臺灣高雄地方法院刑事判決 109年度訴字第878號
公 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官
被 告 郭國能
指定辯護人 本院公設辯護人黃文德
上列被告因毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（109
年度偵字第9804、15880 號），本院判決如下：
主 文
郭國能犯如附表一編號1 至3 所示之罪（共參罪），均累犯，各處如附表一編號1 至3 所示之刑及沒收。應執行有期徒刑肆年。 事 實
一、郭國能明知海洛因係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款 所列之第一級毒品，不得非法販賣，竟意圖營利而基於販賣 第一級毒品海洛因之犯意，於附表一編號1 至3 所示之時間 、地點，以各該編號所示之交易方式及價格，販賣海洛因予 各該編號所示之林尚富、曾晴紋等人（共3 次）。嗣經臺灣 高雄地方檢察署檢察官指揮員警對郭國能所持用之00000000 00號行動電話門號實施通訊監察，並於民國109 年5 月4 日 10時56分許，由警持本院核發之搜索票至郭國能位於高雄市 ○○區○○路0 段00巷00弄00號居所執行搜索而查獲，並扣 得如附表二編號1 至編號4 所示之物品。
二、案經高雄市政府警察局鳳山分局報告臺灣高雄地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、程序事項
按刑事訴訟法第159 條之1 至159 條之4 為傳聞法則之例外 規定，被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定 ，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞或 書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴 訟法第159 條之5 第1 項定有明文。查本判決所引用之傳聞 證據，業據檢察官、被告郭國能及其辯護人等同意有證據能 力（訴字卷第60頁），本院審酌該等證據作成時之情狀並無 違法或不當等情形，認為以之作為本案證據亦屬適當，依上 開規定自得作為認定事實之依據。
貳、實體事項
一、前揭事實，業據被告郭國能於警詢、偵查及本院審理時坦承 不諱（警卷第4-12頁；偵卷第214-216 頁；訴字卷第58、96 頁），核與證人林尚富、曾晴紋於警詢及偵查中之證述相符 （警卷第51-59 頁、第103-111 頁；偵卷第211-212 頁、第
216-219 頁），並有被告與證人林尚富、曾晴紋之通訊監察 譯文、高雄市政府警察局鳳山分局搜索扣押筆錄、扣押物品 目錄表、被告郵局帳戶之交易明細、本院通訊監察書及認可 函在卷可參（警卷第23-27 頁、第126-129 頁、第136-137 頁；訴字卷第47-53 頁），足認被告前揭自白與事實相符， 是前揭事實均堪予認定；又衡以毒品之非法交易向為政府查 禁森嚴且重罰不寬貸之行為，此為一般民眾普通認知之事實 ，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被查緝重罰之高度風險，而 單純代無深切交情之人購買毒品之理；而販賣毒品本非可公 然為之，亦無公定價格，容易分裝並增減份量，每次買賣之 價量更可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量、對行情之 認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述 購買對象之可能風險之評估等，而異其標準，非可一概論之 ，是販賣毒品之利得除被告坦承犯行且價、量具臻明確外， 委難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利之方式 雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一。舉凡有償交易， 除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，尚無從 僅因未能查悉比較實際販入、售出毒品之量，即遽認無營利 之可能而阻卻販賣毒品犯行之追訴。查本件被告既分別於附 表一所示時、地向證人林尚富等人收取金錢並交付毒品，行 為外觀已合於販賣毒品之構成要件，而被告與附表一各該編 號所示證人並無特殊交情或其他密切關係，若未能從中獲取 利潤，當無承擔高度風險並耗費時、力以電話聯繫，而以原 價轉讓毒品予交易相對人之可能，故足認被告上開所為必有 從中獲取價差或量差之事實，易言之，其確均有自毒品價差 或量差牟利之營利意圖至明。從而，本件事證明確，被告上 開犯行堪予認定，應依法論科。
二、論罪科刑：
（一）新舊法比較：
按刑法第2 條第1 項規定「行為後法律有變更者，適用行 為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有 利於行為人之法律」，係規範行為後法律變更所生新舊法 比較適用之準據法；該條規定所稱「行為後法律有變更者 」，係指犯罪構成要件有擴張、減縮，或法定刑度有變更 等情形，故行為後應適用之法律有上述變更之情形者，法 院應綜合其全部罪刑之結果而為比較適用。被告於附表一 編號1 至3 所示行為後，毒品危害防制條例第4 條第1 項 、第17條第2 項於109 年1 月15日修正公布，並於同年7 月15日施行，查修正前毒品危害防制條例第4 條第1 項規 定：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒
刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金」， 修正後同條項則規定：「製造、運輸、販賣第一級毒品者 ，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3 千 萬元以下罰金」，經比較新舊法結果，新法提高得併科罰 金金額之上限，是以被告行為時之法律即修正前毒品危害 防制條例第4 條第1 項對被告較為有利。又修正前毒品危 害防制條例第17條第2 項規定：「犯第四條至第八條之罪 於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，修正後則規定： 「於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，故修正後 之毒品危害防制條例第17條第2 項之減刑規定必須符合偵 查及「歷次」審判中均自白犯行者，始有其適用，增加修 正前所無之要件，於量刑適用上，修正後之規定亦未較有 利於被告。是經綜合比較，修正後之毒品危害防制條例第 4 條第1 項、第17條第2 項，因未較有利於被告，故就前 開部分，應依刑法第2 條第1 項前段規定，整體適用修正 前之規定。
（二）核被告郭國能如附表一編號1 至3 所為，均係犯修正前毒 品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪（共3 罪）。被告販賣前持有海洛因之低度行為，為高度之販賣 行為所吸收，不另論罪。又被告就附表一編號2 、3 所為 ，係同時販賣第一級毒品予林尚富、曾晴紋2 人，為一行 為侵害數法益而成立數罪名，為同種想像競合，爰依刑法 第55條之規定，均從同一重即販賣第一級毒品罪處斷。又 被告所犯上開各罪間，犯意各別、行為互殊，應分論併罰 。
（三）刑之加重減輕事由：
1.累犯部分：
⑴依據司法院大法官108 年2 月22日釋字第775 號解釋意旨 ，刑法第47條第1 項有關累犯加重本刑部分，不生違反憲 法一行為不二罰原則之問題；惟其不分情節，基於累犯者 有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重 最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生 行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自 由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8 條保障之 人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第 23條比例原則。於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之 日起2 年內，依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發 生上述罪刑不相當情形，法院就該個案應依本解釋意旨， 裁量是否加重最低本刑。
⑵被告前因毒品案件，經本院105 年度審訴字第776 號判決
判處有期徒刑8 月確定，於107 年5 月14日執行完畢出監 等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷足參，其受有 期徒刑之執行完畢後，5 年內故意再犯本件有期徒刑以上 之罪，均為累犯，且因被告前案紀錄多與毒品相關，本次 再犯則為販賣第一級毒品罪，其罪質、侵害法益雷同，顯 具有特別惡性及對刑罰反應力薄弱，爰均依刑法第47條第 1 項規定加重其刑（其中法定刑為死刑、無期徒刑部分依 法不得加重）。
2.修正前毒品危害防制條例第17條第2 項部分： 犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑 ，修正前毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。依其 修正立法理由觀之，係為使刑事案件儘速確定，鼓勵被告 認罪，並節省司法資源，苟行為人於偵查及審判中均對自 己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意，即符自白 減刑要件。查被告就前揭犯罪事實，於偵審程序均坦承不 諱，此有各該筆錄在卷可稽，是被告符合前開規定，而均 應減輕其刑。
3.毒品危害防制條例第17條第1 項部分：
又毒品危害防制條例第17條第1項規定所稱「供出毒品來 源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」，係 指被告供出毒品來源之有關資料，諸如前手之姓名、年籍 、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪 之公務員知悉因而對之發動調查或偵查並破獲者而言。查 本件因被告之供述而查獲其毒品上游張惠婷乙節，有臺灣 高雄地方檢察署109年12月31日雄檢榮黃109偵9804字第 1090091269號函在卷可參（訴字卷第29頁），是被告符合 前開規定，而均應減輕其刑。
