高雄高等行政法院判決
108年度訴字第451號
民國110年3月9日辯論終結
原 告 甲○○
訴訟代理人 裘佩恩 律師
楊志凱 律師
被 告 國防部陸軍司令部
代 表 人 陳寶餘
訴訟代理人 黃名正
何彥宗
謝承哲
上 一 人
複代理人 謝文健
被 告 陸軍臺東地區指揮部
代 表 人 陳信助
訴訟代理人 陳建鈞
成秉燁
林鈺軒
上列當事人間陸海空軍軍官士官服役條例事件，原告不服國防部
中華民國108年9月18日108年決字第206號訴願決定，提起行政訴
訟，本院就訴之聲明第1項關於訴請撤銷被告陸軍臺東地區指揮
部107年12月7日陸花璞震字第1070002201號令及被告國防部陸軍
司令部108年1月15日國陸人勤字第1080001112號令及訴願決定相
關部分，判決如下︰
主 文
一、訴願決定關於被告陸軍臺東地區指揮部107年12月7日陸花璞 震字第1070002201號令及被告國防部陸軍司令部108年1月15 日國陸人勤字第1080001112號令部分，及被告陸軍臺東地區 指揮部107年12月7日陸花璞震字第1070002201號令及被告國 防部陸軍司令部108年1月15日國陸人勤字第1080001112號令 均撤銷。
二、訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序方面
一、被告陸軍臺東地區指揮部（下稱東指部）代表人原為傅政榮 ，嗣於本件訴訟審理中變更為陳信助，並經被告東指部新任
代表人具狀聲明承受訴訟（見本院卷1第357頁至第359頁） ，核無不合，應予准許。
二、按「（第1項）訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他 訴。但經被告同意或行政法院認為適當者，不在此限。…… （第3項）有下列情形之一者，訴之變更或追加，應予准許 ：……二、訴訟標的之請求雖有變更，但其請求之基礎不變 。」行政訴訟法第111條第1項、第3項第2款分別定有明文。 查原告起訴時僅列國防部陸軍司令部（下稱陸令部）為被告 ，訴之聲明原為：「訴願決定及原處分均撤銷。」嗣於民國 109年5月15日具狀追加東指部為被告（見本院卷1第133頁至 第137頁），其訴之聲明雖未有變更，然原告表明其訴請撤 銷之原處分範圍包含：被告陸令部107年12月3日國陸人勤字 第1070047482號令（下稱107年12月3日令）、108年1月15日 國陸人勤字第1080001112號令（下稱108年1月15日令）及被 告東指部107年12月7日陸花璞震字第1070002201號令（下稱 107年12月7日令）。核其訴訟標的之請求範圍雖有變更，然 其請求之基礎不變，且各該程序標的均經訴願程序，依前揭 規定，亦應准許。至原告於110年3月9日言詞辯論期日將前 揭訴請撤銷程序標的之文號表明於其訴之聲明（見本院卷2 第6頁），則僅係將訴之聲明補充而使之完足，尚非訴之變 更或追加。
貳、實體方面
一、爭訟概要：
（一）原告原係被告東指部及本部連一等士官長，84年2月16日 入伍，84年9月16日初任下士，88年9月15日退伍，89年10 月16日志願再入營。原告於106年1月12日因營外飲酒後， 返回營區門前，性騷擾女性同袍，經臺灣臺東地方法院（ 下稱臺東地院）106年度軍原易字第4號刑事判決認定犯性 騷擾防治法第25條第1項之性騷擾罪，判處有期徒刑3月。 後經被告東指部以107年11月6日陸花璞震字第1070001985 號令（下稱107年11月6日令）核予原告大過1次；且其106 年度考績評列丙上，並經被告東指部召開不適服現役人事 評審會（下稱人評會）及再審議人評會，均評鑑其為不適 服現役，遂於107年11月29日呈報被告陸令部。被告陸令 部認前揭臺東地院判決業經臺灣高等法院花蓮分院（下稱 花蓮高分院）107年度軍原上易字第1號刑事判決撤銷，改 處有期徒刑6月，乃以107年12月3日令被告東指部應撤銷 107年11月6日令及不適服現役之評鑑，重新核定懲罰種類 、程度及完成相關作業後另案呈報。
