臺灣雲林地方法院民事簡易判決
109年度港簡字第243號
原 告 李泓霖
李亦軒
上二人共同
訴訟代理人 孫紹浩律師
被 告 曾勝福
訴訟代理人 許秋玲
上列當事人間請求塗銷抵押權設定登記事件，本院於民國110 年
4月8日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應將如附表所示之抵押權登記予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
按因不動產之物權或其分割或經界涉訟者，專屬不動產所在 地之法院管轄。其他因不動產涉訟者，得由不動產所在地之 法院管轄。又對於同一被告因債權及擔保該債權之不動產物 權涉訟者，得由不動產所在地之法院合併管轄，民事訴訟法 第10條及第11條分別定有明文。次按，請求塗銷土地及建物 之抵押權設定登記，顯在行使土地及建物所有人之除去妨害 請求權，自係因不動產物權涉訟，應專屬該不動產所在地之 法院管轄，亦有最高法院86年度台上字第1421號判決意旨可 資參照。本件原告起訴請求塗銷被告所有如附表所示之土地 上所設定之抵押權登記，屬於民事訴訟法第10條所稱因不動 產物權而涉訟；又該抵押權之標的係坐落在雲林縣水林鄉， 屬本院轄區，依前揭法條規定，應由本院專屬管轄，合先敘 明。
乙、實體方面：
壹、原告起訴主張：原告共有雲林縣○○鄉○○段00000地號土地（ 下稱系爭土地）於87年9月10日間，由原告之父即訴外人李 振豐設定如附表所示之最高限額抵押權（下稱系爭最高限額 抵押權）予被告，然而李振豐生前並未積欠他人債務，且系 爭最高限額抵押權登記距今已逾22年，倘李振豐生前果有積 欠債務未還，則債權人即被告豈會20餘年皆未請求清償並實 行抵押權，抵押權所擔保之債權是否存在，已非無疑。又縱 使系爭最高限額抵押權所擔保之債權存在，該債權迄今已超 過20年之存續期間，未見被告行使系爭最高限額抵押權進行 求償，被告之債權請求權應已罹於15年之消滅時效，且被告 於請求權消滅時效完成後，逾5 年未實行其抵押權，依民法
第880 條規定，系爭抵押權應已消滅。據此，爰依民事訴訟 法第767條規定，請求被告塗銷系爭最高限額抵押權登記等 語，並聲明：如主文第1項所示。
貳、被告則以：李振豐積欠被告借款500多萬，再加上貨款共900 多萬元，因而設定系爭最高限額抵押權為擔保，惟現今已找 不到本票、支票等語資為抗辯，並聲明：原告之訴駁回。參、本件經本院協同兩造協議簡化爭點，兩造不爭執及爭執事項 如下（見本院卷第109頁）：
一、不爭執事項：
㈠就系爭最高限額之抵押權設定如登記簿所載。 ㈡原告為所有權人。
二、爭執事項：被告是否應塗銷系爭最高限額抵押權？原告主張 系爭最高限額抵押權所擔保之債權不存在。縱使存在，也已 經超過時效，並且導致抵押權因除斥期間而消滅，所以應該 塗銷。被告主張擔保之債權存在。
肆、本院之判斷：
一、按稱最高限額抵押權者，謂債務人或第三人提供其不動產為 擔保，就債權人對債務人一定範圍內之不特定債權，在最高 限額內設定之抵押權；最高限額抵押權所擔保之原債權，未 約定確定之期日者，抵押人或抵押權人得隨時請求確定其所 擔保之原債權。前項情形，除抵押人與抵押權人另有約定外 ，自請求之日起，經15日為其確定期日，民法第881 條之1 第1 項、第881 條之5 分別定有明文；所謂最高限額之抵押 契約，係指所有人提供抵押物，與債權人訂立在一定金額之 限度內，擔保現在已發生及將來可能發生之債權之抵押權設 定契約而言。此種抵押權所擔保之債權，除訂約時已發生之 債權外，即將來發生之債權，在約定限額之範圍內，亦為抵 押權效力所及。雖抵押權存續期間內已發生之債權，因清償 或其他事由而減少或消滅，原訂立之抵押契約依然有效，嗣 後在存續期間內陸續發生之債權，債權人仍得對抵押物行使 權利。此種抵押契約如未定存續期間，其性質與民法第754 條第1 項所定就連續發生之債務為保證而未定有期間之保證 契約相似，類推適用同條項規定，抵押人得隨時通知債權人 終止抵押契約，對於終止契約後發生之債務，不負擔保責任 （最高法院66年台上字第1097號判例意旨參照）。經查，原 告主張系爭土地設定有系爭最高限額抵押權等情，業據其提 出系爭土地謄本、異動索引等件為證（見本院卷第47-51、5 9-65頁），且為到庭被告所不爭執，是原告主張之此部分事 實，堪信為真實。又兩造間就系爭土地所設定之系爭最高限 額抵押權存續期間既為不定期限，原告本得隨時通知被告終
