臺灣高雄地方法院刑事判決 109年度訴字第644號
公 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官
被 告 吳宇翔
選任辯護人 陳秉宏律師（法扶）
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（109 年
度偵字第1935號），本院判決如下：
主 文
吳宇翔販賣第二級毒品未遂，累犯，處有期徒刑貳年。扣案如附表編號2 所示之物沒收銷燬；扣案如附表編號1 所示之物沒收。 事 實
一、吳宇翔明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項 第2 款所規定之第二級毒品，不得非法販賣，竟意圖營利， 基於販賣第二級毒品之犯意，於民國109 年1 月間，以其所 有如附表編號1 所示行動電話登入「UThome」網站，且以「 高雄- 執甜菸鋪」之帳號暱稱作為販賣毒品隱喻訊息。高雄 市政府警察局三民第二分局覺民派出所員警發現前揭販毒訊 息後，即喬裝買家，在「UThome」網站傳送內容為「多少、 2 」之訊息與吳宇翔接洽，吳宇翔則以「半半、純、可試、 面嬌阿」之訊息表明可進行毒品交易，並向員警索取LINE通 訊軟體帳號以供後續聯繫。嗣吳宇翔與員警於109 年1 月7 日上午9 時55分許，透過附表編號1 所示行動電話裝載之LI NE通訊軟體，談妥交易甲基安非他命之時、地後，吳宇翔即 於同（7 ）日上午10時45分許，攜帶附表編號2 所示甲基安 非他命1 包，前往高雄市○○區○○○路000 號「大都會網 咖」3 樓廁所內與喬裝顧客之員警交易，經員警表明身分當 場查獲而未遂，並扣得如附表編號1 、2 所示行動電話及甲 基安非他命。
二、案經高雄市政府警察局三民第二分局報告臺灣高雄地方檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
一、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條（即刑事訴訟 法第159 條之1 至之4 ）之規定，而經當事人於審判程序同 意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況 ，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項定有明文。經查，檢察官、被告吳宇翔及辯護人就本判決 所引用下列各項屬於審判外陳述之證據，均同意作為證據（ 見院卷第204 頁），且本院審酌該證據作成情況均無不適當
情形，依前開規定認得作為本案證據。
二、事實認定之理由：
㈠上揭犯罪事實，業據被告於警詢及本院審理中坦承不諱（見 警卷第2 、3 頁；院卷第201 、256 頁），並經證人即員警 吳柏穎於偵查中證述綦詳（見偵卷第123 至124 頁），復有 高雄市政府警察局三民二分局覺民路派出所109 年1 月7 日 員警職務報告、高雄市政府警察局三民第二分局109 年1 月 7 日扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣案物照片、員警執行網 路巡邏對話紀錄翻拍照片、高雄市政府警察局三民二分局覺 民路派出所員警職務報告、高雄市立凱旋醫院109 年2 月15 日高市凱醫驗字第63275 號濫用藥物成品檢驗鑑定書等在卷 可稽（見警卷第11頁至18、26至33頁；偵卷第71、79頁）， 並有如附表編號1 、2 所示之物扣案足參，足認被告前開任 意性自白確與事實相符。
㈡一般民眾普遍認知毒品之非法交易，向為政府查禁森嚴且重 罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被重罰 高度風險之理，從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另基 於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、 賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴。 就本案情節而論，被告與交易相對人即喬裝買家之員警間， 並無近親等特殊情誼，依常情研判，倘非有利可圖，諒其當 無甘冒觸犯重罪風險，同以販入毒品甲基安非他命之純度、 價格，甚至低於原價或無償轉讓毒品予交易相對人之可能， 是被告就本案犯行，主觀上有從中牟利之意圖，應堪認定。 ㈢綜上所述，本案事證已臻明確，被告上揭犯行洵堪認定，應 予依法論科。
三、論罪科刑之依據：
㈠新舊法比較：
按刑法第2 條第1 項規定「行為後法律有變更者，適用行為 時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於 行為人之法律」。被告行為後，毒品危害防制條例第4 條第 2 項、第17條第2 項均於109 年1 月15日修正公布，並於同 年7 月15日施行，經查：