（二）被告東指部乃以107年12月4日陸花璞震字第1070002184號
令（下稱107年12月4日令）撤銷107年11月6日令；再經召 開人評會後，以107年12月7日令核予原告大過2次；並因 原告受前揭1次記大過2次懲罰而於107年12月13日及108年 1月2日召開人評會及申覆評議會均評鑑原告不適服現役， 呈經被告陸令部以108年1月15日令核定其不適服現役解除 召集，自108年2月1日零時生效。
（三）原告不服被告東指部107年12月7日令，申請官兵權益保障 （下稱權保）審議，經被告陸令部以108年3月8日108年議 決字第15號決議書駁回其申請。原告不服，就被告陸令部 107年12月3日令、108年1月15日令及被告東指部107年12 月7日令均申請再審議，經國防部以108年6月25日108年再 審字第23號再審議決議「大過2次之再審議申請駁回。不 適服現役解召之處分，不受理。」原告於108年3月4日另 就被告陸令部107年12月3日令、108年1月15日令及被告東 指部107年12月7日令亦均提起訴願。經訴願機關國防部於 108年9月18日就被告陸令部108年1月15日令部分為訴願駁 回之決定，並就其餘部分為訴願不受理之決定。原告不服 ，遂提起本件行政訴訟。
二、原告起訴主張及聲明︰
（一）主張要旨︰
1、被告陸令部107年12月3日令將被告東指部107年11月6日令 撤銷，理由為已無懲罰依據，然原告既受有原較輕微之1 大過懲罰，依法無庸遭汰除，原告就此自有期待利益存在 ，被告陸令部竟未附任何理由即要求被告東指部應撤銷對 原告較為有利之懲罰令，難謂對原告未發生任何具體之法 律效果，訴願決定僅以此非行政處分，而為不受理之認定 ，自有所違誤。
2、被告東指部107年12月7日令部分：
（1）被告東指部107年12月7日令對於核定原告不適服現役之 決定實屬關鍵，影響甚鉅，如仍謂僅屬內部管理措施， 未影響原告身分權益之剝奪，實昧於事實之效果，並嚴 重侵害原告之訴訟權益，違反憲法第16條保障人民訴訟 權之意旨。依司法院釋字第784號解釋之意旨，對於各 級學校學生認其權利因學校之教育或管理等公權力措施 而遭受侵害時，即使非屬退學或類此之處分，亦得按相 關措施之性質，依法提起相應之行政爭訟以為救濟，無 特別限制之必要。既然最新實務見解對於特別權力關係 救濟之處分範圍予以擴張，則同為特別權力關係之軍人 部分，自應一併適用，始符有權利即有救濟原則，並落 實憲法保障人民訴訟權之立法目的，訴願決定不受理原
告此部分之訴願，顯已違反最新實務見解及憲法第16條 規定。
（2）國防部表示國軍懲罰從「刑先懲後」改為「刑懲併行」 ，係因刑事偵審期間冗長，無法罰當其時，衍生部隊管 理問題，不利軍紀維護，造成社會誤解，因此改採與公 務人員相同之刑懲併行程序，以符合國軍實際管理需求 。106年事件發生時採刑懲併行，被告東指部106年4月1 9日陸花璞震字第1060000679號令（下稱106年4月19日 令）並無未臻周延，國軍為利混淆導引後續變更懲處過 程能順利作成。被告陸令部107年8月17日國陸人勤字第 1070019154號函（下稱107年8月17日函）違法指導被告 東指部變更加重懲處，為一事二罰之始。