止抵押契約。而原告以起訴狀表明請求以起訴狀繕本送達後 15日，作為系爭最高限額抵押權所擔保之債權之確定時間， 揆諸前揭說明，應認系爭最高限額抵押權所擔保之債權已於 110 年1月6日確定（見本院卷第71頁，自被告收受送達日起 算15日即110年1月6日）。系爭最高限額抵押權已回復成一 般抵押權，而有從屬性之適用。
二、次按最高限額抵押權成立時，可不必先有債權存在，縱經登 記抵押權，因未登記已有被擔保之債權存在，如債務人、抵 押人或其他債權人否認有該債權存在，自應由主張其法律關 係存在之抵押權人負舉證責任（最高法院107年度台上字第2 114號判決意旨參照）。本件原告既否認系爭最高限額抵押 權所擔保之債權存在，依前說明，被告自應就系爭最高限額 抵押權確定前已有債權存在之事實，負舉證之責，然而，被 告於言詞辯論終結前未提出任何證據，諸如：借款契約、匯 款證明、貨款請款單、交貨證明等債權存在之證據到庭，是 本件並無任何證據可認定被告對李振豐有借款或貨款債權存 在，則其被告主張系爭最高限額抵押權於確定前有擔保之債 權存在，即乏所據，難以憑採。
三、按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。 對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞 者，得請求防止之，民法第767條第1項定有明文。又最高限 額抵押契約定有存續期間者，其期間雖未屆滿，然若其擔保 之債權所由生之契約已合法終止或因其他事由而消滅，且無 既存之債權，而將來亦確定不再發生債權，其原擔保之存續 期間內所可發生之債權，已確定不存在，依抵押權之從屬性 ，應許抵押人請求抵押權人塗銷抵押權設定登記（最高法院 83年台上字第1055號裁判參照）。本件系爭最高限額抵押權 所擔保之債權已於110年1月6日確定，則系爭最高限額抵押 權所擔保之債權，已可確定不再向後發生。而被告並未提出 證據證明系爭最高限額抵押權確定前有任何之擔保債權存在 ，依抵押權從屬性之原則，應認系爭最高抵押權已因被擔保 之債權不存在而消滅。是系爭最高限額抵押權之登記外觀存 在，對原告就系爭土地所有權之完整性及價值，有所妨害， 則原告依民法第767 條第1 項中段之規定，請求被告應將系 爭最高限額抵押權登記予以塗銷，為有理由，應予准許。四、綜上所述，原告本於物上請求權之法律關係，請求被告塗銷 系爭最高限額抵押權登記，以排除其妨害，為有理由，應予 准許。
五、本件係民事訴訟法第427 條第1 項訴訟適用簡易訴訟程序， 惟因原告請求被告辦理塗銷抵押權登記部分，係請求被告為
一定之意思表示，依強制執行法第130 條第1 項之規定，於 判決確定時，視為被告已為該意思表示，則原告將來如獲得 勝訴判決確定時並不生執行困難之情形，性質上不適於為假 執行之宣告，故本件自無依民事訴訟法第389 條第1 項第3 款之規定職權宣告假執行之問題，附此敘明。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 110 年 4 月 22 日 北港簡易庭 法 官 簡廷恩
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 110 年 4 月 22 日 書記官 伍幸怡
附表：被告應曾勝福塗銷之抵押權明細 編 號 土 地 坐 落 面 積 權利範圍 所有權人 縣 市 鄉鎮市區 段 地號 平方公尺 1 雲林縣 水林鄉 松北段 482-3 287.25 各2分之1 李泓霖、李亦軒 抵押權登記內容： 收件年期：85年 字號：北地普字第013162號 登記日期：87年9月10日 權利人：曾勝福 債權額比例：1分之1 擔保債權總金額：本金最高限額4,000,000元 存續期間：不定期限 清償日期：依照各個契約約定 利息（率）：無 遲延利息（率）：無 違約金：年息依照年利率百分之六計算違約金 債務人及債務額比例：李振豐 權利標的：所有權 設定權利範圍：全部 設定義務人：李振豐