4.再按刑法第59條規定犯罪之情狀顯可憫恕者，得酌量減輕 其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時 應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌 減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款 事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（ 即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情， 以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。 而就販賣毒品案件中，同為販賣毒品之人，其原因動機不 一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤 之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓 者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異， 於此情形，倘依其情狀處以適當徒刑，即足以懲儆，並可 達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡
性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第 59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌 至當，符合比例原則（最高法院95年度台上字第6157號判 決意旨參照）。查本案被告如附表一編號1 至3 所示之販 賣第一級毒品海洛因犯行，固戕害他人之身心，對社會治 安有相當危害，惟其販賣次數尚非多次，且各次販賣第一 級毒品海洛因價格僅500 元至2,500 元，顯非鉅量；復無 證據足以證明其為大量走私進口或長期販賣毒品之所謂「 大盤」、「中盤」之販毒者，其惡性與犯罪情節核與大毒 梟有重大差異；是不論其所犯情節輕重，一律論處本罪之 最低法定刑即無期徒刑，猶嫌過重，就全部犯罪情節觀之 ，猶屬法重而情輕。是自客觀以言，即尚有可憫恕之處， 爰就被告所犯如附表一編號1 至3 所示販賣第一級毒品罪 部分，均依刑法第59條之規定減輕其刑。
5.綜上，被告所涉附表一編號1 至3 所示之罪，均有如上認 定之加重及3 次減輕事由，爰依刑法第70條、第71條及第 66條規定，先依累犯規定加重（除死刑、無期徒刑外）後 ，復依較少之數減輕後，再遞減輕之。
（四）爰以行為人責任為基礎，審酌被告應知毒品對於人體身心 健康之危害性，且對社會治安亦有相當危害，仍為圖不法 利益，販賣海洛因供他人施用，危害他人身體健康及社會 秩序匪淺，所為顯然不當；兼衡被告販賣之對象、次數、 毒品種類、數量及賺取金額等情狀，暨其國中畢業之智識 、經濟狀況不佳等一切情況，分別量處如主文所示之刑。 復考量因生命有限，刑罰對被告造成之痛苦程度，係隨刑 度增加而生加乘效果，而非以等比方式增加，是以隨罪數 增加遞減其刑罰之方式，當足以評價被告行為之不法性之 法理（即多數犯罪責任遞減原則），並考量被告之年齡、 欲達到犯罪預防目的所需之制裁程度等情狀，爰定應執行 刑如主文所示。
三、沒收部分：
（一）供犯罪所用之物：
扣案如附表二編號1 、2 所示之手機及夾鏈袋，係供被告 犯本件販賣第一級毒品罪所用之物，業經被告坦承在卷（ 訴字卷第60頁），並有被告之通訊監察譯文在卷可佐（警 卷第23-27 頁），是爰依毒品危害防制條例第19條第1 項 規定，不問是否屬於犯罪行為人所有，於有處分權之被告 所犯各罪刑項下宣告沒收。
（二）犯罪所得：
按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前2 項之沒收
，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額 ，刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項定有明文。就附表 一編號1 至3 所示各編號之犯罪所得為被告所收取，是雖 未扣案，仍應依上開規定於該罪刑項下諭知沒收，於全部 或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。（三）至附表三編號3 、4 所示之物，雖為被告所有，然依卷內 相關證據尚與被告販賣第一級毒品犯行無涉，爰不予宣告 沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，修正前毒品危害防制條例第4 條第1 項、第17條第2 項、毒品危害防制條例第17條第1項、第19條第1項，刑法第2條第1項、第11條、第47條第1項前段、第55條、第59條、第51條第5款、第38條之1第1項前段、第3項、第40條之2第1項，判決如主文。本案經檢察官施昱廷提起公訴，檢察官郭麗娟到庭執行職務。中 華 民 國 110 年 3 月 31 日
刑事第四庭 審判長法 官 王俊彥
法 官 姚億燦
法 官 楊書琴
以上正本與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 110 年 3 月 31 日
