臺灣高雄少年及家事法院民事裁定 109年度家聲抗字第113號
抗 告 人 陳清裕
陳淑芬
兼 上一人
法定代理人 黃陳淑黃
上三人共同
非訟代理人 李昱宗律師
陳奕安律師
黃念儂律師
相 對 人 陳清正
上列抗告人與相對人間因請求許可為訴訟繫屬登記事件，抗告人
對於中華民國109年10月29日本院所為109年度家訴聲字第5號裁
定提起抗告，本院裁定如下：
主 文
抗告駁回。
抗告程序費用由抗告人負擔。
理 由
一、按抗告法院就聲請受訴法院以裁定許可為訴訟繫屬事實之登 記事件為裁定前，應使當事人有陳述意見之機會，民事訴訟 法第254條第10項定有明文。查抗告人陳清裕、陳淑芬與黃 陳淑黃（以下合稱抗告人等三人）對於原審駁回其聲請許可 為訴訟繫屬事實登記之裁定，提起抗告。經本院通知兩造於 文到後7日內以書狀陳述意見，該通知並於民國109年12月3 日、4日分別送達兩造（見本院卷第73至75頁），已使兩造 有陳述意見之機會，合先敘明。
二、本件抗告意旨略以：
本件抗告人等三人與相對人陳清正均為被繼承人陳王阿雲之 繼承人，而本件訟爭之「門牌號碼：高雄市○○區○○○路 000號之房屋及其坐落基地（下稱系爭房地）」所有權原係 被繼承人借名登記於相對人名下，則於被繼承人死後，應類 推適用民法第550條規定而認定借名登記關係消滅，而抗告 人等三人既為被繼承人之繼承人，則自得主張依據或類推適
用民法第821條、第828條第2項、第831條、第1146條之規定 ，向相對人請求返還本件不動產之所有權予全體繼承人。原 裁定未慮及於此，而駁回抗告人等三人之聲請，自有不當， 爰提起抗告，並聲明請求廢棄原裁定，並准就系爭房地為訴 訟繫屬事實之登記云云。
三、相對人方面經合法通知並未為任何陳述，或提出任何書狀答 辯。
四、按訴訟標的基於物權關係，且其權利或標的物之取得、設定 、喪失或變更，依法應登記者，於事實審言詞辯論終結前， 原告得聲請受訴法院以裁定許可為訴訟繫屬事實之登記，10 6年6月14日修正，同年6月16日生效之民事訴訟法第254條第 5項定有明文。又依上開條項立法理由稱：「三、現行條文 第5項規定旨在藉由將訴訟繫屬事實予以登記之公示方法， 使第三人知悉訟爭情事，俾阻卻其因信賴登記而善意取得， 及避免確定判決效力所及之第三人受不測之損害。其所定得 聲請發給已起訴證明之當事人，係指原告；其訴訟標的宜限 於基於物權關係者，以免過度影響被告及第三人之權益。又 辦理訴訟繫屬事實登記之標的，除為訴訟標的之權利外，或 有需就其請求標的物為登記之情形。而是否許可為登記，對 兩造權益有相當影響，法院應為較縝密之審查，以裁定為准 駁；其審查範圍及於事實認定，並得酌定擔保，自僅得於事 實審言詞辯論終結前為聲請，爰予修正明定。至關於由當事 人持往登記部分，則修正移列本條第9項」。是依此規定， 須原告之起訴基於物權關係作為訴訟標的（例如基於不動產 所有權為請求），且其權利或標的物之得、喪、設定、變更 ，依法應登記者始足當之，若原告起訴主張之訴訟標的非基 於物權關係（例如基於買賣契約所生之債權等），縱使所請 求給付者為得、喪、設定、變更應經登記之「標的物」，亦 與上開規定不符。次按不動產借名登記契約為借名人與出名 人間之債權契約，出名人依其與借名人間借名登記契約之約 定，通常固無管理、使用、收益、處分借名財產之權利，然 此僅為出名人與借名人間之內部約定，其效力不及於第三人 。再按依民法第828條第2項準用同法第821條規定，行使公 同共有物返還請求權，須以公同共有人對該物有所有權為必 要。而借名登記財產於借名關係存續中，乃登記為出名人之 名義，在該財產回復登記為借名人名義以前，借名人尚無所 有物返還請求權可資行使（最高法院100年度台上字第2101 號判決意旨參照），亦即借名者於依借名登記契約行使權利 並取得財產所有權移轉登記前，並無從基於所有（物權）行 使權利。
五、經查：
(一)抗告人等三人主張上情，並對相對人起訴主張應依民法第55 0條、第179條、第1151條、第1164條、第830條第2項、第82 4條第1項等規定，返還全體繼承人並依照兩造之分割協議分 割遺產，現正由本院以110年度重家繼訴字第8號審理中等情 ，業經本院依職權調閱該案卷宗，核閱無訛。
(二)抗告人等三人既係基於借名人之地位，主張相對人與被繼承 人間之借名登記關係既已終止，而依據或類推適用民法第82 1條、第828條第2項、第831條之規定，向相對人請求返還本 件不動產之所有權予全體繼承人，則揆諸上開說明，就終止 借名登記關係，請求返還部份，顯係基於債權關係即借名登 記關係，而為返還移轉登記之請求，並非所謂以物權關係為 訴訟標的者，且該借名登記權利關係之取得、設定、喪失、 變更，亦非依法應登記者，是其聲請與民事訴訟法第254條 第5項規定之要件不符。又抗告人等三人雖於抗告時，主張 係依民法第828條第2項準用第821條、第831條、第1146條等 規定，請求將系爭房地回復為兩造所共有云云。惟系爭房地 目前登記為相對人之名義，迄未回復為兩造公同共有等情， 有系爭房地之登記謄本附於本案卷可佐，復依前揭說明，抗 告人等三人對系爭房地尚無所有權可資行使，故難認抗告人 等三人就本案訴訟起訴請求之訴訟標的係基於物權關係所為 ，自不得以之為訴訟繫屬事實之登記。至於民法第1146條規 定部份，姑不論此一請求權之性質為何，抗告人等三人於本 案起訴時，並未以之為請求權基礎，業據本院核閱上開卷證 無誤，則抗告人等三人自無從以其等於本件抗告始提出之主 張，即認其等於本案係以之為請求。從而，本件尚難認抗告 人等三人就其本案係基於物權關係而起訴請求乙節已為釋明 ，則縱使其聲明之內容或請求給付之系爭房地為得、喪、設 定、變更依法應經登記者，因與上開規定之要件不符，仍不 能裁定許可為訴訟繫屬事實之登記。原裁定駁回抗告人等三 人之聲請，並無不合。抗告意旨指摘原裁定不當，聲明廢棄 ，為無理由，應駁回其抗告。
六、爰裁定如主文。
中 華 民 國 110 年 3 月 31 日
家事第一庭 審判長法 官 林雅莉
法 官 林麗芬
法 官 朱政坤
以上正本係照原本作成。
再為抗告應以適用法規顯有錯誤為理由。
如提起再抗告者應於裁定送達後10日內向本院提出抗告狀（須按
照他造人數附具繕本）並繳納抗告裁判費新臺幣1000元，同時委任律師或具有律師資格之關係人為代理人。
中 華 民 國 110 年 3 月 31 日
書記官 陳玲君