1.修正前毒品危害防制條例第4 條第2 項規定：「製造、運輸 、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得 併科新臺幣一千萬元以下罰金」；修正後同條項則規定：「 製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有 期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金」，經比較新 舊法結果，修正後毒品危害防制條例第4 條第2 項提高法定 刑度，顯未較有利於被告
2.又修正前毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第四條 至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」修正後 同條項則規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及歷次審判 中均自白者，減輕其刑」，經比較新舊法結果，修正後毒品 危害防制條例第17條第2 項限縮減刑要件為「歷次審判中均 自白」者方得減輕其刑，亦未較有利於被告。
3.從而，本件經綜合比較後，依刑法第2 條第1 項前段規定， 即應適用被告行為時即修正前毒品危害防制條例第4 條第2 項、第17條第2 項等規定論處。
㈡論罪：
販賣毒品之犯行，以售賣者與購買者雙方就買賣毒品之重要 內容有所意思表示而達成契約之合致時，即已著手於販賣毒 品構成要件之行為，於售賣者實際交付毒品，該項販賣毒品 行為始告既遂（最高法院100 年度台上字第6466號判決意旨 參酌）。又刑事偵查技術上所謂之「釣魚偵查」，係指對於 原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，使其暴 露犯罪事證，而加以逮捕或偵辦而言，此純屬偵查犯罪技巧 之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益 之維護有其必要性存在，又於此情形，因毒品購買者為辦案 佯稱購買，而將販賣者誘出以求人贓俱獲，因其無實際買受 之真意，且在警察監視之下伺機逮捕，事實上亦不能真正完 成買賣，則該次行為，僅能論以販賣未遂（最高法院100 年 度台上字第4498號判決意旨可資參照）。是核被告所為，係 犯修正前毒品危害防制條例第4 條第2 項、第6 項之販賣第 二級毒品未遂罪。其持有第二級毒品之低度行為，為販賣未 遂之高度行為所吸收，不另論罪。
㈢刑之加重、減輕事由：
⒈被告前因詐欺、施用毒品案件，經本院分別以104 年度簡字 第2869號、3692號、106 年度易字第566 號判處有期徒刑4 月、3 月、6 月確定，並經本院以107 年聲字第532 號裁定 定應執行有期徒刑11月，並經臺灣高等法院高雄分院以107 年度抗字第101 號裁定抗告駁回而確定（下稱第一案）；復 因偽造文書文件，經本院以105 年度簡字第2643號判處有期 徒刑6 月，並經本院以105 年度簡上字第319 號判決上訴駁 回而確定（下稱第三案）；再因施用毒品案件，經本院以10 6 年度簡字第2352號判處有期徒刑4 月確定（下稱第三案） ，第一、二、三案接續執行，於107 年7 月27日執行完畢等 節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷足參，是其於徒刑 執行完畢5 年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯 。又依司法院釋字第775 號解釋意旨，係指構成累犯者，倘
依個案應量處最低法定刑、又無法適用刑法第59條在內減輕 規定之情形，法院應依此解釋意旨裁量不予加重最低本刑（ 最高法院108 年度台上字第338 號判決亦同此旨），而依被 告前開累犯之情形及本案販賣第二級毒品未遂之犯罪情節， 尚無應量處最低法定刑之情事，自應依累犯規定加重其刑（ 其中法定刑為無期徒刑部分依法不得加重）。
⒉按犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其 刑，修正前毒品危害防制條例第17條第2 項定有明文；又所 稱偵查中之自白，包含向有偵查犯罪職權之司法警察（官） 自白，以及偵查中檢察官向法院聲請羈押，於法官訊問時所 為之自白( 最高法院99年度台上字第5522號判決要旨參照) 。另所謂「自白」，係指被告於刑事追訴機關發覺其犯行後 ，自動供述不利於己之犯罪事實，對自己之犯罪事實全部或 主要部分為肯定供述之意（最高法院101 年度台上字第1539 號、100 年度台上字第5850號判決意旨參照）。查被告於警 詢中除供承有與員警洽談毒品數量、交付事宜外，更坦認其 有意將扣案如附表編號2 所示甲基安非他命以2000元售出之 情節（見警卷第2 、3 頁），足見其已就客觀上著手販賣之 行為、主觀上有營利之意圖等販賣毒品犯罪事實之主要部分 為肯定供述，依前說明，堪認其已有於偵查中「自白」；另 被告於本院審理中亦就被訴犯行坦認不諱，亦如前述。是被 告就本案販賣第二級毒品未遂犯行，於偵查及本院審理中均 自白犯罪，經核符合修正前毒品危害防制條例第17條第2 項 減刑之規定，應依法減輕其刑。
