臺灣臺中地方法院民事判決 八十八年度重訴字第二八三號
原 告 乙○○
訴訟代理人 李宗炎 律師
被 告 甲○○ 住彰化
訴訟代理人 林春祥 律師
右當事人間請求執行異議事件，本院判決如左：
主 文
確認被告就原告所有坐落臺中市○○區○○段九五之六地號土地及同段六六八建號門牌號碼臺中市北屯區○○○○○街六十號所設定之最高限額抵押權新臺幣捌佰肆拾萬元，其抵押債權於超過新臺幣壹佰陸拾萬元部分不存在。原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔二分之一，餘由原告負擔。原告假執行之聲請駁回。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：
（一）確認被告對於原告之債權於超過新臺幣（下同）一百六十萬元部分不存在。 （二）被告應賠償原告六百五十一萬六千元及自民事變更聲明狀繕本送達被告之翌 日起至清償日止，按週年利率息百分之五計算之利息。 （三）願供擔保，請准宣告假執行。
二、陳述：
（一）緣訴外人許光國於民國八十一年間向萬通銀行臺中分行（下稱萬通銀行）借 款，由原告提供其所有坐落臺中市○○區○○段九五之六地號土地及同段六 六八建號門牌號碼臺中市北屯區○○○○○街六十號（下稱系爭房地）設定 最高限額抵押權八百四十萬元，實借金額五百五十萬元。至八十三年間以前 訴外人許光國已清償本金二百九十萬元，剩餘本金二百六十萬元尚未清償。 嗣於八十四年十二月間由訴外人許光國向被告借貸二百六十萬元，以清償積 欠萬通銀行之債務，並由萬通銀行將此部分二百六十萬元債權讓與被告。惟 因系爭房地於八十三年六月間業經訴外人吳雲美向鈞院聲請查封，並函知被 告系爭標的物已遭他人查封之情事，故無法另設定抵押權予被告。乃於八十 四年十一月間經兩造及訴外人許光國協議由萬通銀行將該抵押權讓與給被告 ，並於八十四年十二月六日經地政機關登記完竣在案。是本件系爭抵押權之 效力，應僅及於上開二百六十萬元部分。又前揭二百六十萬元債務，嗣由訴 外人陳冠慧即原告之兄簽發以合作金庫為付款人如附表一之支票二紙代為清 償，其中編號一支票面額一百萬元已於八十五年六月三十日兌現，編號二支 票面額一百六十萬元，因故未能兌現，是被告之前揭債權僅餘一百六十萬元 ，而系爭最高限額抵押權自亦於此主債權額度存在。 （二）另被告以鈞院八十四年度票字第八五六號、八五七號及八十五年度票字第一 六九三六號民事裁定，聲請就原告及訴外人許光國之財產強制執行，因現無 財產可供執行，故由鈞院發給債權憑證。惟查：
１、八十四年度票字第八五六號本票裁定部分： 訴外人許光國於八十三年八月起陸續簽發如附表二之本票五紙交被告以清償 借款利息，票款共計三百一十七萬八千元，並經鈞院本票裁定確定在案，訴 外人許光國自應負付款之責。惟此部分債務，原告並非共同發票人或背書人 ，原告並不負付款之責。
２、八十四年度票字第八五七號本票裁定部分： 訴外人許光國及原告於八十三年一月七日共同簽發如附表三之本票乙紙交被 告，票款為三百五十萬元以清償本金債權，此部分債務業已清償完畢。 ３、八十五年度票字第一六九三六號本票裁定部分： 訴外人許光國於八十五年三月起簽發如附表四之本票二十二紙交原告以清償 借款利息，票款共計五百九十萬四千元，並經鈞院本票裁定確定在案，訴外 人許光國自應負付款之責，惟此部分債務原告並非共同發票人或背書人，原 告自不負付款之責。
