣（下同）1,242,700元，及其中927,700 元自原告108年12月6日書狀繕本送達翌日起，其中315,000元 自原告109年12月7日書狀繕本送達翌日起，均至清償日止，按 年息5％計算之利息；㈢願供擔保，請准宣告假執行。陳述： ㈠原告於106年4月8日與被告甲訂立甲契約，由原告以價金415 萬元向被告甲買受坐落133之43地號土地上編號A1預售屋； 原告並於同日與自稱被告甲公司經理之被告乙訂立乙契約， 由原告以價金40萬元向被告乙買受坐落132地號土地所有權 應有部分327400分之3498，即附圖一所示編號1、2停車位， 且被告乙承諾在其上搭建使用強化玻璃為採光罩之車庫交付 ，原告為便於車輛進出，同意「靠車位矮牆不做」；原告復 於同日與被告乙訂立丙契約，由原告以價金415萬元向被告 乙買受坐落133之43地號土地所有權應有部分全部即編號A1 預售屋基地，及132地號土地所有權應有部分32740分之3492 、133地號土地所有權應有部分若干即與其他住戶共有之私 設道路。兩造訂立契約後，原告已給付全部價金，被告則於 107年7月30日將建築完成取得系爭建照之編號A1預售屋即56 2建號建物連同上開土地依現況交付原告。被告於形式上雖 係分別與原告訂立契約，惟被告間實質上有共同銷售建案關
係，以達節稅目的，原告買受之房屋及土地彼此間，其使用 目的不能割裂，又依甲契約第26條、丙契約第16條文義，甲 契約、乙契約、丙契約間有連帶關係，其一違約視為全部違 約，自應構成契約聯立、不真正連帶債務，是被告均應就甲 契約、乙契約、丙契約負連帶履行之責。
㈡兩造訂立契約前，被告乙及被告甲雇用之銷售員江庭溦曾提 供建案廣告圖冊予原告，並以附圖四標示編號A1預售屋及包 含停車位在內之基地範圍，表明原告可在132地號土地上單 獨取得停車位及停車位北側寬61公分土地之使用權，原告始 同意高價買受，依消費者保護法第22條規定，被告應依上開 廣告內容確實履行。原告受領停車位後，支出305,200元加 裝車庫之鐵捲門及隔板，因覺空間狹窄停車不便，乃於108 年1月間自行丈量，及於108年3月15日向和美地政所申請複 丈，竟發現停車位不符契約約定之品質。依目前不動產交易 實況，預售屋是否包含停車位，影響買受人之締約意願甚大 ，被告既未依約交付停車位，為不完全給付，原告得依民法 第227條第1項規定行使權利，即請求被告重新施作車庫及採 光罩。又被告重新施作車庫及採光罩時，原告先前加裝之鐵 捲門及隔板均需拆除，造成損害，原告並得依民法第227條 第2項規定請求賠償305,200元。
㈢132地號土地登記面積327.4平方公尺，原告按應有部分32740 分之3492換算後，可單獨占有使用之面積約為39.42平方公 尺（計算式：327.4*3492/32740≒39.42），惟附圖一編號1 、2停車位按其長度、寬度計算之面積僅27.5平方公尺（計 算式：5.5*2.5*2＝27.5），可見被告確曾承諾原告可在132 地號土地上單獨取得停車位北側寬61公分土地之使用權，非 僅限於附圖一編號1、2停車位範圍而已；換言之，原告可單 獨占有使用之範圍，應包含附圖七編號A面積38.28平方公尺 部分，江庭溦及被告乙於銷售時均已承諾上情，被告甲雇用 之工地主任張文魁亦證稱，係因被告甲之公司負責人林振漢 與被告乙發現附圖一停車位規劃不當，始指示張文魁聯繫建 築師違約變更施工為附圖二。張文魁與原告無交情，不必偏 袒原告而偽證。被告於銷售建案時，已規劃各戶占有使用之 範圍面積，原告就132地號土地如附圖七編號A部分，與該筆 土地其餘共有人間成立默示分管契約，黃承鴻等部分共有人 於訴訟中雖反對原告單獨占有使用停車位北側寬61公分土地 ，惟並非全體共有人反對，依民法第818條規定，原告不受 拘束，無礙於被告履行契約之義務，被告仍應按契約之約定 給付完整之停車位。