⒊按毒品危害防制條例第17條第1 項所稱「供出毒品來源，因 而查獲其他正犯或共犯者」，係指被告供出本案毒品來源之 有關資料，諸如正犯或共犯之姓名、年籍、住居所或其他足 資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動 調查或偵查並查獲者而言。查被告雖供出所販賣毒品之來源 為郭展有，然員警循線執行跟監埋伏之期間，郭展有即遭其 他分局員警持另案搜索票搜索並移送施用、持有毒品等罪嫌 ，故最終未因被告證詞而查獲其他正犯或共犯等節，有臺灣 高雄地方檢察署110 年2 月9 日函、高雄市政府警察局三民 第二分局110 年2 月17日函附職務報告在卷可稽（見院卷第 215 、217 至221 頁）。從而，本件尚未因被告供出毒品來 源，而查獲其他正犯或共犯，無從依毒品危害防制條例第17 條第1 項規定減輕其刑。
⒋又被告雖已著手本案販賣第二級毒品行為，惟未生既遂結果 而屬未遂階段，所生危害較既遂犯為輕，依刑法第25條第2 項規定，按既遂犯之刑減輕之。
⒌另被告就本案犯行同有前述加重及2 次減輕事由，遂依刑法 第70條、第71條規定先加重（不包括無期徒刑部分）後遞減 輕之。
㈣爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知第二級毒品甲基安 非他命足以戕害人之身體健康，並間接影響社會治安，仍漠 視毒品危害性，著手販賣予他人，所為固值非難；所幸該等 毒品尚未實際販出流入市面，且念其犯後已坦承犯行，復積 極提供事證供檢警查緝上游，惜未查獲，可見犯後態度尚屬 良好；兼衡其犯罪之動機、目的、手段、前科素行（構成累 犯部分則不予重複評價）、本案扣得如附表編號2 毒品之數 量非鉅，暨審酌其自述大學肄業、家境勉持之生活狀況（見 院卷第258 頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑。四、沒收部分：
㈠扣案如附表編號2 所示尚未售出之甲基安非他命1 包，經檢 驗含有第二級毒品成分，有前述高雄市立凱旋醫院濫用藥物 成品檢驗鑑定書在卷為憑，且其包裝部分與內含第二級毒品 本身難以析離，俱應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段 規定，沒收銷燬之。此外，前揭毒品取樣化驗部分，既已驗 畢用罄滅失，不再諭知沒收銷燬，併此敘明。
㈡扣案如附表編號1 所示行動電話1 支，係被告所有供登入「 UThome」網站及與員警聯繫本案販毒事宜所用，業據被告於 審理中供承無訛（見院卷第202 、256 頁），自屬供被告販 賣第二級毒品未遂所用之物，應依毒品危害防制條例第19條 第1 項規定，隨同於被告罪刑項下宣告沒收。
㈢至扣案毒品吸食器1 組經被告表示係供自己施用第二級毒品 所用，否認供本案犯罪使用（見警卷第5 頁），復無證據證 明各該扣案物與本案犯罪關聯性，爰不予諭知沒收。據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第2 項（修正前）、第6 項、第17條第2 項（修正前）、第18條第1 項、第19條第1 項，刑法第2 條第1 項前段、第11條、第47條第1 項、第25條第2 項，判決如主文。本案經檢察官高永翰提起公訴，檢察官郭麗娟到庭執行職務。中 華 民 國 110 年 3 月 30 日
刑事第四庭 審判長法 官 王俊彥
法 官 陳芷萱
法 官 姚億燦
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕
送上級法院」。
中 華 民 國 110 年 3 月 30 日
書記官 王紀淳
附錄本案論罪科刑法條：
修正前毒品危害防制條例第4條第2項、第6項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表：
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│編號│扣押物品名稱│數量 │備註 │
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│ 1 │ASUS 牌手機 │1 支 │ │
│ │（IMEI碼：35│ │ │
│ │0000000000、│ │ │
│ │000000000000│ │ │
│ │） │ │ │
├──┼──────┼───┼─────────────┤
│ 2 │甲基安非他命│1 包 │檢出第二級毒品甲基安非他命│
│ │（含外包裝）│ │成分，驗前淨重0.4 公克，驗│
│ │ │ │餘淨重0.39公克。（見偵卷第│
│ │ │ │77頁之高雄市立凱旋醫院濫用│
│ │ │ │藥物成品檢驗鑑定書）。 │
└──┴──────┴───┴─────────────┘