４、準此，訴外人許光國共積欠被告票款共計九百零八萬二千元。惟按最高法院 七十八年度第十七次民事庭決議：最高限額抵押權之標的物，經訴外人之聲 請強制執行而查封者，自最高限額抵押權人知悉該事實後，最高限額抵押權 所擔保之債權即告確定。本件系爭房地於八十三年六月間即經訴外人吳雲美 向鈞院聲請查封在案，被告亦知悉此等事實，且上開本票債權均發生在系爭 房地遭查封之後，是該債權均非最高限額抵押權擔保效力之所及。 （三）然被告以原告及訴外人許光國二人向被告陸續借款一千二百五十八萬二千元 屆期未獲清償為由，向鈞院聲請本票裁定，經鈞院分別以八十四年度票字第 八五六、八五七及八十五年度票字第一六九三六號裁定確定在案，除由鈞院 八十六年執六字第六六一○號案參加分配得本金三百五十萬元及利息九萬六 千零六十二元外，尚欠被告本金九百零八萬二千元及利息、遲延利息及違約 金等，並為此聲請拍賣抵押物，經鈞院以八十七年度拍字第五七○號裁定准 許拍賣抵押物，被告並持該裁定向鈞院聲請強制執行。惟被告之債權僅於一 百六十萬元範圍內始為抵押權擔保效力之所及，並非八百四十萬元，是被告 之主張顯與事實不符。然因原告不諳法律之規定，而未於法定期間內向鈞院 就上開拍賣抵押物裁定提起抗告，致上開強制執行程序之標的不動產即系爭 房地業於八十八年五月二十五日經鈞院執行處以八十七年度執字第二二○二 二號依法拍賣，由訴外人曾文煌以八百十一萬六千元拍定，並發給權利移轉 證書，執行程序既已終結，另因被告對於原告僅有一百六十萬元之債權，而 上開強制執序所拍定之不動產價格為八百十一萬六千元，經計算後，原告受 有六百五十一萬六千元之損害，被告應依侵權行為之法則賠償原告。 三、對被告抗辯所為之陳述：
（一）原告於八十四年十二月間向被告借貸二百六十萬元由被告將上開款項匯入 訴外人許光國設於萬通銀行活期儲蓄存款第0000000000000之 一帳戶內，訴外人許光國遂於同年月十八日自上開帳戶內提取二百八十五萬 二千元，另以現金四十七萬六千五百六十六元，返還積欠萬通銀行全數債務 ，被告主張代償三百三十二萬八千五百六十六元，顯非實在。
（二）又萬通銀行雖將此部分二百六十萬元債權讓與被告，惟因系爭房地於八十三 年六月間業經訴外人吳雲美向鈞院聲請查封在案，並函知被告系爭房地已遭 他人查封之情事，故無法另設定抵押權予被告，乃由訴外人陳冠慧簽發以合 作金庫為付款人如附表一之支票二紙做為擔保，其中編號一面額一百萬元之 支票，已於八十五年六月三十日兌現；另編號二面額一百六十萬元之支票， 因故未能兌現，是被告之前揭債權僅餘一百六十萬元。是被告抗辯該一百萬 元支票與代償之三百三十二萬八千五百六十六元（實為二百六十萬元）無關 云云，並無理由。
（三）且八十四年度票字第八五六號本票裁定及八十五年度票字第一六九三六號本 票裁定，其債務人為許光國，原告並非債務人，被告竟以鈞院八十六年民執 六字第四四四八號債權憑證載明債務人為原告及訴外人許光國，企圖魚目混 珠，自無理由。
（四）鈞院八十六年執六字第六六一０號執行事件，雖被告之債權額為一千二百五 十八萬二千元及其利息，惟被告有執行名義者，僅三百五十萬元而已，原告 為避免其所有為訴外人許光國設定抵押之系爭房地（債權額三百五十萬及其 利息）遭他人拍賣，乃於八十六年十二月十五日提出三百五十九萬六千零六 十二元現款以清償上開債務，該強制執行事件並因而終止。且因原告清償上 開債務，抵押權所擔所之債權因而消滅，況原告已依民法第三百二十一條規 定抵充上開債務，是上開三百五十萬元本金給付係為清償三百五十萬本金債 權及利息，要無疑義。
（五）又被告提出原告所簽立之承諾書，載明訴外人許光國分別積欠被告三百五十 萬元、四百萬元、四百五十萬元三筆借款。惟僅其中三百五十萬元部分借款 人為訴外人許光國，且該債務已於八十六年執字六六一○號清償完畢。另其 中四百萬元及四百五十萬元部分債務人分別為訴外人魏輔仁及陳冠慧，並非 訴外人許光國，其與本案無涉甚明。且退步言之，本件系爭標的物已於八十 三年六月二十八日遭訴外人吳雲美假扣押查封在案，雖原告於八十三年七月 十四日曾簽立上開承諾書（係在系爭標的物遭假扣押查封之後），仍無解於 最高限額抵押債權範圍己然確定之既成事實。
