臺灣高等法院高雄分院民事判決 106年度建上字第24號
上 訴 人 國立中山大學
法定代理人 鄭英耀
訴訟代理人 謝佳伯律師
複 代理 人 黃雅玲律師
林育如律師
訴訟代理人 蘇義洲律師
黃郁婷律師
被 上訴 人 興亞營造工程股份有限公司
法定代理人 卓燦然
訴訟代理人 邱崇耀
訴訟代理人 林永頌律師
邱瑛琦律師
上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於民國106 年3 月
30日臺灣高雄地方法院102 年度建字第30號第一審判決提起上訴
，本院於民國110年2月24日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決（除確定部分外）判命上訴人給付逾附件所示部分暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人於第一審之訴及假執行之聲請均駁回。上訴人其餘上訴均駁回。
第一、二審訴訟費用（除確定部分外），本訴上訴部分由上訴人負擔百分之九十五，餘由被上訴人負擔；反訴部分訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之 基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此 限。次按，訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但 第255 條第1 項第2 款至第6 款情形，不在此限。民事訴訟 法第255 條第1 項第2 、3 款、第446 條第1 項分別定有明 文。本件被上訴人於本院減縮請求給付之總金額為新臺幣（ 下同）129,779,463 元，及其中30,310,885元自102 年6 月 25日變更訴之聲明狀繕本送達翌日起，其餘自起訴狀繕本送 達翌日起，均至清償日止，按法定利率計算之利息。經核被 上訴人此部分之請求，與起訴時所據以請求者，均基於同一 基礎事實，且為減縮應受判決事項之聲明，合於民事訴訟法 第446 條第1 項、第255 條第1 項第2 、3 款之規定，應予
准許。
貳、本訴部分：
一、被上訴人主張：
㈠兩造於民國98年1 月8 日簽立「國立中山大學國際研究大樓 新建統包工程」契約（下稱系爭契約），由伊承攬上訴人學 校之「A 水池遷建工程」（下稱A 水池工程）及「國際研究 大樓新建統包工程」（下稱國研大樓工程，與A 水池工程合 稱系爭工程）。A 水池工程原定98年7 月31日完工、國研大 樓工程原定98年10月31日前取得建照並申報開工，於100 年 5 月31日竣工，100 年7 月31日前取得使用執照。其後因如 附表1 所示之因素應延展施工期日，是伊於99年7 月11日申 報A 水池竣工並未逾期。另國研大樓之部分亦因附表2 之因 素核准延工期75日，又需於A 水池工程完工後始能開工，故 完工日應為101 年5 月25日。然因上訴人無故減縮工期157 天，又未依約給付第13期至15期估驗款，伊經催告付款而遭 拒絕，乃於100 年7 月22日依系爭契約第29條第3 項第2 款 之約定，行使同時履行抗辯權，拒絕繼續進場施工。詎上訴 人竟於伊行使同時履行抗辯權，且實際施作進度已達48.23% 超前進度之情形下，依系爭契約第24條第1 項第5 、8 、11 款，於100 年8 月31日終止系爭契約，並沒收被上訴人之履 約保證金新臺幣（下同）23,242,950元及預付款利息5,065, 511 元。
㈡又因上訴人提供之鑽探資料及原設計錯誤、數量不足、變更 設計等因素，伊得再請求展延如附表3 所示之工期共127 日 及增加給付如附表3 所示工程款9,618,666 元。並尚得請求 如附表4 所示物調款90,332,860元及展期管理費共1,816,87 5 元。且依伊實際施作之進度，計算至18期止，另有已完工 未估驗請款之工程款24,319,639元，伊自亦得一併請求之。 ㈢復因上訴人將預付款42,948,000元存入星展銀行專戶，伊自 1 至12期估驗已逐期扣回預付款共5,991,246 元，惟上訴人 已於100 年8 月31日終止契約，並於100 年9 月1 日行文星 展銀行將全額預付款連同利息5,065,511 元匯還上訴人帳戶 ，星展銀行已匯還，伊自得再請求上訴人以預付款扣回方式 而未實際給付之上開工程款5,991,264 元。 ㈣綜上，依民法第490 條第1 項、第227 條之2 及系爭契約、 情事變更原則、採購契約要項第20點第3 項、第32點、誠信 原則、不當得利之法律關係等提起本訴。並聲明：⒈上訴人 應給付被上訴人129,779,463 元，及其中30,310,885元自10 2 年6 月25日變更訴之聲明狀繕本送達翌日起、其餘自起訴 狀繕本送達翌日起，均至清償日止，按年息5 ％計算之利息