從公文系統取 文號及行政程序來看，被告東指部107年8月24日陸花璞 震字第1070001544號令應先註銷106年4月19日令記過2 次，再由被告東指部107年8月24日陸花璞震字第107000 1545號令依107年8月22日懲處會議核定大過1次，國軍 刻意製造程序瑕疵及時間錯置，開啟一連串違法懲處。 被告東指部106年4月19日令依刑懲併行作成記過2次之 懲處，107年8月24日陸花璞震字第1070001544號令是被 告東指部依被告陸令部朝一審刑事判決，即先刑後懲作 成之大過1次懲處，此為一事二罰之證據所在。被告東 指部107年12月4日註銷原告大過1次之懲罰，亦因被告 陸令部107年12月3日令指示被告東指部改由二審刑事結 果重新審認給予懲處（刑先懲後）。
3、被告陸令部108年1月15日令部分：
（1）被告陸令部108年1月15日令及訴願決定稱原告酒後失序 並非初犯明知自己時有酒後脫序失態情事，且罹患胃癌 ，部隊長已告誡不能再喝酒，仍飲酒肇生本案，顯見缺 乏自制力；在工作期間很多長官重要行程或文書處理有 疏失。就原告酒後失序何時初犯？何時曾受部隊長告誡 不能再喝酒？工作上有何疏失等，皆未附理由證據詳細 說明，原告是否確有指涉之行為，皆屬有疑，此部分認 定有理由未備、推論速斷、出於錯誤事實或不完全資訊 之違誤。
（2）被告陸令部108年1月15日令及訴願決定以原告107年記 功1次僅係招募人員年度獎勵積點運用，並非原告有功 ，僅係盡本分而已，並無特殊作為。然事實上原告因積 極辦理招募活動有功，始獲長官肯定而給予獎勵，甚至 給予獎金新臺幣（下同）1千元，此部分記功若名不符 實，長官又何必給予獎金之實質獎勵？可證原告記功1
次顯屬事實。此部分認定顯與客觀證據資料不符，同有 認定出於錯誤事實或不完全資訊之違誤。
（3）被告陸令部108年1月15日令及訴願決定以原告在東指部 參辦室工作期間，很多長官重要行程或重要文書處理都 有遺漏或未處理好。倘工作上有如此重大之過失存在， 理應遭受諸多懲戒處分，事實上原告於系爭性騷擾案前 ，工作期間認真負責、盡忠職守，並無所謂工作疏失存 在，自無任何懲罰案成立。此部分認定並無所據，而有 判斷恣意之違法。
（4）被告陸令部108年1月15日令及訴願決定以原告性騷擾行 為對國軍推動性別平等造成很大的傷害，且本案經媒體 報導，對國軍軍譽有嚴重影響。然原告之行為已經刑事 判決確定，原告亦已深切悔悟自身行為之瑕疵，媒體報 導並非原告所造成，原告於事發後為避免刺激被害人， 即早已申請調離現職，被告東指部對於避免繼續造成被 害人之2次傷害態度消極，最終導致被害人於刑事一審 宣判後訴諸媒體讓案件曝光，實與原告並無直接關聯， 將此事亦列為審酌原告是否不適服現役考量因素之一， 顯係出於與事物無關之考量，違反不當聯結禁止原則。 （5）行政程序法第97條第1項第2款僅可作為得不記明理由之 依據，並非得因此省略行政處分原因事實之說明。訴願 決定僅以此認定原告已知悉被告陸令部108年1月15日令 作成之法律依據與理由，即認無具體說明認定所依據原 因事實之義務，違反前揭規定與明確性原則。況被告陸 令部108年1月15日令既係因原告之違失行為經核予大過 2次而經評鑑不適服現役，則其認定之原因事實自應具 體明確記載，否則將影響原告行政救濟之程序利益。原 告雖曾於被告陸令部108年1月15日令作成前於人評會及 再審議人評會到場陳述意見，然迄今仍對於其所依據之 酒後失序非初犯、部隊長曾告誡不能再喝酒，缺乏自制 力、很多長官重要行程或重要文書處理都有遺漏或未處 理好等原因事實不甚瞭解，自無從於陳述意見之機會充 分辯駁。訴願決定竟以此認定並未違反明確性原則，認 定即非適法。又訴願決定所舉之最高行政法院99年度判 字第1235號判決之當事人涉於營內外不當借貸、營外賭 博及向低階借貸等事實明確，且於人評會及再審議人評 會議中已充分揭露討論，本件除原告所犯之性騷擾案判 決確定外，其他不適服現役之原因事實尚不得而知，原 告自無曾就此等原因事實為充分之辯駁，顯與該判決之 事實狀況不同。訴願決定引之為被告陸令部108年1月15