四、證據：提出土地及建物登記謄本影本各一份、他項權利移轉契約書影本一份、 本院八十四年度票字第八五六、八五七及八十五年票字第一六九三六號 本票裁定影本各一份、本院八十三年度執全六字第九一二號囑託查封登 記函影本一份、萬通銀行存摺存款取款條影本一份、本院八十六年度中 簡字第二一八○號判決影本一份、本院八十七年度執六字第二二○二二 號囑託塗銷查封及抵押權登記函及民事執行處函影本各一份為證，並聲 請訊問證人林育照、陳鑫錐、張炳昌。及聲請向合作金庫北屯支庫函查 訴外人陳冠慧所有第一○二一三之五號帳戶下列支票，係由何人兌現： ⑴發票日八十四年十二月十八日、票號0000000號、面額二十五 萬二千二百元；⑵發票日八十五年三月三十一日、票號0000000 號、面額六萬二千四百元；⑶發票日八十五年四月二十六日、票號00 00000號、面額十二萬四千八百元；⑷發票日八十五年六月十日、
票號0000000（原告誤載為0000000）號、面額六萬二千 四百元；⑸發票日八十五年八月十二日、票號0000000號、面額 八萬九千四百四十元；⑹發票日八十五年十月九日、票號000000 0號、面額七萬六千八百元；⑺發票日八十五年六月三十日、票號00 00000號，面額一百萬元之支票。另聲請萬通銀行檢送訴外人許光 國所有帳戶0000000000000一帳號自八十四年十二月一日 起至同年月三十一日止之存提款明細及八十四年十二月十八日所匯入二 百八十五萬元之匯款單影本，並查明該二百八十五萬元係單筆匯入或多 筆匯入？並聲請合作金庫大里支庫檢送被告於八十四年十二月十八日匯 入萬通銀行許光國所有帳戶0000000000000一帳號金額二 百八十五萬元之匯款單。再聲請調閱本院八十四年度票字第八五六、八 五七及八十五年票字第一六九三六號本票裁定卷宗，八十三年度執全六 字第四四四八、六六一○及八十七年執六字第一二二七九號執行卷宗， 八十六年度中簡字第二一八○號民事事件卷宗。乙、被告方面：
一、聲明：原告之訴駁回。
二、陳述：
（一）原告未能證明執行名義成立後有消滅或妨礙被告請求之事由發生，即難依強 制執行法第十四條第二項之規定提起異議之訴。且被告係依鈞院八十七年拍 字第五七○號民事裁定及鈞院八十六年民執六字第四四四八號債權憑證為執 行名義請強制執行，原告自認收受八十七年拍字第五七○號民事裁定未於法 定期間內抗告而確定，殊難以不諳法律之規定而提起本件異議之訴。 （二）被告於八十四年十二月十八日向萬通銀行代償本金三百二十萬元及利息違約 金十二萬八千五百六十六元，嗣萬通銀行將最高限額抵押權八百四十萬元及 債權讓與被告並經登記在案，則原告主張萬通銀行僅將二百六十萬元債權讓 與及件抵押權效力僅及二百六十萬元云云，顯非實在。 （三）又訴外人陳冠慧如附表一所示支票與被告代償之三百三十二萬八千五百六十 六元無關，殊難證明主債權額度僅一百六十萬元之事實。 （四）鈞院八十六年民執六字第四四四八號債權憑證之債務人為原告及訴外人許光 國，足證原告及訴外人許光國均為債務人。且八十四年票字第八五七號民事 裁定，原告自認與訴外人許光國均為共同發票人即債務人，而八十六年民執 六字第四四四八號債權憑證聲請執行金額共為一千二百五十八萬二千元及利 息，執行費用八萬八千一百零二元，全未受償，嗣在八十六年執六字第六六 一○號執行事件參加分配三百五十九萬六千零六十二元，即該一千二百五十 八萬二千元及利息，執行費用八萬八千一百零二元中僅受分配三百五十九萬 六千零六十三元而已，並非八十四年票字第八五七號本票裁定已清償完畢， 原告或主張訴外人許光國為債務人，原告非債務人，或主張八十四年票字第 八五七號民事裁定票款三百五十萬元已清償完畢云云，殊非有據。且該三百 五十萬元本票發票日為八十三年一月七日，為原告所不爭執，訴外人吳雲美 則於該發票日後始向鈞院聲請查封，鈞院則於八十三年六月二十八日始以副