㈣江庭溦向原告銷售建案時，未曾表明133之43地號土地西側如
附圖六編號A、面積1.64平方公尺部分遭鄰人林贊復無權占 有起造圍牆之情事，原告於108年3月15日向和美地政所申請 複丈後，始發現上情，被告自應將上開圍牆拆除。被告乙既 承諾交付圍牆，則系爭建照有無圍牆之設計，無礙於其履行 義務，被告自應依甲契約、丙契約之約定，並比照鄰屋之圍 牆寬度、高度，在附圖五編號B、面積0.56平方公尺部分重 建寬度9公分、高度181公分之圍牆。惟原告迭次催告被告履 行拆除重建義務，未獲置理，而有給付遲延、給付不能情形 。原告如自行雇工進行拆除重建工程，包含因圍牆外推後， 需在圍牆內緣修補磁磚及粉刷，預估費用為315,000元，是 原告得依民法第213條第1項、第3項、第226條第2項規定， 請求被告連帶賠償315,000元。
㈤被告於丙契約故意不告知林贊復無權占有起造圍牆之情事， 而為瑕疵給付，依民法第365條第2項規定，無礙於原告請求 權之行使，則依丙契約第15條第1項、第17條第2項約定及民 法第360條、成屋買賣定型化契約應記載及不得記載事項第1 1條規定，被告仍應負瑕疵擔保責任，又被告亦未依乙契約 交付停車位，是原告得依丙契約第15條第1項、第17條第2項 約定及民法第360條、成屋買賣定型化契約應記載及不得記 載事項第11條規定，請求被告連帶賠償土地價金415萬元之1 5％即622,500元（計算式：4,150,000*15％＝622,500）。 ㈥為此依甲契約、乙契約、丙契約之法律關係，請求判決如聲 明㈠㈡所示。
被告聲明：㈠原告之訴駁回；㈡如受不利判決，願供擔保請准宣 告免假執行。陳述：
㈠否認被告有依甲契約、乙契約、丙契約連帶給付之義務：被 告乙為建案代銷公司人員，未曾自稱為被告甲公司經理而與 原告訂立契約。
㈡否認有在附圖七編號A施作停車位車庫及採光罩之義務： 1.依甲契約第4條、第22條及丙契約第3條第2項、第31條約 定，買賣標的物以地政機關登記內容為準。附圖一僅為停 車位大略範圍，又停車位與主建物間尚有空地，依乙契約 第5條約定，被告乙承諾負責規劃16個停車位及通道，並 訂立分管協議書供買方作道路通行及停車使用，不得作其 他之使用，可見原告無權單獨占有使用停車位北側寬61公 分土地。
2.附圖一關於停車位範圍，並非僅指停車格，尚包含空地、 車道，原告單就附圖一編號1、2計算停車位面積為27.5平 方公尺後，遽謂被告承諾原告可在132地號土地上單獨取 得停車位北側寬61公分土地之使用權，自非能信。又被告
交付之車庫空間並無難以停車或上下車情事，亦不影響主 建物之使用，原告同意「靠車位矮牆不做」，且受領時未 有異議，自無瑕疵。
3.張文魁因與被告甲有怨隙而離職，其於言詞辯論期日遲到 ，原告竟知伊已抵達法院樓下，且於張文魁尚未當庭提出 附圖一、附圖二以前，已知證人持有上開文書，可見附圖 一應係原告所交付。至附圖二並非被告製作，且與附圖一 內容迥異，否認其真正。被告乙為建案代銷人員，無權參 與停車位之規劃或變更，被告甲之公司負責人林振漢亦無 指揮被告乙規劃或變更停車位設計之權限。
4.黃承鴻等132地號土地之過半數共有人，合計其應有部分 過半數，已於訴訟中以書面反對原告單獨占有使用停車位 北側寬61公分土地，其等僅同意按目前現狀分管其停車位 ，依民法第820條第1項前段規定，全體共有人間成立分管 契約，原告不得請求變更上開分管狀態，而增加其停車位 範圍。
5.依乙契約備註①約定，被告交付之採光罩為贈品，原告不 得請求被告重新施作。
