臺灣高雄地方法院民事判決 108年度雄醫簡字第5號
原 告 許育章
訴訟代理人 徐仲志律師
被 告 高雄市立大同醫院
法定代理人 黃志富
被 告 李天慶
共 同
訴訟代理人 王伊忱律師
複 代 理人 吳欣叡律師
上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國100 年3 月2 日言
詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：
㈠原告於民國105 年12月17日發生車禍受傷，並自105 年12月 22日起陸續至被告高雄市立大同醫院（下稱大同醫院）之骨 科門診接受被告李天慶（以下與大同醫院合稱「被告」）之 治療。李天慶於106 年1 月23日慶診斷原告病症為「右肩挫 傷、肱骨骨折、右胸壁挫傷併第八、第九肋骨骨折」（下稱 「系爭病症」）。而原告自106 年2 月至同年5 月止仍持續 於李天慶骨科門診診治，同時並接受大同醫院復健科之治療 。惟原告接受數月之藥物治療及復健，系爭病症仍未改善， 李天慶因而於106 年5 月10日安排進行電腦斷層掃瞄，發現 右肩肱骨頭之骨折傷勢仍未痊癒且有錯位情形，遂於106 年 5 月15日門診時為原告進行徒手矯正治療，並建議進行關節 鏡下關節面磨平成形術（下稱系爭手術），原告因而於106 年5 月22日接受由李天慶實施之系爭手術，並於翌日出院。 ㈡原告在系爭手術後持續至李天慶門診就醫，李天慶多次為原 告實施矯正治療，原告亦定期接受復健治療，惟原告歷經長 期藥物治療、矯正治療及系爭手術，系爭病症未見好轉，甚 至於106 年10月擴大至右側旋轉肌袖裂傷、右肩挫傷併近端 肋骨骨折後沾黏、右肩關節活動仍受限，前舉70度，後伸5 度，並於107 年2 月惡化至右肩活動角度受限，肌力不足， 症狀固定無法復原。基上，李天慶為大同醫院骨科運動醫學 暨創傷骨科之主治醫師，為骨科領域具有專業知識之人，對 於原告系爭病症久未痊癒之狀況，應以核磁共振攝影檢查原 告之右肩部及肱骨周遭之神經系統、肌腱、肌肉是否有受傷
、病變等方符一般醫療常規，況且李天慶原先有為原告安排 核磁共振檢查，更可顯見施行系爭手術前，進行核磁共振檢 查屬一般醫療常規，然而李天慶卻因系爭手術當日無法將原 告排入核磁共振檢查，即在未做核磁共振檢查下，不但未盡 告知義務，未告知原告此一情事以及施作之術式為關節鏡手 術即系爭手術，而非符合醫療常規之互鎖式鋼板固定術手術 ，亦未告知日後應須再進行第二階段之旋轉袖肌腱修補手術 ，貿然施行系爭手術，並未刮除骨折處之增生組織，亦未針 對右近端肱骨骨折部分進行復位固定，造成原告術後非但系 爭病症未痊癒，甚至惡化至右肩活動角度受限，及因旋轉袖 肌斷裂、棘下股撕裂等症狀引起肩關節穩定度下降等傷害， 症狀固定無法復原，故李天慶對原告傷勢惡化之事，存有過 失且違反醫療上必要之注意義務，及逾越合理臨床專業裁量 ，依醫療法第82條第2 項、民法第184 條第1 項前段規定， 被告李天慶應對原告負損害賠償之責。
㈢李天慶為大同醫院之受雇人，大同醫院應依民法第185 條第 1 項、第188 條第1 項及醫療法第82條第5 項規定，負連帶 賠償責任。再者，李天慶如告知原告系爭手術前無法進行核 磁共振檢查，原告可自行選擇是否如期進行手術或將手術延 期，李天慶卻隱瞞無法於手術前進行核磁共振之事實，且李 天慶先前告知原告手術部位為右肱骨，惟系爭手術卻針對右 肩進行，導致原告未充分瞭解系爭手術之重要資訊，影響原 告判斷是否接受手術治療之自主權，而原告與大同醫院間成 立醫療契約，被告李天慶為大同醫院之履行輔助人，李天慶 未告知原告未進行核磁共振及正確手術內容，亦未取得原告 同意，逕行施作系爭手術，手術部位亦與原告認知不符，致 原告傷害惡化達無法回復之重大傷害，已違反醫療契約之告 知義務，大同醫院則違反上開醫療契約附隨義務，原告依民 法第226 條第1 項、第227 條、第227 條之1 規定，自得請 求對大同醫院負賠償之責。