本通知被告查封登記，足證該三百五十萬元債權係在被告知悉查封之前。 （五）原告早在八十三年六月二十八日訴外人吳雲美聲請假扣押查封登記前，即已 積欠被告三筆借款各為三百五十萬元、四百萬元、四百五十萬元，迄今四百 五十萬元尚未清償，尤足證明原告在設定最高限額抵押權予被告時已積欠被 告一千二百萬元，並非訴外人吳雲美聲請假扣押查封登記後才發生之債權。 何況訴外人吳雲美係於八十三年六月二十八日聲請假扣押查封登記，並未實 施強制執行拍賣，迄今已近五年之久，如謂於八十三年六月二十八日假扣押 查封登記，其後最高限額抵押權所擔保之債權即告確定，對最高限額抵押權 人於查封後取得之債權即受查封效力之影響，亦屬不公平。且是否為最高限 額抵押權效力所及，僅為對其他債權人有無優先受清償之效力而已，其債權 本身仍然存在，殊難謂於執行名義成立前，債權不成立或有消滅或妨礙債權 人請求之事由發生，原告亦不得提起執行異議之訴。 （六）系爭房地拍賣後，係將所得價金分配與其他債權人，此部分不應由被告賠償 。
三、證據：提出代償證明書影本一份、承諾書影本一份、本票及支票影本各二份為 證。
理 由
甲、程序方面：
按起訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴；但經被告同意或不礙被告之 防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第二百五十五條第一項定有明文。 同法第二百五十六條第三款復規定，前條規定於因情事變更而以他項聲明代最初 之聲明者無礙。經查，本件原告原係以就系爭房地有足以排除強制執行之權利， 依強制執行法第十四條規定提起債務人異議之訴，且於八十八年四月二日提起異 議之訴時，執行程序尚未終結，然在訴訟進行中，系爭房地業於八十八年五月二 十五日經本院執行處依法拍賣，由訴外人曾文煌以八百十一萬六千元拍定，並發 給權利移轉證書，顯見執行程序業已終結，其情事顯已變更，則原告本於情事變 更以「確認被告對於原告之債權於超過一百六十萬元部分不存在；被告應賠償原 告六百五十一萬六千元及自民事變更聲明狀繕本送達被告之翌日起至清償日止， 按週年利率息百分之五計算之利息；願供擔保請准宣告假執行」代最初之聲明， 被告雖未予同意，惟原告既係因情事變更以他項聲明代最初之聲明，參諸首揭規 定，應予准許，合先敘明。
乙、得心證之理由：
一、原告起訴主張訴外人許光國於八十一年間向萬通銀行借款，並由原告提供系爭房 地設定最高限額抵押權八百四十萬元，實借金額五百五十萬元，至八十三年間以 前訴外人許光國已清償本金二百九十萬元，剩餘本金二百六十萬元尚未清償，嗣 於八十四年十二月間由訴外人許光國向被告借貸二百六十萬元，以清償積欠萬通 銀行之債務，並由萬通銀行將此部分二百六十萬元債權讓與被告，嗣二百六十萬 元債務，由訴外人陳冠慧簽發如附表一之支票二紙代為清償，其中編號一支票面 額一百萬元已於八十五年六月三十日兌現，編號二支票面額一百六十萬元，因故 未能兌現，是系爭最高限額抵押權之效力，應僅及於一百六十萬元之主債權額度
存在。又鈞院八十四年度票字第八五七號本票裁定所示之債權，原告業已清償； 且系爭房地業於八十三年六月間經訴外人吳雲美向本院聲請查封，並函知被告， 是本件最高限額抵押權八百四十萬元所擔保之債權應於被告收受鈞院八十三年度 執全六字第九一二號囑託查封登記函時即已確定，而八十四年度票字第八五六號 及八十五年度票字第一六九三六號本票裁定附表所示之票款共計九百零八萬二千 元，其債務人均非原告，縱認原告係訴外人許光國借款之抵押人，然上開本票債 權發生期間均在被告收受鈞院八十三年度執全六字第九一二號囑託查封登記函之 後，自不在八百四十萬元最高限額抵押權之擔保效力範圍內。