6.原告已受領停車位，且無不能使用之情事，縱不符乙契約 約定，依民法第359條、第364條規定，僅能請求減少價金 ，不得請求另行交付停車位，被告不負施作停車位車庫及 採光罩義務。
7.原告聲明第㈠項內容不明確，無執行力，應予駁回。 ㈢否認有賠償原告拆除鐵捲門及隔板所生損害之義務： 1.原告在其受領之停車位自行加裝鐵捲門及隔板，為無權占 有132地號土地一部之違章建築，其主張被告應於鐵捲門 及隔板拆除後，重新施作停車位車庫及採光罩並損害賠償 ，自非正當。被告縱應賠償損害，原告與有過失。 2.原告加裝鐵捲門及隔板時之估價單，不能證明將來重建所 需費用。
3.原告提出之重建採光罩工程估價單並無設計圖說表明尺寸 及材質，否認其內容真正。
㈣否認有給付附圖五編號B圍牆之義務，或因此負擔物之瑕疵擔 保責任、不完全給付之債務不履行責任：
1.依甲契約第2條約定，買賣標的物為系爭建照所示房屋， 不含圍牆，系爭建照亦無圍牆之設計，不能因鄰屋建有圍 牆，遂謂被告亦應交付圍牆予原告。縱認被告有交付圍牆 之義務，因原告於訴訟中拒絕按被告之工法施工交付，可 見被告並無給付不能情事。
2.原告提出之圍牆工程估價單及報價單皆無設計圖說表明尺
寸及材質，又重建圍牆無須修補磁磚及粉刷，所列費用均 不實。
3.原告於107年7月30日受領買賣標的物，並由原告配偶在完 工交屋確認書簽名交付被告。原告遲至訴訟中始以108年4 月15日書狀請求被告給付圍牆，已逾民法第365條第2項規 定之6個月法定期間。
㈤否認需因鄰人圍牆無權占有附圖六編號A土地，而負擔物之瑕 疵擔保責任、不完全給付之債務不履行責任：
1.江庭溦向原告銷售建案時，曾表明133之43地號土地遭林 贊復無權占有起造圍牆之情事，原告明知其事，自忖圍牆 占有面積不大，拆除重建有礙相鄰關係，仍願訂約，不得 以此主張瑕疵擔保。
2.被告交付原告之建物，並未無權占有他人之土地，而為林 贊復之圍牆無權占有被告交付原告之土地，原告又未向被 告為解除契約之意思表示，不得依丙契約第15條第1項、 第17條第2項約定請求賠償。
3.附圖六編號A面積僅1.64平方公尺，原告竟援引丙契約第1 5條第1項、第17條第2項約定，請求賠償土地價金之15％即 622,500元，顯不合理。
兩造不爭執之事實：
㈠原告於106年4月8日與被告甲訂立甲契約，由原告以價金415 萬元向被告甲買受坐落133之43地號土地上編號A1預售屋； 原告並於同日與自稱被告甲公司經理之被告乙訂立乙契約， 由原告以價金40萬元向被告乙買受坐落132地號土地所有權 應有部分327400分之3498，即附圖一所示編號1、2停車位， 且被告乙承諾在其上搭建使用強化玻璃為採光罩之車庫交付 ，原告為便於車輛進出，同意「靠車位矮牆不做」；原告復 於同日與被告乙訂立丙契約，由原告以價金415萬元向被告 乙買受坐落133之43地號土地所有權應有部分全部即編號A1 預售屋基地，及132地號土地所有權應有部分32740分之3492 、133地號土地所有權應有部分若干即與其他住戶共有之私 設道路。兩造訂立契約後，原告已給付全部價金，被告則於 107年7月30日將建築完成取得系爭建照之編號A1預售屋即56 2建號建物連同上開土地依現況交付原告，並由原告配偶在 完工交屋確認書簽名交付被告（本院卷一第19至23、27至47 、177至237頁，惟兩造就原告得單獨占有使用之停車位範圍 是否及於停車位北側寬61公分土地，尚有爭執）。 ㈡兩造訂立契約前，被告乙及被告甲雇用之銷售員江庭溦曾提 供建案廣告圖冊予原告，並以附圖四標示編號A1預售屋及包 含停車位在內之基地範圍（本院卷一第49至55頁）。