；⒉願以現金或同額之臺灣銀行無記名可轉讓定期存單供擔 保，請准宣告假執行。
二、上訴人則以：
㈠上訴人就系爭工程所提供之鑽探資料無誤，依招標須知第78 條第4 項被上訴人應於投標前充分瞭解系爭工地地質情況， 且依約被上訴人應補充鑽探A 水池施工項目亦編有地質鑽探 項目，被上訴人就臨時鋼板樁增加引孔工法僅為輔助工法， 而上訴人已展延工期48日；至A 水池原設計圖並無錯誤及數 量不足，僅數量統計錯誤，不涉工期增減，被上訴人請求展 延32日工期無理由；莫拉克颱風上訴人已核准展延3 日工期 ；被上訴人在99年4 月6 日完成A 水池遷建工程之機水電切 換後，國研大樓即可開始施作，與A 水池取得使用執照否無 關，又因就國研大樓統包之細部設計文件遲至99年11月24日 假設工程預算書始經上訴人核定，被上訴人卻因統包系爭工 程設計遲延影響施工進度，應由其自負責任，請求展延28日 應無理由。另就永久機房建造執照申報執照係於99年5 月21 日函送被上訴人，被上訴人次日即可申報開工，惟遲至99年 6 月2 日仍未申報開工，此期間上訴人已酌予展期10日，上 訴人主張應展延17日並無理由。又國研大樓被上訴人僅於99 年12月7 日、99年12月14日、99年12月24日進行破碎作業， 且非要徑工項，被上訴人以咕咾石破碎請求展延23日同屬無 據。是被上訴人主張就A 水池及國研大樓再准予展延工期12 7 日，均屬無理由。
㈡上訴人於100 年7 月21日並未拒絕給付工程款，且已於98年 5 月給付預付款42,948,000元，而至第12期計價時自預付款 扣回之金額為5,991,246 元，被上訴人已受領預付款36,956 ,754元，上訴人並未積欠工程款，被上訴人自100 年7 月22 日起行使同時履行抗辯拒絕施作之後工程並無依據；又計至 第12期止，上訴人已付工程款為87,360,120元，加計預付款 扣回為93,351,366元。另因可歸責於被上訴人之事由而施工 預定進度落後達10％以上，經上訴人限期催告仍未積極改善 ，上訴人依系爭契約第6 條第4 項約定暫停給付工程款亦無 不合，且因可歸責於被上訴人之事由，上訴人已於100 年9 月1 日函文終止兩造契約。
㈢就被上訴人各項請求，上訴人就不爭執及否認之部分分別答 辯如附表四所示。另上訴人因被上訴人違約，可對被上訴人 請求之損害賠償詳如後述反訴部分所示，被上訴人爰為抵銷 抗辯：並聲明：⒈被上訴人之訴及假執行之聲請均駁回；⒉ 如受不利判決，願以現金或同額之台灣銀行高雄分行無記名 可轉讓定期存單供擔保，請准宣告免為假執行。
三、原審判命上訴人應給付被上訴人129,932,442 元，及其中30 ,310,885元自102 年6 月26日起、其中99,621,557元自102 年2 月1 日起，均至清償日止，按年息5%計算之利息，並駁 回被上訴人其餘之訴。上訴人不服提起上訴，聲明：㈠原判 決不利於上訴人部分廢棄；㈡上開廢棄部分，被上訴人興亞 營造工程股份有限公司於第一審之訴及假執行之聲請均駁回 。被上訴人則聲明：㈠上訴人上訴於297,397 元外，其餘駁 回（被上訴人經駁回之部分，未據上訴，已告確定）。四、兩造不爭執事項：
㈠兩造於98年1 月8 日訂立系爭契約，由被上訴人向上訴人承 攬A 水池工程及國研大樓工程，總工程款為3,579 萬元，並 A 水池工程應於98年7 月31日完工且可正常使用，國研大樓 工程應於98年10月31日前取得建造並申報開工，於100 年5 月31日前竣工，100 年7 月31日前取得使用執照。 ㈡A 水池工程、國研大樓工程施工過程，分別因附表1 、2 所 示之因素，經上訴人准予展延如附表1 編號1-5 、附表2 所 示展延日數之工期各為249 日、75日。
㈢上訴人於100 年9 月1 日以中總字第1000003229號函文，表 示被上訴人施作系爭工程有可歸責之事由致延誤履約期限， 情節重大，且無正當理由而不履行契約，而依系爭契約第24 條第1 項第5 、8 、11款約定終止契約。
㈣上訴人已依系爭契約第6 條約定，於98年5 月間將預付款42 ,948,000元匯入被上訴人指定之星展銀行中港分行專戶（帳 號000000000000，戶名興亞營造工程股份有限公司），被上 訴人則由星展銀行於98年4 月20日提供同額之預付款還款保 證連帶保證書予上訴人。依第1 至12期工程估驗結果，應扣 回之預付款為5,991,246 元，上訴人已於100 年10月3 日向 星展銀行收取上開全額預付款。