茲本件系爭最高限 額抵押權僅於主債權一百六十萬元範圍內存在，然被告卻以原告及訴外人許光國 二人向被告陸續借款一千二百五十八萬二千元屆期未獲清償為由，向鈞院取得八 十四年度票字第八五六、八五七及八十五年度票字第一六九三六號本票裁定，除 於鈞院八十六年執六字第六六一○號案參加分配得本金三百五十萬元及利息九萬 六千零六十二元外，以尚欠被告本金九百零八萬二千元及利息、遲延利息及違約 金為由，聲請拍賣系爭房地，經鈞院以八十七年度拍字第五七○號裁定准許拍賣 抵押物，被告並持該裁定向鈞院聲請以八十七年執字第二二○二二號為強制執行 ，致系爭房地於八十八年五月二十五日由訴外人曾文煌以八百十一萬六千元拍定 ，並發給權利移轉證書，因被告對於原告僅有一百六十萬元之債權，而上開強制 執序所拍定之不動產價格為八百十一萬六千元，經計算後，原告受有六百五十一 萬六千元之損害，為此提起本訴，求為確認被告對於原告之債權於超過一百六十 萬元部分不存在；並本於侵權行為之法律關係請求被告應賠償原告六百五十一萬 六千元及其法定遲延利息；並願供擔保請准宣告假執行之判決。 被告則以原告自認收受八十七年拍字第五七○號民事裁定未於法定期間內抗告而 確定，殊難以不諳法律之規定而提起本件異議之訴；被告於八十四年十二月十八 日係向萬通銀行代償本金三百二十萬元及利息違約金十二萬八千五百六十六元， 並非僅代償二百六十萬元，又訴外人陳冠慧簽發如附表一所示支票，與被告代償 之三百三十二萬八千五百六十六元無關。鈞院八十六年民執六字第四四四八號債 權憑證之債務人為原告及訴外人許光國，足證原告及訴外人許光國均為債務人， 且八十四年票字第八五七號民事裁定，原告自認與訴外人許光國均為共同發票人 即債務人，而八十六年民執六字第四四四八號債權憑證聲請執行金額共為一千二 百五十八萬二千元及利息，執行費用八萬八千一百零二元，全未受償，嗣在八十 六年執六字第六六一○號執行事件參加分配三百五十九萬六千零六十二元，即該 一千二百五十八萬二千元及利息，執行費用八萬八千一百零二元中僅受分配三百 五十九萬六千零六十三元而已，並非八十四年票字第八五七號本票裁定已清償完 畢，且該三百五十萬元本票發票日為八十三年一月七日，訴外人吳雲美則於該發 票日後始向鈞院聲請查封，鈞院則於八十三年六月二十八日始以副本通知被告查 封登記，足證該三百五十萬元債權係在被告知悉查封之前。另原告早在八十三年 六月二十八日訴外人吳雲美聲請假扣押查封登記前，即已積欠被告三筆借款各為 三百五十萬元、四百萬元、四百五十萬元，迄今四百五十萬元尚未清償，尤足證 明原告在設定最高限額抵押權予被告時已積欠被告一千二百萬元，並非訴外人吳 雲美聲請假扣押查封登記後才發生之債權。況訴外人吳雲美係於八十三年六月二
十八日聲請假扣押查封登記，迄今已近五年均未實施強制執行拍賣，如謂於八十 三年六月二十八日假扣押查封登記，其後最高限額抵押權所擔保之債權即告確定 ，對最高限額抵押權人於查封後取得之債權即受查封效力之影響，亦屬不公平。 且是否為最高限額抵押權效力所及，僅為對其他債權人有無優先受清償之效力而 已，其債權本身仍然存在，殊難謂於執行名義成立前，債權不成立或有消滅或有 礙債權人請求之事由發生；又系爭房地拍賣後，係將所得價金分配與其他債權人 ，此部分不應由被告賠償等語，資為抗辯。
三、原告主張訴外人許光國於八十一年間向萬通銀行借款，並由原告提供系爭房地設 定最高限額抵押權八百四十萬元，嗣債權人移轉登記為被告，被告並以原告及訴 外人許光國二人向被告陸續借款一千二百五十八萬二千元屆期未獲清償為由，向 本院取得八十四年度票字第八五六、八五七及八十五年度票字第一六九三六號本 票裁定，除於本院八十六年執六字第六六一○號案參加分配得本金三百五十萬元 及利息九萬六千零六十二元外，以尚欠被告本金九百零八萬二千元及利息、遲延 利息及違約金為由，聲請拍賣系爭房地，經本院以八十七年度拍字第五七○號裁 定准許拍賣抵押物，被告並持該裁定向本院聲請以八十七年執字第二二○二二號 為強制執行，致系爭房地於八十八年五月二十五日由訴外人曾文煌以八百十一萬 六千元拍定，並發給權利移轉證書之事實，業據原告提出土地及建物登記謄本影 本各一份、他項權利移轉契約書影本一份、本院八十四年度票字第八五六、八五 七及八十五年票字第一六九三六號本票裁定影本各一份、本院八十七年度執六字 第二二○二二號囑託塗銷查封及抵押權登記函及民事執行處函影本各一份為證， 並經本院依原告聲請調閱八十四年度票字第八五六、八五七及八十五年票字第一 六九三六號本票裁定卷宗，八十三年度執全六字第四四四八、六六一○及八十七 年執六字第一二二七九號執行卷宗核閱屬實，並為被告所不爭執，自堪信為真實 。