㈢132地號土地登記面積327.4平方公尺，原告按應有部分32740 分之3492換算後，可單獨占有使用之面積為39.42平方公尺 （本院卷二第43頁）。
㈣133之43地號土地登記面積67.85平方公尺，公告現值為每平 方公尺8,500元（本院卷一第95頁）。
㈤附圖一編號1、2停車位虛線範圍（不含停車位北側寬61公分 土地）按其長度、寬度計算之面積為27.5平方公尺（本院卷 一第23頁）。
㈥黃承鴻等132地號土地之過半數共有人，合計其應有部分亦過 半數，於訴訟中以書面反對原告單獨占有使用停車位北側寬 61公分土地，其等僅同意按目前現狀分管其停車位（本院卷 二第43至57、243至263頁）。
㈦原告受領房地以前，133之43地號土地西側如附圖六編號A、 面積1.64平方公尺部分已遭鄰人林贊復無權占有起造圍牆（ 本院卷一第333、337頁）。
㈧編號A1預售屋西側在系爭建照並無圍牆之設計，同一建案鄰 屋現況則有寬度9公分、高度181公分之圍牆（本院卷一第13 7頁，系爭建照卷第13、37頁）。
本件主要爭點：
㈠被告應否就甲契約、乙契約、丙契約負連帶給付之義務？ ㈡被告應否在附圖七編號A施作停車位車庫及採光罩給付原告？ ㈢被告應否賠償原告因拆除鐵捲門及隔板所生之損害？ ㈣被告應否在附圖五編號B施作圍牆給付原告，或因其未給付， 而負擔物之瑕疵擔保責任、不完全給付之債務不履行責任？ ㈤被告應否因鄰人圍牆無權占有附圖六編號A土地，而負擔物之 瑕疵擔保責任、不完全給付之債務不履行責任？民事訴訟法第277條規定「當事人主張有利於己之事實者，就其 事實有舉證之責任。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者 ，不在此限」；民法第199條第1項規定「債權人基於債之關係 ，得向債務人請求給付」，第272條規定「數人負同一債務， 明示對於債權人各負全部給付之責任者，為連帶債務。無前項 之明示時，連帶債務之成立，以法律有規定者為限」，第348 條第1項規定「物之出賣人，負交付其物於買受人，並使其取 得該物所有權之義務」。所謂契約之聯立，係指相同之契約當 事人訂立數個內容不同契約，其相互間具有結合關係而言，如 契約當事人不同，尚非契約之聯立。又所謂不真正連帶債務， 係指數債務人以同一目的，本於各別之發生原因，對債權人各 負全部給付之義務，因債務人其中一人為給付，他債務人即應 同免其責任之債務而言。然無論為契約之聯立，或不真正連帶 債務，如未符合民法第272條關於連帶債務之成立要件者，均
不能謂債務人應對於債權人各負全部給付之責任。經查：依兩 造不爭執之事實，原告係與被告甲訂立甲契約，及與被告乙訂 立乙契約、丙契約，可見被告甲並非乙契約、丙契約之債務人 ，被告乙並非甲契約之債務人。原告主張被告應依甲契約、乙 契約、丙契約負連帶給付義務，為被告否認，原告雖以被告間 實質上有共同銷售建案關係，以達節稅目的，原告買受之房屋 及土地彼此間，其使用目的不能割裂，並援引甲契約第26條約 定，「本約房屋所需土地由買方另向李政魏價購，且本契約與 買方和李政魏簽訂之土地預定買賣契約書具有連帶關係，如有 一方對任一項契約違約時，則視為全部違約」，丙契約第16條 約定，「本約土地之房屋由買方另向瑞勝建設有限公司價購。 且本契約與買方和瑞勝建設有限公司簽訂之房屋預定買賣契約 書具有連帶關係，如有一方對任一項契約違約時，則視為全部 違約」為據，然被告乙並非甲契約之債務人，自不能因被告甲 與原告於甲契約為上開約定，遂謂被告乙應依甲契約負連帶給 付義務，又被告甲並非乙契約之債務人，自不能因被告乙與原 告於乙契約為上開約定，遂謂被告甲應依乙契約負連帶給付義 務。