日令無庸載明原因事實之依據，有所誤會，同有認定違 法及違反明確性原則之瑕疵。
（6）訴願決定似不否認原告之違失僅為中度過犯，惟被告陸 令部108年1月15日令與訴願決定既未就原告違失行為以 外部分之原因事實詳加說明，則原告平日生活考核、工 作態度、受懲罰或事實發生所生影響、其他佐證事項等 事實既尚未明確，即認定未違反比例原則，自有推論速 斷、理由未備之違誤。
（7）原告申請到場陳述意見，訴願機關須審酌是否具正當理 由。被告陸令部108年1月15日令既有上開原因事實尚未 調查釐清之違誤，原告到場陳述意見並請求訴願機關協 助調查釐清，或可避免本件訟爭之發生，然訴願決定不 察，認定原告申請到會陳述意見，因本案事證明確而無 必要，依訴願法第63條第2項、第3項規定，自有認定違 法之虞。
（8）依107年12月13日人評會會議紀錄內容可知，事實上與 會人員對於原告就本件刑事判決以外諸如生活考評、任 務賦予、工作態度等事項之判斷，原告之主官及人事官 皆表示生活上及連隊表現正常無特別狀況，任務賦予及 工作態度方面則皆依律定進度完成，但最後作成決議時 皆係以法院判決結果、原告未與被害人達成和解，及本 案遭媒體曝光對國軍形象影響重大為由，以4票對1票決 議不適服，其決議明顯僅受刑事判決結果影響，就強化 國軍志願役軍官士官及士兵考評具體作法（下稱考評具 體作法）第6點第1款規定應綜合考評當事人平日生活考 評、對任務賦予、工作態度等其他佐證事項，付之闕如 ，甚至有認定理由矛盾之情事（先認定生活考評等事項 正常，最後卻僅以刑事判決為由決議不適服），故該次 會議決議之過程，顯有理由矛盾、推論速斷、認定事實 錯誤之瑕疵。
（9）依108年1月2日人評會會議紀錄內容可知，申覆程序確 實有較多討論原告之生活考核、工作表現等部分之討論 ，但係於原告離場後主官間之討論，並未給予原告就相 關生活考評等事項中對於自身不利認定的部分有表示意 見或反駁之機會，對於原告較不利之考核內容，多流於 主官口頭認定，無任何具體考核資料可供判斷參考，最 後仍以原告本件刑事案件所觸犯之行為影響重大及二審 判決結果加重、媒體報導為由，以3票對2票之結果決議 為不適服現役，仍有理由矛盾、推論速斷、認定事實錯 誤及違反不當聯結禁止原則之瑕疵。
4、107年10月22日人評會應無程序瑕疵，被告東指部以程序 瑕疵為由恣意撤銷該決議，即非適法：
（1）被告東指部於109年11月24日本院準備程序時說明：「 在編組表上杜明華並非委員之一，他也就不會參加，簽 到簿也沒有他的名字。」顯示該次會議經監察、法制人 員及承辦人事單位確認，應與會之人員皆已出席，當時 系爭會議之召開應屬合法，依法本無庸參謀主任杜明華 出席，僅需原告案發時之主官孫知勇（本部連連長）到 場即可，會議程序並無瑕疵可言，其認定原告適服之決 議自屬有效。然被告東指部卻於事後以該不存在之程序 瑕疵為由撤銷該次會議之適服決議，該撤銷處分即非適 法。東指部先抗辯有程序瑕庇，後抗辯乃107年9月13日 懲罰令遭註銷所以當然失效，該人評會重新審查之原因 究為何者，似已有疑。