四、茲本件首應審究者，厥為兩造就原告所有系爭房地設定之最高限額抵押權八百四 十萬元，目前所擔保之債權額為何？經查：
（一）原告主張於八十四年十二月間，係由訴外人許光國向被告借款二百六十萬元 清償對萬通銀行所積欠債務一節，業據證人林育照即辦理清償萬通銀行債務 之代書到庭證述明確，參以原告主張清償方式為：由被告匯款二百八十五萬 元至訴外人許光國所有於萬通銀行帳戶0000000000000一帳號 內，再由訴外人許光國提領二百八十五萬二千元，加上自行所有之現金四十 七萬六千五百六十六元，返還積欠萬通銀行全數本金三百二十萬元及利息、 違約金共十二萬八千五百六十六元之債務，並由訴外人陳冠慧開立⑴發票日 八十四年十二月十八日、票號0000000號、面額二十五萬二千二百元 ，其中二十五萬元作為清償向被告借款二百八十五萬元之部分款項，二萬二 千元係十日之利息，是當日僅向被告借款二百六十萬元（ 0000000-000000= 0000000 ）；並開立下列五張支票：⑵發票日八十五年三月三十一日、票號 0000000號、面額六萬二千四百元；⑶發票日八十五年四月二十六日 、票號0000000號、面額十二萬四千八百元；⑷發票日八十五年六月 十日、票號0000000號、面額六萬二千四百元；⑸發票日八十五年八
月十二日、票號0000000號、面額八萬九千四百四十元；⑹發票日八 十五年十月九日、票號0000000號、面額七萬六千八百元，作為支付 借款二百六十萬元之利息等情，業據原告提出萬通銀行存摺存款取款條影本 一份為證，並有合作金庫大里支庫八十八年八月二十日合金大里存字第三六 三六函附匯款申請書代收人傳票影本一份在卷可稽，顯見被告確僅有匯款二 百八十五萬元至訴外人許光國帳戶無訛，再審之本院依原告聲請向合作金庫 北屯支庫函查上開六紙支票由何人提示，核上開⑴⑵⑶⑷⑸⑹支票均由被告 提示兌現一節，有合作金庫大里支庫八十九年一月二十五日合金大里存字第 二五二及三八五號函、臺灣土地銀行彰化分行八十八年十二月二十日彰存字 第八八○○八七九號函存卷可佐，益徵原告主張上開⑴之支票其中二十五萬 元係作為清償二百八十五萬元之借款，餘二千二百元及上開⑵⑶⑷⑸⑹支票 作為支付利息等情，堪予採信。被告雖辯稱萬通銀行出具之八十四年十二月 十八日代償證明書上所寫本金三百二十萬元及利息、違約金十二萬八千五百 六十六元，共三百三十二萬八千五百六十六元均為被告清償云云，惟超過二 百六十萬元部分業為原告所否認，而被告除二百八十五萬元有匯款證明外， 並無法就其餘部分提出借貸之資金證明，自難認被告所辯係由被告提出三百 三十二萬八千五百六十六元，用以清償原告積欠萬通銀行所有債務云云為可 採。綜上，被告於八十四年十二月十八日既僅借予原告二百六十萬元用以清 償對萬通銀行之債務，則嗣後萬通銀行將就系爭房地所設定最高限額抵押權 八百四十萬元移轉予被告，於債權額自僅在二百六十萬元之範圍內存在至明 。
（二）次查，原告主張上開二百六十萬元債務，嗣由訴外人陳冠慧簽發如附表一所 示支票二紙代為清償，其中編號一支票面額一百萬元已於八十五年六月三十 日由陳蔡秀雲即被告之配偶兌現一節，此業經本院調取八十六年度中簡字第 二一八○號給付票款事件卷宗，核閱訴外人陳冠慧主張「係因訴外人許光國 向被告借款二百六十萬元，由原告提供系爭房地設定最高限額八百四十萬元 之抵押權，並由訴外人陳冠慧簽發如附表一所示二紙支票用作清償」屬實， 並有合作金庫大里支庫八十八年四月二十六日合金存字第一七一一號函一份 附卷可憑，顯見上開二百六十萬元之抵押債權，業因清償其中之一百萬元， 而僅於一百六十萬元之範圍內存在。被告雖辯稱如附表一所示支票與被告代 償之三百三十二萬八千五百六十六元無關云云，惟此不僅與訴外人陳冠慧於 本院八十六年度中簡字第二一八○號給付票款事件之主張不符，且觀之上開 ⑴⑵⑶⑷⑸⑹支票均係由訴外人陳冠慧開立用以清償原告之抵押債務，顯見 如附表一所示支票確係用以清償兩造間所設定最高限額抵押權之債務。被告 所辯，洵無可採。