原告因系爭手術迄今仍飽受後遺 症之苦，持續復健，依民法第195 條第1 項、第227 條之1 規定，被告自應賠償原告慰撫金新臺幣（下同）30萬元。為 此，爰依民法第185 條第1 項、第188 條第1 項前段、第19 5 條第1 項、第226 條第1 項、第227 條、第227 條之1 及 醫療法第82條第2 項、第5 項規定，請求被告連帶給付30萬 元等語，並聲明：被告應連帶給付原告30萬元，及自起訴狀 繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之 利息；
二、被告抗辯：
㈠原告右近端肱骨本有陳舊性骨折，於105 年12月20日凌晨至
大同醫院急診時主訴其於105 年12月17日在北京旅遊時跌倒 撞擊右肩及右胸，至今右肩疼痛不適無法舉起，急診醫師立 即安排X 光檢查並照會李天慶，經李天慶診視並查看X 光片 檢查結果，原告係右近端肱骨陳舊性骨折後變形滑脫，合併 新的骨折及脫臼，遂立即為原告徒手復位並以肩吊帶固定保 護，且建議原告後續至門診追蹤治療。原告於105 年12月22 日至李天慶門診就診主訴右肩疼痛，經安排X 光檢查，檢查 顯示原告骨折部位並無位移，除開立止痛藥物，並告知若骨 折移位即有可能需進行手術，建議持續使用肩吊帶保護固定 及定期回診追蹤。原告復於106 年2 月6 日被告李天慶門診 回診，經安排X 光片檢查，檢查結果顯示骨折已有初步癒合 跡象，為免傷後肩關節沾黏，即轉診至復健科門診安排復健 ，經復健科醫師診視，原告症狀為右肩關節活動度前舉85度 、後抬35度、外展55度，並安排右肩超音波檢查，檢查結果 顯示原告右近端肱骨骨折、右肩旋轉袖肌腱發炎合併部分破 裂，歷經3 個月復健，被告李天慶醫師再為原告安排右肩電 腦斷層掃瞄檢查，而106 年5 月10日電腦斷層檢查結果顯示 原告此次受傷之骨折已癒合。原告於106 年5 月15日至李天 慶門診就診時，主訴復健進度緩慢，想嘗試手術治療，李天 慶向原告表示其右肩旋轉袖肌腱發炎合併部分破裂且右肩關 節沾黏嚴重，以致右手活動度不佳，建議先就右肩關節沾黏 活動障礙（即俗稱「冷凍肩」）部份，進行關節鏡手術（即 系爭手術），以改善疼痛及右肩功能，經原告同意後，即安 排原告於106 年5 月21日住院，並於住院期間再次告知原告 系爭手術係針對右肩關節沾黏活動障礙，以改善疼痛及功能 ，及說明手術過程、麻醉方式、手術之風險、成功率及注意 事項，原告並於同日簽立手術同意書（下稱系爭同意書）， 後於106 年5 月22日進行系爭手術，手術過程順利，被告李 天慶亦告知原告後續復健甚為重要，需按時回診，原告並於 106 年5 月23日出院。原告出院後陸續至李天慶門診回診、 復健科門診復健，復健科醫師於106 年12月6 日為原告右肩 活動度測試，此時右肩活動度已達前舉135 度，後抬50度、 外展120 度，可徵原告術後右肩活動度已有改善，故李天慶 為原告所為之醫療行為均符合醫療常規。而原告於106 年2 月9 日右肩超音波檢查結果即顯示右近端肱骨骨折、右肩旋 轉袖肌腱發炎合併部分破裂，經3 個月復健仍因右肩旋轉袖 肌腱發炎合併部分破裂且右肩關節沾黏嚴重，以致右手活動 度不佳，且原告右肩旋轉袖肌腱破裂合併關節沾黏之病灶， 依醫學文獻「旋轉肌袖疾患合併肩僵直- 最新病理機轉及治 療趨勢」之記載，應先處理肩關節沾黏，故李天慶安排系爭