（2）依陸海空軍懲罰法第9條及第30條，倘107年10月22日合 法召開之人評會會議決議原告適服有效存在，顯示被告 東指部已依據原合法有效之懲罰令進行原告是否適服之 判斷，依上開規定及刑懲併行之立法目的，原告對該適 服決議之結果，自有信賴被告東指部不會再就原告同一 違失行為另為懲罰而重啟是否適服評鑑之期待利益存在 ，原告服公職之重大工作權益，實不應因被告東指部出 爾反爾之懲罰令而陷於懸而未決之窘境，況如被告東指 部認為本件懲罰須以犯罪成立與否判斷，依法自得報經 上一級長官同意，停止懲罰程序，以待刑事判決確定後 再為適當之處置，詎被告東指部既已根據原告之同一違 失行為先行作出懲罰之認定，嗣卻一再以刑事判決結果 變動為由註銷對原告較輕微之懲罰，連帶變更影響原本 認定原告適服之系爭會議合法有效之決議結果，對原告 服公職之權益影響甚鉅，並違反刑懲併行之立法目的， 自與本件程序標的之一即被告東指部嗣後重新作成記原 告2大過之懲罰令有關，就此部分被告東指部抗辯系爭 適服決議結果與本件無涉，實屬誤會。被告東指部就系 爭原告適服之決議，並無依據卻恣意撤銷該決議，顯非 適法之行政作為，並違反刑懲併行之立法目的，嚴重侵 害原告服公職之合法權益。
（二）聲明︰訴願決定及原處分均撤銷。
三、被告陸令部答辯及聲明︰
（一）答辯要旨︰
1、被告東指部107年11月6日令核定原告大過1次懲罰，係以 臺東地院106年度軍原易字第4號刑事判決為依據。惟該一
審判決已於107年10月26日遭花蓮高分院107年度軍原上易 字第1號刑事判決撤銷改判，該懲罰處分之依據事由已不 存在而屬無效處分，故被告陸令部以107年12月3日令被告 東指部撤銷原核定懲罰及不適服評鑑命令，並依二審判決 重新核定懲罰種類及懲度後，重新完成相關作業後另案呈 報，以符法治。
2、被告東指部107年12月7日令部分：
（1）被告東指部以107年12月7日懲罰令核予原告2大過懲罰 ，屬單位人事行政裁量權責，為內部管理措施，並未改 變軍人身分、不直接影響原告軍人身分之續存，損及服 公職之權益，尚不得提起訴願或行政訴訟；依陸海空軍 懲罰法第32條第1項規定，2大過懲罰非法定訴願救濟種 類，況原告前已就該懲罰令申請權保，業經國防部108 年再審字第23號再審議決議書駁回申請在案。 （2）被告東指部依前揭107年12月3日函，於107年12月6日召 開原告懲罰人評會，評議委員討論後認為：「原懲處事 由依據臺東地方法院一審判決，後因臺灣高等法院花蓮 分院撤銷判決，以致處分依據失效，而以二審判決為主 ，二審判決未減輕而加重3個月，顯見原告無悔改之心 ，按比例原則加重其懲罰懲度。原告身為領導幹部，缺 乏自制力，犯後毫無悔意投票結果建議懲罰原告大過2 次懲罰」該評議會之基礎事實並無錯誤，作成懲罰原告 大過2次之判斷，並無濫用或逾越之情事，亦非錯誤事 實（證），於法並無不合，被告東指部為嚴明單位軍紀 以上開懲罰令核定原告大過2次，符合陸海空軍懲罰法 第10條，合於比例原則。
3、被告陸令部108年1月15日令部分：
（1）原告因乘人不及抗拒而為觸摸異性臀部及其他身體隱私 處之行為，經臺東地院106年度軍原易字第4號及花蓮高 分院107年度軍原上易字第1號刑事判決認定原告性騷擾 之行為，動機不良，手段惡劣，尤其原告矢口否認犯行 ，無反省悔改之心，致案發後A女（即性騷擾事件之申 訴人，年籍詳卷）心理受創程度甚為嚴重屬實，且臺東 地院判決有期徒刑3月，後經花蓮高分院撤銷加重量刑 ，處有期徒刑6月，原告所訴已深切悔悟自身行為瑕疵 等情，均不足採。
（2）觀諸被告東指部召開原告不適服現役人評會及再審議人 評會編組，107年12月13日人評會編組及出席委員計6員 （含主席1員）、108年1月2日再審議評議會編組及出席 委員計6員（含主席1員），與考評具體作法第6點之規