（三）又按，最高限額抵押權之標的物，經訴外人之聲請強制執行而查封者，自最 高限額抵押權人知悉該事實後，最高限額抵押權所擔保之債權即告確定，此 有最高法院七十八年度第十七次民事庭決議可資參照。被告雖提出承諾書一 紙，主張於原告在設定最高限額抵押權予被告時已積欠被告一千二百萬元， 並非訴外人吳雲美聲請假扣押查封登記後才發生之債權云云。惟查，承諾書
書立之日期為八十三年七月十四日，其中三百五十萬元借款之到期日為八十 三年七月八日、四百萬元借款之到期日為八十三年七月二十一日、四百五十 萬元借款之到期日為八十三年八月二十三日，此有承諾書一紙在卷可徵，其 均在被告於八十三年七月二日收受本院八十三年度執全六字第九一二號囑託 查封登記函之後，此業據本院調取八十三年度執全六字第九一二號執行卷宗 查明無誤，顯見上開三筆借款，均係在訴外人吳雲美聲請假扣押查封登記後 方發生之債權無訛，揆諸前揭最高法院決議，承諾書所寫三筆借款，自不在 兩造所設定之最高限額抵押權擔保之債權範圍內，被告辯稱最高限額抵押權 人於查封後取得之債權即受查封效力之影響，係屬不公平云云，並無可取。 （四）另查，被告本於本院八十四年度票字第八五六號、八五七號及八十五年度票 字第一六九三六號民事裁定，向本院聲請對原告及訴外人許光國財產為強制 執行，經本院八十六年民執六字第四四四八號以無財產可供執行，故發給債 權憑證，而就八十四年度票字第八五六號、八十五年度票字第一六九三六號 本票裁定部分，如附表二、四所示之本票債權，亦均發生在被告於八十三年 七月二日收受本院八十三年度執全六字第九一二號囑託查封登記函之後一節 ，業經本院核閱八十六年民執六字第四四四八號、八十四年度票字第八五六 號、八五七號及八十五年度票字第一六九三六號卷宗屬實，顯見如附表二、 四所示之本票債權，亦均係在訴外人吳雲美聲請假扣押查封登記後方發生之 債權，揆諸前揭最高法院決議，自不在兩造所設定之最高限額抵押權擔保之 債權範圍內。
（五）另被告辯稱本院八十六年民執六字第四四四八號債權憑證之債務人為原告及 訴外人許光國，其債權憑證聲請執行金額共為一千二百五十八萬二千元及利 息，執行費用八萬八千一百零二元，全未受償，嗣在八十六年執六字第六六 一○號執行事件參加分配三百五十九萬六千零六十二元，即該一千二百五十 八萬二千元及利息，執行費用八萬八千一百零二元中僅受分配三百五十九萬 六千零六十三元而已，並非八十四年票字第八五七號本票裁定已清償完畢云 云。惟按對於一人負擔數宗債務，而其給付之種類相同者，如清償人所提出 之給付，不足清償全部債權額時，由清償人於清償時，指定其應抵充之債務 ，民法第三百二十一條定有明文。經查，本院八十四年度票字第八五六號、 八十五年度票字第一六九三六號本票裁定之債務人均非原告，而係訴外人許 光國，僅八十四年度票字第八五七號如附表三所示本票係由原告及訴外人許 光國共同簽發，而原告為免於本院八十六年執六字第六六一○號為免自己之 財產遭強制執行，故提出三百五十九萬六千零六十二元指定清償本院八十四 年度票字第八五七號如附表三所示本票債權及其利息、違約金一節，業經本 院核閱八十六年執六字第六六一○號執行卷宗無訛，是原告主張三百五十九 萬六千零六十三元均係用以清償八十四年票字第八五七號本票裁定所示之債 權，揆諸民法第三百二十一條之規定，自屬可採，被告辯稱在八十六年執六 字第六六一○號執行事件，係就一千二百五十八萬二千元及利息，執行費用 八萬八千一百零二元中受分配三百五十九萬六千零六十三元而已，並非八十 四年票字第八五七號本票裁定已清償完畢云云，亦無所憑。