又上開契約約定，至多僅能解為互以他契約之違約，為本 契約違約之成就條件而已，與契約之聯立、連帶債務、不真正 連帶債務無關。是原告主張被告甲應依甲契約負給付之義務， 被告乙應依乙契約、丙契約負給付之義務，應屬有據；至其主 張被告彼此應依上開契約負連帶給付之義務，尚屬無憑。民法第98條規定「解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得 拘泥於所用之辭句」，消費者保護法第22條規定「企業經營者 應確保廣告內容之真實，其對消費者所負之義務不得低於廣告 之內容。企業經營者之商品或服務廣告內容，於契約成立後， 應確實履行」。消費者保護法上開條文並未明定「廣告為要約 」或「廣告必為契約內容之一部」，故消費者如信賴廣告內容 ，依企業經營者提供之廣告訊息與之洽談而簽訂契約，於契約 中雖未就廣告內容再為約定，企業經營者所應負之契約責任， 仍及於該廣告內容，該廣告固應視為契約之一部。惟簽訂契約 時倘雙方已就廣告內容另為斟酌、約定，或企業經營者並未再 據原屬「要約引誘」之廣告為訂約之說明、洽談，使之成為具 體之「要約」，縱其廣告之內容不實，應受消費者保護法或公 平交易法之規範，自難逕謂該廣告為要約或已當然成為契約之 一部。經查：
㈠依兩造不爭執之事實，兩造訂立契約前，被告乙及被告甲雇 用之銷售員江庭溦曾提供建案廣告圖冊予原告，並以附圖四 標示編號A1預售屋及包含停車位在內之基地範圍。惟附圖四 經核係以黑筆概略圈選基地所在，並未表明其界址及尺寸，
或套用系爭建造執照予以精確標示，而原告嗣後既又訂立甲 契約、乙契約、丙契約，並於乙契約就停車位及其權利內容 具體約定，則被告之給付義務，自應依兩造磋商後所訂立之 甲契約、乙契約、丙契約認定之，再難以前開廣告拘束兩造 。
㈡原告主張被告應在附圖七編號A施作停車位車庫及採光罩，為 被告否認。按附圖一、三之北面，在圖面之下方，附圖五、 七之北面，則在圖面之上方，合先敘明。關於土地部分之買 賣，依乙契約，原告與被告乙於第1條、第2條、第5條分別 約定，「土地坐落：和美鎮柑竹段132地號內編號1、2號」 、「土地出售面積：總面積327.40平方公尺持分3498/32740 0」、「本基地賣方負責規劃16個停車位及通道，並訂立分 管協議書供買方作道路通行及停車使用，不得作其他之使用 」，又原告與被告乙係在附圖一停車位編號1、2之虛線上各 自蓋用印文1枚，但未明白約定原告得單獨占有使用之具體 範圍何在；依丙契約，原告與被告乙則在附圖三標示灰色範 圍，對照其經界，為133之43地號土地整筆，是附圖三之標 的物與停車位無涉。至於房屋部分之買賣，依甲契約，其標 的物亦不及於停車位。可見關於停車位之買賣，應專就乙契 約予以判斷。至證人張文魁提出之停車位變更後圖說即附圖 二，被告否認其真正，經核亦非兩造約定之甲契約、乙契約 或丙契約之內容，無論真偽，對於兩造無拘束力。本院審酌 私人停車位除非直接面臨道路，仍須劃設通道及其他必要空 間，否則難以出入而為有效之利用，又劃設多數停車位之集 合式住宅，為避免土地之浪費，通常係由停車位之使用人共 用其通道及其他必要空間，而乙契約第1條、第2條、第5條 約定已如前述，自非專就附圖一停車位編號1、2之虛線內範 圍買賣，可見原告就132地號土地之權利範圍，不應僅就附 圖一停車位編號1、2虛線範圍內予以計算，原告仍應分擔共 用之通道及其他必要空間所需面積，是依乙契約解釋意思表 示，原告得單獨占有使用之具體範圍應為附圖一停車位編號 1、2虛線範圍內，至原告所稱停車位北側寬61公分土地，乃 停車位編號3、4之範圍，原告尚無單獨占有使用之權利。被 告乙在乙契約約定之範圍，將使用強化玻璃為採光罩之車庫 交付原告，業已履行其出賣人之義務；至停車位北側寬61公 分土地部分，被告乙則無交付使用強化玻璃為採光罩之車庫 義務，又被告甲並非乙契約之債務人，亦無上開義務。從而 原告主張被告應在附圖七編號A施作停車位車庫及採光罩給 付原告，難認有據。被告既無在附圖七編號A施作停車位車 庫及採光罩給付原告之義務，自無需為履行上開給付義務，