範相符，並經原告到場陳述；會中委員審酌原告身為資 深士官長，且為領導職之士官督導長，平時即有飲酒習 慣，連長曾告誡不要喝酒，惟仍不聽勸告，且曾於家族 聚會飲宴後，對親友不禮貌行為，酒後失序非單一事件 ，106年肇生酒後失序對女性同胞性騷擾事件後，未對 其道歉認錯，肇生該女心理受創，患有持續性憂鬱症及 混合困擾情緒及干擾行為之適應障礙症，其行為先後遭 臺東地院及花蓮高分院判刑，其刑度並未減輕，反而加 重，顯見原告犯後於該部行政調查期間並未吐實，致該 部各項人評會誤判，直接影響女性同仁對該部性騷擾及 性平處理上產生不信任，且案經媒體披露，其行為嚴重 損及國軍形象、斲傷軍譽，並綜觀原告曾發生酒後失態 ，卻未能自我節制，案發後亦無反省悔改之心，且公務 上之公文處理及電腦也不會、很多重要行程或重要文書 處理都遺漏等情，綜合考評後決議原告不適服現役，此 有不適服現役人評會簽呈、開會通知單暨送達證書、人 評會委員編組表、簽到簿、投票單、會議紀錄等影本可 稽，核與考評具體作法規範相符。
（3）原告因於107年12月7日受大過2次懲罰，被告東指部依 考評具體作法於同年月13日召開不適服現役人評會並評 鑑為不適服現役，並於同年月15日以陸花璞震字第1070 002240號令核定，原告提出申覆後，東指部再於108年1 月2日召開不適服現役再審評議會，維持不適服現役之 評鑑決議，於同年月3日以陸花璞震字第1080000008號 令核定，並呈報被告陸令部，續由被告陸令部以108年1 月15日令核定解除召集，相關程序與考評具體作法規範 相符。
（二）聲明︰原告之訴駁回。
四、被告東指部答辯及聲明︰
（一）答辯要旨︰
1、被告東指部107年12月7日懲罰令核予原告2大過懲罰，屬 單位人事行政裁量權責，為內部管理措施，並未改變軍人 身分、不直接影響原告軍人身分之續存，損及服公職之權 益，尚不得提起訴願或行政訴訟；依陸海空軍懲罰法第32 條第1項規定，2大過懲罰非法定訴願救濟種類，況原告前 已就該懲罰令申請權保，業經國防部108年再審字第023號 再審議決議書駁回申請在案。
2、被告東指部107年12月7日懲罰令核予原告2大過之懲罰， 係收受被告陸令部107年12月3日令，有關原懲罰事由係以 臺東地院刑事判決為依據，惟該一審判決業於107年10月
26日經花蓮高分院刑事判決撤銷改判，刑度由一審有期徒 刑3月，提升為有期徒刑6月，易科罰金以1千元折算1日， 前次懲罰令之依據事由已不存在，而失所附麗，遂依前揭 二審判決重新召開該次懲處評議會，召開程序合於陸海空 軍懲罰法所定規範及裁量範圍。
3、被告東指部以107年9月13日懲罰令核予原告大過1次懲罰 ，原告106年度考績於107年10月15日更審為丙上，被告東 指部遂依考評具體作法召開107年10月22日人評會，與考 評具體作法相符。原告所稱10月22日不適服人評會中，原 告之直屬主官杜明華上校當天有出席部分，查詢該會議簽 到簿及會議紀錄等內容，均無訴外人杜明華簽到及陳述內 容，被告東指部權責長官遂以該次會議不符考評具體作法 第6點第2款之規定，主官（管）未列席說明、備詢之程序 瑕疵，要求退回重新審認，是故107年11月7日重新召開人 評會時，要求訴外人杜明華列席備詢。原告所謂其直屬主 官應為杜明華上校，當天亦確實出席，並無原告主官未列 席之程序瑕疵，純屬臆測無據之詞。另107年11月7日人評 會召開原因係原告106年度考績為丙上，後因107年12月3 日收受被告陸令部令文，有關原懲罰事由係以臺東地院刑 事判決為依據，惟該判決業於107年10月26日經花蓮高分 院撤銷改判，刑度由一審有期徒刑3月，提升為有期徒刑6 月，易科罰金以1千元折算1日，前次懲罰令之依據事由已 不存在，而失所附麗。