手術係為改善原告右肩上開沾黏情形，自符合手術之適應症 及醫療常規，要無過失。次者，核磁共振掃瞄在骨科常用於 關節、韌帶、肌腱損傷及腫瘤之術前評估，而非確診，況以 核磁共振掃瞄檢查肩關節沾黏之術前價值不高，此見醫學文 獻「Frozen shoulder （冷凍肩）」之記載即明，且系爭手 術非修補右肩旋轉袖肌腱破裂，是否做核磁共振檢查對系爭 手術並無影響，原告主張於系爭手術前之未為核磁共振檢查 ，致其傷勢惡化等語，實有誤會。
㈡李天慶進行系爭手術前已向原告說明手術過程、麻醉方式、 手術之風險、成功率及注意事項，原告亦簽立系爭同意書。 再者，肱骨為人體肩膀到手肘之長骨，醫學上之右近端肱骨 即為與右肩連接之肱骨，系爭手術系為改善右肩關節沾黏活 動障礙，而手術部位為右肩，亦可稱右近端肱骨，原告主張 系爭手術施作部位與其認知不同等語，實係原告對醫學上名 詞有所誤解所致；次者，原告本有陳舊性骨折之病史，且被 告對原告在北京因車禍所受之傷勢是否當下已為適當之處置 並不得而知，且是否係原告自身跌倒造成右肩傷害，進而發 生右肩活動度減損之情，不無可能，況原告在系爭手術後， 其右肩活動度顯較術前明顯回復，且術後回復程度亦需依原 告個人身體狀況、是否持續復健等情而定，實難以術後未回 復至原告受傷前之狀況即認為李天慶有過失。又李天慶之醫 療行為實符合醫療常規，並無過失，自無侵權行為可言，大 同醫院自無庸負僱用人之連帶賠償責任與違反醫療契約之損 害賠償責任，原告請求被告賠償慰撫金並無理由。縱認原告 得請求慰撫金，請求金額亦屬過高等語，並聲明：原告之訴 駁回；如受不利判決，願供擔保，請准免為假執行之宣告。三、兩造不爭執事項
㈠原告於101 年11月30日經檢查，有「suspect old fracture at head of humerus」。原告於105 年12月20日至高雄市大 同醫院急診，主訴「105 年12月17日至北京旅遊時跌倒撞擊 右肩及右胸，右肩疼痛不適無法舉起」，經安排Ｘ光檢查， 並由李天慶會診，X 光檢查結果「右近端肱骨陳舊性骨折後 變形滑脫，合併新的骨折及脫臼」，經徒手復位並以肩吊帶 固定保護；105 年12月22日再就診，主訴「右肩疼痛」，李 天慶再安排X 光檢查，顯示骨折部位無位移。
㈡原告於106年1月18日有發生交通事故。 ㈢原告於106 年3 月16日至李天慶骨科門診就診，診斷證明書 記載106 年1 月23日至大同醫院之李天慶骨科門診就診，經 診斷有「右肩挫傷及右肱骨骨折」、「右胸壁挫傷合併第八 、九肋骨骨折」。
㈣原告分別再於106 年2 月6 日、2 月27日及3 月16日至高醫 門診就醫；2 月6 日有再安排X 光檢查，並安排轉診至大同 醫院復健並安排超音波檢查。
㈤原告經由李天慶安排，於106 年5 月10日接受電腦斷層掃描 ；於106 年5 月15日門診，李天慶建議進行「關節鏡下關節 面磨平成形」手術（即系爭手術）；原告於106 年5 月21日 入院，並有簽署手術同意書及運動醫學手術說明同意書、麻 醉同意書（被證6 、15、16，原告簽署時是否已有填入內容 仍有爭執），22日進行上述手術。
㈥進行系爭手術前，並未對原告進行核磁共振檢查。 ㈦原告於106 年5 月21日至大同醫院就診，醫囑有「右肩挫傷 併近端肱骨骨折後沾黏」；於106 年12月6 日經檢查右肩活 動度。（被證7 ）。