（六）再按，執行名義無確定判決同一之效力者，於執行名義成立前，如有債權不 成立或消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人亦得於強制執行程序終結 前，提起異議之訴，強制執行法第十四條第二項定有明文。經查，本件被告 係依本院八十七年拍字第五七○號民事裁定及八十六年民執六字第四四四八 號債權憑證為執行名義請強制執行，而八十六年民執六字第四四四八號債權 憑證係本於本院八十四年度票字第八五六、八五七號及八十五年度票字第一 六九三六號本票裁定而來一節，已如前述，是審之拍賣抵押物之裁定、本票 裁定並無實質上之確定力，則原告自得本於強制執行法第十四條第二項之規 定提起債務人異議之訴，則被告辯稱原告於收受八十七年拍字第五七○號民 事裁定未於法定期間內抗告而確定，不得以不諳法律之規定而提起異議之訴 云云，即無可採。
五、綜上所述，原告主張兩造就原告所有系爭房地設定之最高限額抵押權八百四十萬 元，目前抵押權僅於一百六十萬元之範圍內存在等語，堪已採信。被告所辯，均 無可取。按民事訴訟法第二百四十七條所謂即受確認判決之法律上利益，須因法 律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以 對於被告之確認判決除去之者，始為存在，最高法院二十七年度年度上字第三一 六號亦著有判例。本件原告以被告否認就系爭房地所設定之最高限額抵押權八百 四十萬元，其抵押債權僅於超過一百六十萬元部分存在，故有確認其抵押權僅於 一百六十萬元範圍內存在之必要，而請求確認被告就原告所有系爭房地所設定之 最高限額抵押權八百四十萬元，其抵押債權於超過一百六十萬元部分不存在，揆 諸前開判例意旨，原告就此有即受確認判決之法律上利益，從而其此部分之請求 為有理由，應予准許。
六、次應審酌者，為被告聲請對原告所有系爭房地為強制執行，於超過一百六十萬元 部分，是否會造成原告損害？經查，被告執以執行之執行名義為本院八十七年拍 字第五七○號拍賣抵押物之裁定，及本院八十六年度民執六字第四四四八號債權 憑證，且被告對系爭房地設有最高限額八百四十萬元之抵押權一節，為兩造所不 爭執，則被告本於抵押權人之身分，本即得對系爭房地聲請拍賣抵押物，此不因 被告對原告所享有實際債權額多寡而有異，充其量僅係被告對於拍定後所得享有 優先分配金額不同而已，是縱被告於聲請拍賣系爭房地時，所主張之債權額，與 本院所認定被告僅於一百六十萬元之範圍內對系爭房地享有抵押權不同，亦無礙 被告本即得對系爭房地申請拍賣之權利，是對於拍賣系爭房地所得價款超過一百 六十萬元部分，即難認係屬於因被告聲請拍賣系爭房地之行為所致原告所受之損 害。是原告主張本院八十七年度執字第二二○二二號強制執序所拍定系爭房地價 格為八百十一萬六千元，扣除一百六十萬元後，原告受有六百五十一萬六千元之 損害云云，即無所據。從而，原告主張被告應賠償六百五十一萬六千元及其法定 遲延利息，為無理由，應予駁回。
七、原告陳明願供擔保請求宣告假執行，惟原告聲明第一項係屬確認之訴，並無假執 行之必要，而聲明第二項雖屬給付之訴，然此部分業經駁回其假執行之聲請已失 所附麗，應併予駁回之。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法，核於本判決結果不生影響，毋庸
再逐一論述，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴一部為有理由，一部為無理由，依民事訴訟法第七十九條但書，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 二 月 二十九 日 臺灣臺中地方法院民事第三庭
~B法 官 周瑞芬
右為正本係照原本作成
附記一如不服本判決，應於判決送達後二十日內，向本院提出上訴狀。中 華 民 國 八十九 年 二 月 二十九 日~B法院書記官