而賠償原告因拆除鐵捲門及隔板所生之損害。從而原告主張 被告應賠償原告上開損害，亦非有據。
㈢原告主張被告應在附圖五編號B施作圍牆給付原告，為被告否 認。依甲契約、乙契約、丙契約，均未約定被告應在上開範 圍施作圍牆，又甲契約之主建物一層平面圖，於133之43地 號與198地號相鄰範圍，係以「─‧─‧─‧」標示，未記載為圍 牆或相類之文字，亦無高度、寬度等規格，自難認被告有上 開給付義務。被告既無給付圍牆義務，則原告主張被告應因 其未給付，而負擔物之瑕疵擔保責任、不完全給付之債務不 履行責任，亦非有據。
民法第226條規定「因可歸責於債務人之事由，致給付不能者， 債權人得請求賠償損害。前項情形，給付一部不能者，若其他 部分之履行，於債權人無利益時，債權人得拒絕該部之給付， 請求全部不履行之損害賠償」，第227條規定「因可歸責於債 務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或 給付不能之規定行使其權利。因不完全給付而生前項以外之損 害者，債權人並得請求賠償」，第250條規定「當事人得約定 債務人於債務不履行時，應支付違約金。違約金，除當事人另 有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額。其約定如債務 人不於適當時期或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金 者，債權人除得請求履行債務外，違約金視為因不於適當時期 或不依適當方法履行債務所生損害之賠償總額」，第252條規 定「約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額」，第36 0條規定「買賣之物，缺少出賣人所保證之品質者，買受人得 不解除契約或請求減少價金，而請求不履行之損害賠償；出賣 人故意不告知物之瑕疵者亦同」。買賣標的物如係特定物，則 瑕疵雖於契約成立時既已存在，就出賣人言，將該特定之標的 物交付，即屬依債務本旨而為給付，對於物之瑕疵則依瑕疵擔 保負其責任，尚不構成不完全給付問題，僅於瑕疵係於契約成 立後發生者，因其給付不完全，始同時發生債務不履行責任。 又契約當事人約定之違約金是否過高，應依一般客觀之事實、 社會經濟狀況、當事人實際上所受損害及債務人如能如期履行 債務時，債權人可享受之一切利益為衡量標準。而債務已為一 部履行者，法院亦得比照債權人所受利益，減少其數額。經查 ：
㈠原告與被告乙於丙契約第15條第1項約定「賣方保證產權清楚 ，絕無一物數賣或無權占有他人土地。訂約後如有上述糾紛 致影響買方權利時，買方得定相當期限催告賣方解決，倘逾 期賣方仍不解決時，買方得解除本契約，雙方並同意依違約 之處罰規定處理」，既謂「賣方保證產權清楚」，當屬民法
第360條前段所謂保證品質之買賣，且被告乙交付之土地如 有遭他人無權占有之瑕疵，當然在保證之範圍內，不限於「 賣方無權占有他人土地」之情形。
