臺灣高雄地方法院刑事判決 110年度審易更一字第1號
公 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官
被 告 劉愷元
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（108年
度毒偵字第2029號、第2436號、第2584號、第2602號），本院前
於民國109 年7 月30日以109 年度審易字第2086號為宣示判決筆
錄，檢察官提起上訴後，經臺灣高等法院高雄分院以109 年度上
易字第559號判決撤銷發回，本院更為判決如下：
主 文
本件公訴不受理。
理 由
一、公訴意旨略以：被告劉愷元基於施用第二級毒品之犯意，分 別為下列行為：
㈠於108 年5 月28日上午9 時20分許經臺灣高雄地方檢察署（ 下稱高雄地檢署）觀護人室通知採尿回溯120 小時內之某時 ，在不詳地點，以不詳方式，施用第二級毒品甲基安非他命 1 次。嗣因係受保護管束人，經通知於108 年5 月28日上午 9 時20分許採尿送驗後，檢驗結果呈甲基安非他命陽性反應 ，始悉上情。
㈡於108 年7 月9 日上午10時1 分許經高雄地檢署觀護人室通 知採尿回溯120 小時內之某時，在不詳地點，以不詳方式， 施用第二級毒品甲基安非他命1 次。嗣因係受保護管束人， 經通知於108 年7 月9 日上午10時1 分許採尿送驗後，檢驗 結果呈甲基安非他命陽性反應，始悉上情。
㈢於108 年7 月23日上午9 時15分許經高雄地檢署觀護人室通 知採尿回溯120 小時內之某時，在不詳地點，以不詳方式， 施用第二級毒品甲基安非他命1 次。嗣因係受保護管束人， 經通知於108 年7 月23日上午9 時15分許採尿送驗後，檢驗 結果呈甲基安非他命陽性反應，始悉上情。
㈣於108 年8 月6 日上午9 時34分許經高雄地檢署觀護人室通 知採尿回溯120 小時內之某時，在不詳地點，以不詳方式， 施用第二級毒品甲基安非他命1 次。嗣因係受保護管束人， 經通知於108 年8 月6 日上午9 時34分許採尿送驗後，檢驗
結果呈甲基安非他命陽性反應，始悉上情。
因認被告涉犯毒品危害防制條例第10條第2 項之施用第二級 毒品罪嫌等語。
二、按刑事訴訟法第455 條之4 第1 項及第2 項前段規定，除法 院認應諭知免刑或免訴、不受理（第1 項第7 款），或有其 他情形（第1 項第1 款至第6 款），不得為協商判決外，應 不經言詞辯論，於協商合意範圍內為判決。又依協商程序所 為之科刑判決，不得上訴。但有上開條項第1 款、第2 款、 第4 款、第6 款、第7 款所定情形之一，或違反同條第2 項 之規定者，不在此限。第二審法院認為上訴有理由者，應將 原審判決撤銷，將案件發回第一審法院依判決前之程序更為 審判，同法第45 5條之10第1 項及第3 項亦有規定。三、又按起訴之程序違背規定者，應諭知不受理之判決；而不受 理判決，得不經言詞辯論程序為之，刑事訴訟法第303條第1 款、第307條分別定有明文。又最高法院刑事大法庭109年11 月18日109年度台上大字第3826號裁定及最高法院109年度台 上字第3826號刑事判決意旨略以：
㈠刑事訴訟法第303 條第1 款規定，案件有起訴之程序違背規 定之情形者，應諭知不受理之判決。此所稱之起訴之程序違 背規定，係指檢察官提起公訴之訴訟行為於程序上有違法律 之規定而言。而提起公訴之訴訟行為是否於程序上有違法律 規定，原則上，固是以起訴時所存在之事項及法律規定為判 斷，惟檢察官起訴後始發生之情事變更事由，致法院不能為 實體審理及判決亦屬「起訴之程序違背規定」。 ㈡109 年1 月15日修正公布、同年7 月15日施行之毒品危害防 制條例第20條第3 項規定，犯第10條之罪於觀察、勒戒或強 制戒治執行完畢釋放後，3 年後再犯第10條之罪者，適用本 條前2 項之規定。上開所謂「3 年後再犯」，只要本次再犯 （不論修正施行前、後）距最近1 次觀察、勒戒或強制戒治 執行完畢釋放，已逾3 年者，即該當之，不因其間有無犯第 10條之罪經起訴、判刑或執行而受影響。
㈢本於權力分立原則，法院對檢察官職權行使，應予以尊重， 雖非謂不得為適度之司法審查，惟對於施用毒品者本次所犯 如距最近1 次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，已逾 3 年者，檢察官既得本於立法者所賦與之職權裁量是否聲請 法院裁定觀察、勒戒或為命附條件（現行法僅能附命完成戒 癮治療）緩起訴處分之多元化處遇，即聲請法院裁定機構內 之觀察、勒戒並非檢察官所得採取之唯一途徑，法院自不能 僭越檢察官之職權，逕對施用毒品者裁定應予觀察、勒戒或 強制戒治。法院當不能「為求程序之經濟」便宜行事，而應
嚴守程序上之正義，尊重檢察官之裁量權，並保障施用毒品 者能獲得妥適並完善治療或其他有利戒毒途徑處遇之機會。四、經查，被告為本次施用第二級毒品犯行前，最近一次觀察、 勒戒或強制戒治執行完畢的情形如下：
㈠被告前因施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院以97年度毒聲 字第696 號裁定送觀察、勒戒，期間自97年10月31日起至同 年12月30日止，因認無繼續施用毒品傾向，於同年12月4 日 出所，並由臺灣臺北地方檢察署檢察官以97年度毒偵字第20 93號為不起訴處分確定之事實，有臺灣高等法院被告前案紀 錄表在卷可參。而本案起訴書所載被告最後1 次施用毒品之 時間為108 年8 月6 日上午9 時34分，經高雄地檢署觀護人 室通知採尿回溯120 小時內之某時，距被告前開觀察、勒戒 執行完畢之97年12月30日，已逾3 年，核屬毒品危害防制條 例第20條第3 項所規定之「3 年後再犯」，不因被告於其間 曾先後多次因犯施用毒品罪，經起訴、判刑或執行而受影響 。
㈡是依前開說明，仍應依修正後之毒品條例第20條第3 項、現 行第24條等規定，由檢察官基於一次性之整體規劃而重啟處 遇程序，視被告個案情形，是否適合「觀察、勒戒或強制戒 治」或給予「附命完成戒癮治療緩起訴處分」之機會。檢察 官逕予提起公訴，法院無從替代檢察官為上開合義務性之裁 量處遇，應認本件起訴程序違背規定，且無從補正，自應諭 知公訴不受理判決，並依刑事訴訟法第307 條之規定不經言 詞辯論為之。
據上論結，應依刑事訴訟法第303條第1款、第307條，判決如主文。
中 華 民 國 110 年 3 月 18 日
刑事第五庭 審判長法 官 黃蕙芳
法 官 洪毓良
法 官 施君蓉
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 110 年 3 月 18 日
書記官 陳建志