高雄高等行政法院判決
109年度原訴字第1號
民國110年3月4日辯論終結
原 告 潘素秋
訴訟代理人 簡大翔 律師
被 告 屏東縣獅子鄉公所
代 表 人 周英傑
訴訟代理人 潘龍在
周志凱
上列當事人間原住民保留地事件，原告不服屏東縣政府中華民國
109年3月26日109年屏府訴字第5號訴願決定，提起行政訴訟，本
院判決如下︰
主 文
一、原告之訴駁回。
二、訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面
原告起訴時，訴之聲明原為：「1.訴願決定及原行政處分均 撤銷。2.被告應依原告民國108年10月23日申請，作成准予 移轉屏東縣○○鄉○○段0000○號以及同段1862地號土地（ 以下合稱系爭土地）所有權予原告之行政處分。」嗣於審理 中變更聲明為：「被告應依原告108年10月23日之申請，依 原住民保留地開發管理辦法（下稱開發管理辦法）第17條第 2項規定為公告30日後，送請屏東縣政府核定移轉系爭土地 所有權予原告。」核其變更前後之請求基礎事實與法律關係 不變，無礙於被告防禦權之行使，所為訴之變更，合於行政 訴訟法第111條第3項第2款規定，應予准許。貳、實體方面
一、爭訟概要：
緣原告占用屬原住民保留地之系爭土地（占用面積分別為1, 177平方公尺及6,119平方公尺），遭被告依「107年度原住 民保留地違規利用處理計畫」，向臺灣屏東地方法院（下稱 屏東地院）提起民事訴訟，由該院108年度訴字第126號、第 170號返還土地事件審理。嗣原告將其原來所從之父姓「廖 」，於108年3月8日改從具有原住民身分母親廖潘美梅之姓 「潘」後，取得平地原住民身分，主張「於開發管理辦法施 行前，耕作系爭土地迄今」合於開發管理辦法第17條第1項 第1款規定之資格要件，要求原住民權利回復，而於108年10 月23日依同辦法第17條第2項規定，向被告申請准予無償取
得系爭土地所有權。被告辦理初審及會勘，並提報該鄉原住 民保留地土地權利審查委員會（下稱土審會）審查後，認不 符合同辦法第17條第1項第1款規定之資格要件，以108年12 月19日獅鄉財字第10832024100號函（下稱108年12月19日函 ）駁回其申請。原告不服，提起訴願，遭決定駁回，遂提起 本件行政訴訟。於審理程序中，變更訴之聲明有如前述，改 為一般給付訴訟之訴訟類型。
二、原告起訴主張及聲明︰
(一)主張要旨︰
1、依108年1月9日山坡地保育利用條例第37條第1項修正理由， 係考量原住民保留土地或於開發管理辦法施行前，早已由原 住民開墾完竣並世代使用，於該辦法發布施行後，復規定其 應先設定耕作權或地上權滿5年，方能取得所有權，實不盡 合理，爰刪除繼續經營滿5年之限制，以實現還地於原住民 ，故108年7月3日修正後開發管理辦法第17條第1項第1款規 定「原住民於本辦法施行前使用迄今之原住民保留地」，所 謂「使用」，應解為原住民於原住民保留地上有事實上使用 或占用即可。
2、系爭土地原為訴外人林天向被告所承租，嗣林天於61年3月1 3日書立拋棄書，將使用權轉讓予訴外人洪張秀。後來，洪 張秀於70年間再將系爭土地使用權轉讓予原告及原告之母， 由原告繼續使用迄今，早於開發管理辦法之施行日79年3月2 6日，合於該辦法規定「使用迄今」之要件。雖林天未未會 同洪張秀辦理承租手續之變更，惟此不影響原告自70年間起 使用系爭土地之事實。
(二)聲明︰
被告應依原告108年10月23日之申請，依開發管理辦法第17 條第2項規定為公告30日後，報請屏東縣政府核定移轉系爭 土地所有權予原告。
三、被告答辯及聲明︰
(一)答辯要旨︰
1、開發管理辦法第17條第1項第1款申請人之審查要件，依原住 民保留地相關業務標準作業程序規定，除應具「原住民」身 分外，尚須符合原始清冊登載有案之使用人（含三親等）或 繼承人。依山地保留地使用清冊，系爭土地確由非原住民林 天合法承租，而原告並非林天之繼承人或三親等內親屬，即 與上開規定有違。又縱原告確由林天等人轉讓而使用系爭土 地，亦違反非原住民承租土地不得轉租或轉讓之強制禁止規 定，應屬無效，原告自非合法取得使用權，不符合上開資格 要件。
2、系爭土地均登載由林天承租，於83年間，曾經聲請變更登記 承租權人為洪張秀，但未獲准許，均與原告無涉，故原告不 可能於79年3月26日以前即使用系爭土地。(二)聲明︰原告之訴駁回。
四、本案爭點︰
(一)原告以開發管理辦法第17條第2項為依據，對被告提起何種 訴訟類型，始為適法？