㈡依兩造不爭執之事實，兩造訂立契約後，被告於107年7月30 日將建物及土地依現況交付原告，又原告受領以前，133之4 3地號土地西側如附圖六編號A、面積1.64平方公尺部分已遭 鄰人林贊復無權占有起造圍牆，是被告乙依丙契約交付土地 以前，上開無權占有情事業已存在，而有物之瑕疵。被告乙 雖辯稱江庭溦曾向原告表明上開瑕疵，原告明知其事仍願訂 約一節，為原告否認。證人江庭溦固於本院結證如被告所辯 ，然證人為被告甲公司職員，並負責向原告銷售本件建案， 已難期其立場無偏頗之虞，又衡諸常情，購屋之消費者遇有 上開明知已存在之瑕疵，如可以接受，通常無不要求建商減 價或為其他適當之處理，而建商為避免將來發生糾紛，通常 亦要求消費者同意免責，然兩造訂立之契約皆無原告接受上 開瑕疵之約定，更約定「賣方保證產權清楚」，自難徒憑證 人之證述，遂謂被告乙前開所辯可採。依前揭說明，被告乙 自應就上開瑕疵負債務不履行責任；惟被告乙既依土地現況 交付原告，尚不構成不完全給付。至被告甲既非乙契約之當 事人，自無庸負上開責任。
㈢丙契約第17條第2項約定「賣方違反第十五條第一、二項規定 者，賣方應將買方已繳之土地價款全部退還給買方外，並應 同時賠償土地總價款百分之十五（最高不得超過百分之十五 ）計算之金額。但該違約之金額超過已繳價款者，則以已繳 價款為限。買賣雙方並得解除本契約」，上開約定，不問其 作用為懲罰抑為損害賠償額之預定，皆與民法第250條所稱 約定違約金之性質相當。被告乙應就上開瑕疵負債務不履行 責任，已如前述，依丙契約上開約定，自應賠償原告之損害 。
㈣依兩造不爭執之事實，丙契約約定由原告以價金415萬元向被 告乙買受坐落133之43地號土地所有權應有部分全部即編號A 1預售屋基地，及132地號土地所有權應有部分32740分之349 2、133地號土地所有權應有部分若干。如按丙契約第17條第 2項約定，被告乙固應賠償違約金622,500元。然附圖六編號 A之面積為1.64平方公尺，按133之43地號土地公告現值每平 方公尺8,500元換算，其價額為13,940元，與依約所應賠償 金額差異甚大，本院審酌附圖六編號A現況為圍牆，原告至 今無法使用收益該部分土地，其為向鄰人請求拆牆還地，將 來可能有提起民事訴訟並聲請強制執行之需，又該圍牆位處 經界，未與主建物相連接，拆除後不致影響主建物結構等情
狀，認應依民法第252條規定，酌減違約金為15萬元。則原 告主張被告乙應就鄰人圍牆無權占有附圖六編號A土地，負 擔物之瑕疵擔保責任，請求被告乙給付15萬元，應屬有據； 逾此部分，尚屬無憑。至原告主張被告甲應就上情負擔物之 瑕疵擔保責任、不完全給付之債務不履行責任，依前開說明 ，亦屬無憑。
綜上所述，原告依據丙契約之法律關係，請求被告乙給付15萬 元，及自原告108年12月6日書狀繕本送達翌日即108年12月10 日起至清償日止，按年息5％計算之利息，為有理由，應予准許 ；逾此部分為無理由，應予駁回。本件所命被告乙給付之價額 未逾50萬元，就原告勝訴部分，應依職權宣告假執行；惟被告 乙陳明願供擔保請准免為假執行之宣告，亦無不合，爰酌定相 當擔保金額准許之。至原告敗訴部分，其假執行之聲請，已失 所依附，應予駁回。
本件判決事證已臻明確，兩造其餘主張及舉證，核與判決結果 無影響，不另論述。
訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 110 年 4 月 7 日 彰化簡易庭 法 官 廖政勝
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後20日內，向本院提出上訴狀，並按應送達於他造之人數提出繕本或影本，及繳納第二審裁判費。中 華 民 國 110 年 4 月 7 日 書記官 彭品嘉
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