㈧原告於106 年10月6 日、107 年2 月20日、10月3 日至高雄 市立聯合醫院就診，經診斷有「右側肱骨骨折，右側旋轉肌 袖裂傷」，醫囑為「目前右肩活動角度受限，肌力不足，症 狀固定無法復原，建議持續復健」；另於106 年12月12日檢 查右肩關節度。
㈨被告均於108年1月15日收受起訴狀。
四、本件之認定
㈠本件原告至大同醫院就診，故兩者間成立醫療契約，並無疑 義。而原告所主張之請求依據民法第185 條第1 項規定「數 人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任。不能 知其中孰為加害人者亦同。」、第188 條第1 項前段規定「 受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人與行 為人連帶負損害賠償責任」、第226 條第1 項規定「因可歸 責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害 」、第227 條「因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付 者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利 。因不完全給付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠 償」、第227 條之1 規定「債務人因債務不履行，致債權人 之人格權受侵害者，準用第192 條至第195 條及第197 條之 規定，負損害賠償責任」、第195 條第1 項前段規定「不法 侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、貞操， 或不法侵害其他人格法益而情節重大者，被害人雖非財產上 之損害，亦得請求賠償相當之金額」及醫療法第82條第2 項 規定「醫事人員因執行醫療業務致生損害於病人，以故意或 違反醫療上必要之注意義務且逾越合理臨床專業裁量所致者 為限，負損害賠償責任」、同條第5 項規定「醫療機構因執 行醫療業務致生損害於病人，以故意或過失為限，負損害賠
償責任」。故本件應先就李天慶所為治療處置及採行系爭手 術之術式、未安排原告進行核磁造影檢查，是否違反醫療常 規予以審認。
㈡本件對於李天慶對於原告系爭病症所為之治療及施行系爭手 術，有無過失乙節，參依107 年1 月24日修正之醫療法第82 條第1 項規定「醫療業務之施行，應善盡醫療上必要之注意 」、第4 項「前二項注意義務之違反及臨床專業裁量之範圍 ，應以該醫療領域當時當地之醫療常規、醫療水準、醫療設 施、工作條件及緊急迫切等客觀情況為斷」，該次修正係將 醫事人員過失責任判斷要件明確化，前開修正規範於系爭醫 療事故責任之判斷，就修正前之醫療糾紛非不得以法理援用 之（最高法院109 年度台上字第2795號民事判決意旨參照） 。就此，經本院送請衛生福利部醫事審議委員會鑑定結果略 以：
⒈臨床上，肩部外傷後產生之次發性黏連性關節囊炎，因黏連 導致病肩關節疼痛、活動度下降進而影響生活品質；治療方 式以保守治療為主，先給予止痛藥物及衛教病人自行復健或 轉介至復健科進行物理治療。若病人於復健治療過程中無法 忍受肩部疼痛，或經過治療數月後效果仍不顯著，可選擇關 節鏡手術，進行關節囊切開、滑囊炎清創合併施行關節授動 術，以減少疼痛、增加關節活動度，亦可減少日後復健過程 之不適，使病人儘早恢復肢體功能、脫離疼痛。但亦有部分 病人除關節囊黏連之外，同時合併肩部旋轉袖肌腱破裂之情 形，此類病人手術治療方式傳統上分成兩階段，第一階段如 前所述，進行關節鏡手術改善關節活動度後接續復健治療， 待關節活動度恢復之後，第二階段再進行旋轉袖肌腱修補手 術。