(二)原告是否符合開發管理辦法第17條第1項第1款「原住民於開 發管理辦法施行前使用迄今」之要件？
五、本院的判斷︰
(一)前提事實︰
如爭訟概要欄所載等情，業經兩造分別陳述在卷，並有原告 之原住民保留地權利回復申請書（第5頁）、69年山地保留 地使用清冊（第7頁）、108年11月8日會勘紀錄表（第20頁 ）附訴願卷，戶籍謄本（第61頁）、屏東地院108年度訴字 第126號及170號暨臺灣高等法院高雄分院108年度上易字第3 65號及109年度上易字第2號返還土地事件民事判決（第63-9 1頁）、屏東縣獅子鄉108年度第8次土審會會議紀錄（第275 頁）、被告108年12月19日函（第25頁）、訴願決定書（第2 7頁）附本院卷為證，可信為真實。
(二)應適用的法令：
1、山坡地保育利用條例第37條第1、6項：「（第1項）山坡地 範圍內原住民保留地，除依法不得私有外，應輔導原住民取 得承租權或無償取得所有權。……。（第6項）原住民保留 地之所有權取得資格條件與程序、開發利用與出租、出租衍 生收益之管理運用及其他輔導管理相關事項之辦法，由中央 原住民族主管機關定之。」
2、開發管理辦法（108年7月3日修正）： (1)第1條：「本辦法依山坡地保育利用條例第37條第6項規定訂 定之。」
(2)第2條第1、3項規定：「（第1項）本辦法所稱主管機關…… 在縣（市）為縣（市）政府。……（第3項）本辦法之執行 機關為鄉（鎮、市、區）公所。」。
(3)第6條第1、3項規定：「（第1項）原住民保留地所在之鄉（ 鎮、市、區）公所應設原住民保留地土地權利審查委員會， 掌理下列事項：……二、原住民保留地無償取得所有權、分 配、收回之審查事項……。（第3項）第1項第2款至第5款申 請案應提經原住民保留地土地權利審查委員會審查者，鄉（ 鎮、市、區）公所應於受理後1個月內送請該會審查，原住 民保留地土地權利審查委員會應於1個月內審查完竣，並提
出審查意見……。」
(4)第17條第1、2項規定：「（第1項）原住民符合下列資格條 件之一者，得申請無償取得原住民保留地所有權：一、原住 民於本辦法施行前使用迄今之原住民保留地……。（第2項 ）前項申請案由鄉(鎮、市、區)公所提經原住民保留地土地 權利審查委員會擬具審查意見，並公告30日，期滿無人異議 ，報請直轄市、縣(市)主管機關核定後，向土地所在地登記 機關辦理所有權移轉登記……。」
(三)原告提起一般給付訴訟，訴訟類型之選擇並無錯誤： 1、依開發管理辦法第17條第1、2項規定意旨，可知原住民符合 一定之資格要件（第1項各款），得申請無償取得原住民保 留地所有權。又依其規範之多階段行政程序，係由執行機關 之鄉（鎮、市、區）公所（同辦法第2條第3項規定）受理人 民申請案，經調查後檢附資料提經土審會審議後擬具審查意 見，倘符合第1項各款資格要件者，則依法公告30日，並於 期滿無人異議後，報請地方主管機關之縣（市）政府（同辦 法第2條第1項規定）核定後，由土地登記機關辦理所有權移 轉登記。
2、在上開法規範之多階段行政程序中，鄉（鎮、市、區）公所 基於執行機關之地位受分配之權限，僅有「提經」土審會審 查合格後、「公告」30日徵求異議、「報請」縣市政府核定 ，並無逕行准許無償取得土地所有權之權限。而被告之「提 經」、「公告」、「報請」行為，係縣市政府作成核定處分 前之執行機關準備行為，性質上屬事實行為，並未直接對外 發生法律上權利變動之效力，非屬行政處分。又鄉（鎮、市 、區）公所依土審會之審查結果，認申請人不符合開發管理 辦法第17條第1項規定資格要件者，所作成之「駁回」函， 解釋上係拒絕公告之觀念通知，性質上亦非行政處分。是以 ，人民欲請求鄉（鎮、市、區）公所為「公告」、「報請」 行為，既非申請行政機關應為特定內容之行政處分，而係請 求為一定之事實行為，則提起行政訴訟之正確訴訟類型應為 一般給付訴訟，而非課予義務訴訟。
3、依上開說明，原告依開發管理辦法第17條第2項規定請求被 告將其申請案為公告，並送請屏東縣政府核定，選擇提起一 般給付訴訟，其訴訟類型並無錯誤。
(四)原告不符合開發管理辦法第17條第1項第1款「原住民於開發 管理辦法施行前使用迄今」之要件：
1、條文所稱「使用迄今」之要件，不以有合法使用權為必要： (1)開發管理辦法第17條第1項第1款係配合山坡地保育利用條例 第37條於108年1月9日修正公布，綜合上開兩條文之立法理