被告東指部遂於107年12月4日註銷 107年9月13日懲罰令，107年10月22日不適服人評會決議 結果當然失其效力。被告東指部遂依前揭二審刑事判決於 107年12月6日重新召開懲處人評會，並於同年月7日懲罰 令核予原告2大過之懲罰，後續依考評具體作法於同年月1 3日召開不適服人評會，並依程序將決議呈報被告陸令部 ，而被告陸令部108年1月15日核定原告不適服現役解除召 集，可見107年10月22日不適服人評會之會議結果顯與原 告所提程序標的無涉。退萬步言之，縱107年10月22日不 適服人評會決議為適服，仍因107年9月13日懲罰令之註銷 而失所附麗，原告稱「倘該次會議結果為適服，……有信 賴保護原則適用」云云，顯有誤會。
（二）聲明︰原告之訴駁回。
五、爭點︰
（一）原告就被告東指部107年12月7日令（記大過2次）得否提 起行政訴訟救濟？
（二）被告東指部作成107年12月7日令對原告為記大過2次之懲 處，有無違誤？
（三）被告陸令部以108年1月15日令依陸海空軍軍官士官服役條 例第15條第1項第5款規定，核定原告不適服現役解除召集 ，有無違誤？
六、本院之判斷︰
（一）本件爭訟概要欄所載事實，業經兩造陳明在卷，並有原告 兵籍表（見訴願卷1第59頁至第65頁）、臺東地院106年度 軍原易字第4號刑事判決（見訴願卷2第72頁至第84頁）、 花蓮高分院107年度軍原上易字第1號刑事判決（見本院卷 1第239頁至第255頁）、被告東指部107年11月6日令（見 訴願卷2第100頁至第102頁）、107年11月29日陸花璞震字 0000000000號令（見訴願卷1第72頁至第73頁）、107年12 月4日令（見訴願卷1第43頁至第45頁）、107年12月7日令 （見原處分卷1第39頁至第41頁）、107年12月13日人評會 會議紀錄（見原處分卷1第83頁、第89頁至第104頁）、10 8年1月2日申覆評議會會議紀錄（見原處分卷1第115頁、 第122頁至第148頁）、被告陸令部107年12月3日令（見原 處分卷1第56頁至第57頁）、108年1月15日令（見本院卷1 第27頁至第33頁）及訴願決定（見本院卷1第37頁至第59 頁）等附卷可稽，自堪認定。
（二）原告就被告東指部107年12月7日令（記大過2次）得提起 行政訴訟加以救濟：
1、按公務人員與國家間雖具有公法上職務關係，然其作為基 本權主體之身分與一般人民並無不同，本於憲法第16條有 權利即有救濟之意旨，人民因其公務人員身分，與其服務 機關或人事主管機關發生公法上爭議，認其權利遭受違法 侵害，或有主張權利之必要，自得按相關措施與爭議之性 質，依法提起相應之行政訴訟，並不因其公務人員身分而 異其公法上爭議之訴訟救濟途徑之保障。至是否違法侵害 公務人員之權利，則仍須根據行政訴訟法或其他相關法律 之規定，依個案具體判斷，尤應整體考量行政機關所採取 措施之目的、性質以及干預之程度，如屬顯然輕微之干預 ，即難謂構成權利之侵害，司法院釋字第785號解釋理由 書意旨闡釋甚明。而軍人為廣義之公務員（司法院釋字第 430號解釋參照）或公務員之一種（司法院釋字第781號解 釋參照），與國家之間具有公法上之職務關係，於涉及軍 人因其身分與其服務機關或人事主管機關發生公法上爭議 ，認其權利遭受違法侵害之事件，上開解釋理由書意旨亦 應有其適用。
2、陸海空軍懲罰法第1條揭示該法之立法目的係為維護軍紀 ，鞏固戰力，兼顧人權保障，導正陸海空軍現役軍人之違