⒉本件原告病況屬肩部外傷（肩關節脫臼合併肱骨近端骨折） ，經保守治療後發生次發性肩關節黏連性關節囊炎，接受復 健治療數月後，疼痛持續及肩關節活動度明顯受限。雖原告 病況合併有旋轉袖肌腱破裂之情形，惟可先採取肩關節鏡手 術進行關節清創後施行關節授動術，作為第一階段治療，嗣 後視病況再安排旋轉袖肌腱破裂手術。故李天慶所施行手術 治療之方式，依當時診斷，符合醫療常規
⒊黏連性關節囊炎鬆解手術及滑膜清創手術，可作為黏連性關 節囊炎病人經保守治療後仍無法改善之肩關節攣縮、僵硬、 疼痛時，所採取之手術治療方式，合併施行關節授動術，可 協助病人改善肩關節疼痛及活動度，使日後復健更能順利進 行（見本院雄醫簡字卷二第21至22頁）。
㈢依上鑑定結果，李天慶對於原告之系爭病症首，先採取保守
治療即先投以藥物治療及轉至復健科進行復健治療，因原告 仍有持續疼痛、未見改善，因而進行電腦斷層掃瞄，發現右 肩肱骨頭之骨折傷勢仍未痊癒，先採行第一階段治療方式即 採行系爭手術即關節鏡滑膜清創合併關節授動手術，再視關 節活動度恢復之後，可評估再行第二階段進行旋轉袖肌腱修 補手術。參以衛生福利部醫療糾紛鑑定作業要點第16條明定 ：「醫事鑑定小組委員及初審醫師，對於鑑定案件，應就委 託鑑定機關提供之相關卷證資料，基於醫學知識與醫療常規 ，並衡酌『當地醫療資源與醫療水準』，提供公正、客觀之 意見，不得為虛偽之陳述或鑑定」。則上開鑑定結果係鑑定 者以醫學知識、符合當地醫療常規及上揭準則為鑑定依據， 本件亦無事證應予以排除，堪可採信李天慶就原告所為之治 療處置及採行之術式，並未違反醫療常規。
㈣原告固然主張李天慶或應施行互鎖式鋼板固定手術，術前應 進行核磁共振檢查等語，然而鑑定報告就此亦說明：互鎖式 鋼板，臨床上乃用於骨折、截骨矯正及骨折不癒合之手術時 使用之骨固定材料；關節鏡手術為處理關節內或周邊軟組織 病灶常使用之手術方式。因原告術前之右肩電腦斷層掃描檢 查（CT），顯示右側肱骨近端之骨折已逾合，此時若改採互 鎖式鋼板固定術，並不符合原告病況需求，亦不符合醫療常 規；臨床上若病人病徵符合典型黏連性關節囊炎，肩關節構 造絕大多數應未有明顯損傷，若計畫進行手術前，一般常規 會進行基本X 光檢查，而CT及核磁造影檢查則非絕對必要檢 查。若黏連性關節囊炎之肇因為次發性，如肱骨近端骨折經 保守治療後產生之病症，且術前無法完全由X 光檢查確定骨 折癒合程度，則可安排CT檢查。若術前對於黏連性關節囊炎 之診斷懷疑有合併肩關節軟組織損傷（如旋轉肌破裂），可 進一步安排磁振造影檢查，惟檢查目的僅為釐清肩關節構造 上之損傷，手術進行方式，針對病徵，仍以關節囊鬆解、清 創及授動術為主。病人若未進行磁振造影檢查，肩關節鏡亦 可為軟組織損傷之診斷工具，亦即磁振造影並非此類病人接 受手術前絕對必要之檢查。依本件病歷紀錄，李天慶在病人 接受手術前已有行X 光檢查及CT檢查，但無進行磁振造影檢 查，並非絕對必要之檢查（見本院雄醫簡字卷二第23頁）。 參以依上鑑定說明，即便安排磁振造影檢查，手術仍以關節 囊鬆解、清創及授動術為主，則本件固未於系爭手術前為原 告進行磁振造影檢查，亦不因此可認為李天慶有所過失。 ㈤至於原告雖另主張依鑑定結果，第一階段進行關節鏡手術改 善關節活動度後，應再接續復健治療，且應續行第二階段之 旋轉袖肌腱修補手術，李天慶卻未為之，亦有過失。然而，