由，可知立法者考量該等土地或於原開辦法施行前早已由原 住民開墾完竣並世代使用，或已完成造林、居住使用，該辦 法發布施行後，復規定其應先設定耕作權或地上權滿五年， 方能取得所有權，實不盡合理。故刪除舊法關於「繼續經營 滿5年」之條件限制，將原住民保留地所有權直接回復予原 住民，而無須再經過「耕作權或地上權設定滿5年」之緩衝 期間。是以，條文所指「使用迄今」，不以有合法使用權為 必要，原住民縱因未取得耕作權或地上權之設定，迄無合法 占有使用權源，只要有一定期間持續使用土地之事實，亦得 依該款「於開發管理辦法施行前使用迄今」之時效取得規定 ，無償取得原住民保留地所有權。
(2)原住民委員會係開發管理辦法之中央所稱主管機關，為使各 地方政府執行原住民保留地各項業務，有一致性作法，訂定 原住民保留地相關業務標準作業程序，依該作業程序第2點 第11款規定「地方政府辦理國有原住民保留地占用處理之標 準作業程序」，於流程說明表之作業流程欄第13、14、15項 ，載明「無權占用之使用人」如具原住民身分者，應優先並 將權利回復，經權利回復審查符合者，應核定移轉登記，並 辦理完成所有權移轉登記。原住民委員會上開統一規範作業 程序之行政規則，核與開發管理辦法第17條第1項第1款從寬 協助原住民無償取得原住民保留地之本旨無違，自可援用。 (3)依上說明，被告以原告非系爭土地原租人林天之繼承人或三 親等親屬，違反禁止轉讓之規定，非合法使用人，無論使用 期間是否符合「於開發管理辦法施行前使用迄今」之要件， 均不符合該款之資格要件等情，並無可採。
2、原告開始使用系爭土地之時點，並非於「開發管理辦法施行 日79年3月26日前」：
(1)開發管理辦法係79年3月26日由行政院命令發布，發布時辦 法第41條規定「本辦法自發布日施行」，依此適用於開發管 理辦法第17條第1項第1款規定，則僅限於「自79年3月26日 之前」開始使用而持續使用至申請時之原住民，始符合該款 之資格要件。
(2)經查，系爭土地自66年9月1日由訴外人林天租用，種植芒果 樹，並於租約屆滿後續約。雖於83年間，曾聲請變更登記承 租人為洪張秀，惟送經屏東縣政府審核結果，遭退件而未獲 核准，故仍以林天名義繼續訂約租用，直至林天於97年9月 間死亡。遲至104年間，原告始以現況使用人之身分繳納104 年、106年度使用系爭土地之損害補償金等情，有被告69年 山地保留地使用清冊（訴願卷第7頁）、81年度山地保留地 使用清冊（本院卷第313頁）、83年度山地保留地使用清冊
（本院卷第284頁）、81年至86年度繳納租金聯單（訴願卷 第12頁）、78年9月1日至84年8月31日原住民保留地租賃契 約（本院卷307頁）、被告83年9月29日屏獅鄉財經字第6826 號函附簽呈及土地權利變更登記聲請案件審查清冊（本院卷 第295至第300頁）、屏東縣政府84年8月8日屏府民山經字第 123967附山地保留地核定清冊(本院卷第349至355頁）、90 年1月15日至96年1月14日原住民保留地租賃契約（本院卷第 281頁）、以現況使用人即原告為義務人之104年度及106年 度使用補償金繳納通知書（訴願卷第13頁）在卷為證。依上 開可信之公文書資料，可知在104年以前，均未見有原告或 其母廖潘美梅之記錄，則縱認原告有耕作使用系爭土地之事 實，亦係始於104年間。
(3)證人洪張秀證述林天早於60幾年間，將系爭土地轉讓給她耕 作，曾於83年間辦理租約變更登記，但因故未辦理成功等情 ，核與上開83年9月29土地權利變更登記聲請案件審查清冊 記載內容相符，足認系爭土地於83年係由洪張秀耕作使用中 。又倘洪張秀於70幾年間，已將系爭土地使用權再轉讓予原 告及其母，則理應由原告及其母具名變更承租人登記，應無 再變更登記為洪張秀名義之實益。從而，證人洪張秀於108 年8月10日出具切結書（附本院卷第45頁）表明「她於70幾 年左右將系爭土地之耕作權利轉讓予原告及原告之母」等語 （附本院卷第45頁），即難認與事實相符合。再者，證人洪 張秀到庭證述「林天讓渡3筆土地給她耕作，但林天死亡後 ，林天兒子來跟她要回其中一筆土地」等語（本院卷第178 頁筆錄），可見林天於97年9月2日死亡時，系爭土地仍由洪 張秀管領支配使用中。是以，上開切結書所載內容，無可採 信。
(4)原告提出林天之女即王林水碧108年9月29日書立之證明書為 證，雖其內容記載：「後因家父林天年邁體弱，遂將上述兩 筆上地耕作權轉讓予洪張秀與廖潘美梅……直至民國70年左 右，洪張秀因耕作不便，又將自身持有之耕作權力轉讓由廖 潘美梅及其女潘素秋共同耕作管理使用至今」等語，惟審酌 王林水碧係林天之女，與本件爭點事實之發生經過，並未參 與其中，縱經由其父林天而有所耳聞，既非親身經歷，則上 開所述之信憑度甚為薄弱，且核與上開公文資料及洪張秀證 詞，不相符合，尚難採為有利於原告判斷之依據。 (5)原告提出之林天61年3月13日拋棄書（本院卷第41頁），其 內容載明林天轉讓權利予洪張秀，而非原告或其母親，無從 據以證明原告使用系爭土地之事實。