失行為。該法第15條各款規定現役軍人應受懲罰之各項違 失行為態樣；該法第13條則規定士官懲罰之種類包含：「 一、撤職。二、降階。三、降級。四、記過。五、罰薪。 六、悔過。七、申誡。八、檢束。九、罰勤。」依該法第 32條第1項規定：「被懲罰人對懲罰處分，如有不服，均 得向上級申訴。對撤職、降階、降級、罰薪及悔過之處分 ，如有不服，得依法提起訴願、行政訴訟。」針對不同懲 罰種類，已規範不同之救濟方式，其中雖未明文規定記過 得依法提起訴願、行政訴訟，然對照同法第20條規定：「 （第1項）記過，分記過與記大過。（第2項）記過3次， 視為記大過1次；在1年內累計記大過3次者，軍官、士官 撤職，志願士兵廢止原核定起役之處分。」陸海空軍軍官 士官任官條例施行細則第25條第4款：「軍官、士官具有 下列情形之一者，不得列為晉任對象：……四、受記大過 1次以上之懲罰未滿1年者。」第29條第1項第2款：「晉任 建議後至晉任發布生效前，有下列情形之一者，應由原建 議單位報請註銷其晉任候選：……二、經撤職、停職或受 記大過以上懲罰者。」陸海空軍軍官士官考績條例第6條 ：「考績績等，區分為特優、優等、甲上、甲等、乙上、 乙等、丙上、丙等、丁等九等。」第8條第1項：「年終考 績、另予考績考列乙上以上者，發給考績獎金；丙上以下 者，依人事狀況，予以調職察看或辦理退伍。」陸海空軍 軍官士官考績績等及獎金標準第4條第2款：「考績年度內 有下列情事之一，其考績績等不得評列乙上以上：……二 、記大過或累積大過2次以上處分，無相當記功以上或事 蹟存記者。」且陸海空軍軍官士官服役條例第15條第1項 第5款更規定：「常備軍官、常備士官，有下列情形之一 者，予以退伍：……五、年度考績丙上以下或因個人因素 1次受記大過2次以上，經人事評審會考核不適服現役。」 足見軍人受有記大過或累積大過2次以上處分，將對軍人 之考績、獎金（陸海空軍軍官士官考績績等及獎金標準第 3條、第4條、第6條等規定參照）或升遷調動等權利產生 不利影響，且若因年度考績丙上以下或因個人因素一次受 記大過2次以上並經人事評審會考核不適服現役者，應核 定予以退伍。基此，軍人受記過之懲罰，應屬影響其權利 之具體措施，且非顯然輕微之干預，依前揭說明，自得依 法向行政法院提起撤銷訴訟，以落實有權利即有救濟之憲 法原則。
3、查被告東指部以107年12月7日令對原告為記大過2次之懲 罰，依前揭陸海空軍軍官士官考績績等及獎金標準第4條
第2款規定，將使原告喪失考列為乙等以上考績績等之資 格，亦對原告之考績獎金或升遷調動等權利產生不利影響 ；且被告東指部核予原告記大過2次後，進而於107年12月 13日及108年1月2日召開人評會及申覆評議會評鑑原告不 適服現役，呈經被告陸令部以108年1月15日令核定原告不 適服現役解除召集等情，業如前述，依上開說明，自應准 予原告就被告東指部107年12月7日令（大過2次）提起行 政訴訟加以救濟。被告抗辯：被告東指部以107年12月7日 懲罰令核予原告2大過懲罰，屬單位人事行政裁量權責， 為內部管理措施，並未改變軍人身分、不直接影響原告軍 人身分之續存，損及服公職之權益，不得提起訴願或行政 訴訟；依陸海空軍懲罰法第32條第1項規定，2大過懲罰非 法定訴願救濟種類云云，並未慮及前揭司法院解釋所闡述 之上開意旨，即非可採。訴願決定認被告東指部107年12 月7日令屬機關內部之人事管理措施，不影響原告擔任軍 人身分之存續及損及服公職之權利等節，並未斟酌原告確 因一次受記大過2次而啟動人評會考核不適服現役之程序 ，顯已影響原告擔任軍人身分之存續及損及服公職之權利 ，故其認被告東指部107年12月7日令非屬訴願救濟範圍而 為訴願不受理決定，容有誤解。