書記官 王珮綺
附錄：論罪科刑法條：
修正前毒品危害防制條例第4 條第1 項
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。
附表一：
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│編│販賣對象│交易時間 │交易地點 │交易方式及毒品種類、價格│主文 │
│號│ │ │ │ │ │
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│1 │林尚富 │108 年12月│高雄市林園│林尚富於108 年12月24日0 │郭國能販賣第一級毒品，累│
│ │ │24日0 時30│區麥當勞 │時12分許至0 時30分許間，│犯，處有期徒刑貳年捌月。│
│ │ │分許電話聯│ │持用0000000000號門號，撥│扣案如附表二編號1 、2 所│
│ │ │繫後之某時│ │打被告所持用之0000000000│示之物沒收。未扣案之犯罪│
│ │ │許 │ │號門號，聯絡購買毒品海洛│所得新臺幣伍佰元沒收，於│
│ │ │ │ │因事宜，再於左述時、地，│全部或一部不能沒收或不宜│
│ │ │ │ │被告交付價值500元之第一 │執行沒收時，追徵其價額。│
│ │ │ │ │級毒品海洛因1 包（重量不│ │
│ │ │ │ │詳）予林尚富既遂，林尚富│ │
│ │ │ │ │並支付購毒價金500 元予被│ │
│ │ │ │ │告。 │ │
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│2 │林尚富、│108 年12月│高雄市林園│曾晴紋於108 年12月28日0 │郭國能販賣第一級毒品，累│
│ │曾晴紋 │28日1 時許│區麥當勞對│時14分許至1 時許間，持用│犯，處有期徒刑參年。扣案│
│ │ │電話聯繫後│面之公園 │0000000000號門號，撥打被│如附表二編號1 、2 所示之│
│ │ │之某時許 │ │告所持用之0000000000號門│物沒收。未扣案之犯罪所得│
│ │ │ │ │號，聯絡購買毒品海洛因事│新臺幣貳仟伍佰元沒收，於│
│ │ │ │ │宜，再於左述時、地，被告│全部或一部不能沒收或不宜│
│ │ │ │ │交付價值2,500 元之第一級│執行沒收時，追徵其價額。│
│ │ │ │ │毒品海洛因1 包（重量不詳│ │
│ │ │ │ │）予曾晴紋、林尚富既遂，│ │
│ │ │ │ │曾晴紋、林尚富並支付購毒│ │
│ │ │ │ │價金2,500 元予被告。 │ │
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│3 │林尚富、│108 年12月│高雄市林園│曾晴紋於108 年12月30日7 │郭國能販賣第一級毒品，累│
│ │曾晴紋 │30日（起訴│區變電所前│時17分許至10時23分許間，│犯，處有期徒刑參年。扣案│
│ │ │書誤載為12│ │持用0000000000號門號，撥│如附表二編號1 、2 所示之│
│ │ │月3 日，應│ │打被告所持用之0000000000│物沒收。未扣案之犯罪所得│
│ │ │予更正）10│ │號門號，聯絡購買毒品海洛│新臺幣貳仟伍佰元沒收，於│
│ │ │時23許電話│ │因事宜，再由林尚富前往左│全部或一部不能沒收或不宜│
│ │ │電繫後之某│ │列地點與被告交易，被告交│執行沒收時，追徵其價額。│
│ │ │時許 │ │付價值2,500 元之第一級毒│ │
│ │ │ │ │品海洛因1 包（重量不詳）│ │
│ │ │ │ │予林尚富既遂，林尚富先當│ │
│ │ │ │ │場支付購毒價金500 元予被│ │
│ │ │ │ │告，餘款2,000元則由曾晴 │ │
│ │ │ │ │紋於109 年12月31日匯款至│ │
│ │ │ │ │被告之郵局帳戶。 │ │
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附表二：扣押物
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│編號│品名 │數量│備註 │
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│1 │LG廠牌黑色手機│1 支│IMEI：00000000000000號 │
│ │ │ │ 00000000000000號 │
│ │ │ │SIM卡：0000000000號 │
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│2 │3 號夾鏈袋 │3 包│ │
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│3 │粉末 │1 包│1.驗前淨重2.88公克 │
│ │ │ │2.經送法務部調查局檢驗結果，未發│
│ │ │ │ 現含法定毒品成份 │
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│4 │安非他命 │1 包│1.毛重0.35公克 │
│ │ │ │2.經警以試劑初步檢驗結果呈安非他│
│ │ │ │ 命反應 │
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