(6)原告之母廖潘美梅之證詞，雖與原告主張相符合，然基於母
女之親密利害關係，衡諸常情，非無偏頗、迴護原告之可能 性，其證詞性憑性甚低，無從採為有利於原告判斷之依據。 (7)綜上所述，原告主張「於79年3月26日之前使用系爭土地迄 今」乙節，並無可採。從而，原告不符合開發管理辦法第17 條第1項第1款要件，其依開發管理辦法第17條第2項規定， 請求被告將其無償取得系爭土地申請案為公告30日後，報請 屏東縣政府核定，為無理由，應予駁回。又兩造其他主張及 陳述，與本件判決結果不生影響，爰不逐一論述，併予敘明 。
六、結論：原告之訴為無理由，應予駁回。
中 華 民 國 110 年 3 月 25 日 高雄高等行政法院第三庭
審判長法官 吳 永 宋
法官 黃 堯 讚
法官 孫 奇 芳
以上正本係照原本作成。
一、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其 未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由 書（均須按他造人數附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁 定駁回。
二、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴 訟法第241條之1第1項前段）
三、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同 條第1項但書、第2項）
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│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 │
│代理人之情形 │ │
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│（一）符合右列情形│1.上訴人或其法定代理人具備律師資│
│ 之一者，得不│ 格或為教育部審定合格之大學或獨│
│ 委任律師為訴│ 立學院公法學教授、副教授者。 │
│ 訟代理人 │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代│
│ │ 理人具備會計師資格者。 │
│ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代│
│ │ 理人具備專利師資格或依法得為專│
│ │ 利代理人者。 │
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│（二）非律師具有右│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、│
│ 列情形之一，│ 二親等內之姻親具備律師資格者。│
│ 經最高行政法│2.稅務行政事件，具備會計師資格者│
│ 院認為適當者│ 。 │
│ ，亦得為上訴│3.專利行政事件，具備專利師資格或│
│ 審訴訟代理人│ 依法得為專利代理人者。 │
│ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關│
│ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬│
│ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業│
│ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │
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│是否符合（一）、（二）之情形，而得為強制律師代理之例│
│外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出（二）所│
│示關係之釋明文書影本及委任書。 │
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中 華 民 國 110 年 3 月 25 日
書記官 宋 鑠 瑾