依鑑定意見，於第一階段之關節鏡手術之後，仍須接續復健 治療，待關節活動度恢復之後，第二階段再進行旋轉袖肌腱 修補手術，仍須遵循一定之醫療流程。本件原告於106 年5 月22日接受系爭手術後，確有再回李天慶門診，並接受復健 科門診復健，至於是否續行第二階段之手術，再須再視關節 活動度恢復程度，並非已明確診斷不再採行第二階段手術， 參以原告於106 年10月6 日、107 年2 月20日、10月3 日已 改至高雄市立聯合醫院就診，經診斷有「右側肱骨骨折，右 側旋轉肌袖裂傷」，醫囑為「目前右肩活動角度受限，肌力 不足，症狀固定無法復原，建議持續復健」，仍須復健，自 難認為李天慶即有未再及時施行第二階段手術之過失。 ㈥另就告知義務部分，醫療機構實施手術，應向病人或其法定 代理人、配偶、親屬或關係人說明手術原因、手術成功率或 可能發生之併發症及危險，並經其同意，簽具手術同意書及 麻醉同意書，始得為之。醫療法第63條第1 項前段定有明文 。本件李天慶於採行系爭手術前，有無告知上述事項乙節， 提出原告於106 年5 月21日入院簽署之手術同意書及運動醫 學手術說明同意書、麻醉同意書為證（見本院雄司醫調字卷 第144 至145 頁，雄醫簡字卷一第89、91頁），原告亦不爭 執其上署名為其親簽，而觀之上開同意書，已有記載「疾病 名稱：右肩活動障礙」、「建議手術名稱：關節鏡手術」、 「建議手術原因：改善疼痛及功能」，其中醫師說明欄對於 手術風險、併發症、不實施手術可能後果及其他替代治療方 式等均有勾選，衡以原告尚有特別針對感染風險加以詢問， 另經手寫註記此點，堪認李天慶已對欲執行之系爭手術內容 、風險等予以告知及說明，已盡告知義務。
㈦原告雖爭執簽名時，或無上述內容之填載，而且李天慶並未 告知日後須再進行第二階段之手術，以及並未安排核磁造影 檢查等語，然而上述手術同意書尚有手寫註記原告口頭詢問 事項，如未經李天慶先予說明，原告當不致即有疑問，況依 常理，病人多會在醫師說明之後方式簽署文件，則在無其他 反證之下，尚難採認原告所稱李天慶未為任何告知即令原告 簽署上述文件。又本件於系爭手術前本無絕對安排核磁造影 檢查之必要，則李天慶就此縱未說明，亦不構成告知義務之 違反。又李天慶係針對當次實施之系爭手術而為說明，至於 是否仍須進行第二階段手術，依上開鑑定說明，仍待日後之 治療回復程度方式確認，既非該次手術內容，李天慶即便未 提及，亦應無違反告知義務之過失。
五、綜上所述，李天慶所為治療處置、採行之術式尚符醫療常規 ，亦無未盡告知義務之情事，即無原告主張之過失，則大同
醫院亦無債務不履行、共同侵權之損害賠償責任可言。是以 原告貴雖然就其病症尚未完全康復，仍難令被告負賠償之責 。因此，原告依據醫療契約關係及侵權行為法則，請求被告 連帶賠償30萬元，及均起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止 ，按年息百分之五計算之利息，為無理由，應予駁回。六、原告雖聲請將本件再送鑑定，惟本件前經送請醫事審議委員 會鑑定表示意見，鑑定內容甚為明確、亦無任何不可信之情 事，故無再行送請其他機構鑑定之必要；又本件事證已臻明 確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經本院斟酌後，認與 判決結果不生影響，均毋庸再予論述，附此敘明。七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 110 年 3 月 31 日
高雄簡易庭 法 官 高瑞聰
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 110 年 3 月 31 日
書記官 曹德英