㈤至100 年1 月31日第12期估驗計價時止，上訴人就第1 至11 期工款估驗款已給付80,913,226元（已扣除20% 保留款）， 第12期估驗款計為14,178,708元，除扣除保留款20% ，以預 付款扣還累計為5,991,246 元，上訴人就第12期支付6,446, 894 元；系爭工程第13至18期之工程估驗款合計為48,766,7 60元。
㈥A 水池工程約定鋼筋及彎紮組立（SD420 、SD280 ）數量為 370,602 公斤、乙種模板數量為6,622 ㎡，因計算數量不足 等因素，上訴人於99年10月12日辦理第一次變更契約追加工 程造價5,998,000 元，變更後之鋼筋及彎紮組立數量為593, 369 公斤、模板數量為8,828 ㎡。
㈦上訴人前依政府採購法第101 條第1 項第10款、第12款規定
，以被上訴人就系爭工程有違約情事，將被上訴人刊登於政 府採購公報，被上訴人不服而提出申訴，經行政院公共工程 委員會採購會申訴委員會於102 年3 月8 日以訴0000000 號 審議判斷，認定部分撤銷、部分申訴駁回，被上訴人就駁回 申訴部分提起行政訴訟，經臺灣高雄高等行政法院以102 年 度訴字第191 號判決認定上訴人通知被上訴人將刊登採購公 報及異議處理結果之行政處分均違法，最高行政法院以104 年判字第140 號駁回上訴人之上訴確定。
㈧被證3 （原審卷一第95-98 頁) 為上訴人於招標階段所提供 之鑽探及試驗工作成果紀實報告（鑽探地點為國研大樓基地 ），與原證12（原審審建卷一第92-97 頁) 即被上訴人98年 3 月就A 水池遷建工程所做地基調查報告書所調查之資料大 體一致（原審卷一第158 頁) ，顯示地表下10公尺以下有N 值大於20之地層（原審卷二第245 頁) 。
㈨被證8 、9 系爭工程之會議紀錄形式上為真正（原審卷一第 161 頁）。另就A 水池工程之鋼筋與模板實際數量與詳細價 目表不符部分，設計單位於98年2 月10日（原證15，原審審 建卷一第106 頁) 工地協調會中表示就數量出入部分，將一 併於變更設計中辦理、另於98年2 月24日第5 次工地協調會 （被證9 ）記載上開項目已結案。
㈩本件曾送臺灣省土木技師公會鑑定，製有（105 ）省土技字 第5233號鑑定報告書。
上訴人對於下列各項金額，共計99,479,046元不爭執： ⒈第13至18期已估驗之工程款48,766,760元。 ⒉第1 至12期工程保留款共9,907,206 元。 ⒊第12至18期物價指數調整款共1,348,009 元。 ⒋預付款扣回溢扣共5,991,246 元。
⒌履約保證金23,242,950元。
⒍返還預付款衍生利息5,065,511 元。 ⒎上訴人以被上訴人施作逾期共96日扣罰違約金共5,157,36 4 元。
上訴人對被上訴人請求已完工未估驗付款之工程款24,319,6 39元部分，依高雄市土木技師公會以被上訴人所結算之金額 ，得再請領6,862,010 元不爭執。
被上訴人曾於100 年9 月1 日收受上訴人終止系爭契約之意 思表示。
五、本件爭點：
㈠被上訴人主張A 水池施工合理工期，因有展延必要而應至99 年8 月25日，有無理由？
㈡被上訴人得否以上訴人未辦理展延工期、追加工程款及給付
第13至15期工程估驗款為由，行使同時履行抗辯？ ㈢上訴人於100 年9 月1 日以被上訴人延誤履約期限，依系爭 契約第24條第1 項第5 款、第8 款、第11款，自100 年8 月 31日起終止兩造間工程契約，有無理由？系爭契約是否因此 終止？
㈣被上訴人就附表三所示之各項請求，有無理由？ ㈤上訴人所為之抵銷抗辯有無理由？
六、本院之判斷：
㈠被上訴人主張A 水池施工合理工期，因有展延必要而應至99 年8 月25日，有無理由？
⒈按契約成立後，情事變更，非當時所得預料，而依其原有效 果顯失公平者，當事人得聲請法院增、減其給付或變更其他 原有之效果。民法第227 條之2 第1 項定有明文。上開條文 所定者即為情事變更原則，其旨在規範契約成立後有訂約當 時不可預料之情事發生時，經由法院裁量以公平分配契約當 事人間之風險及不可預見之損失。
⒉被上訴人主張除上訴人已給予如附表一編號1-5 展延之日數 外，A 水池工程有尚如原判決附表一編號6-10所示之原因， 應再予展延工期部分：經原審送請兩造同意之鑑定機構即臺 灣省土木技師公會鑑定意見（下稱臺灣省鑑定報告）： ⑴上訴人所提供之地質鑽探資料僅就國研大樓位置設了4 個鑽 探點，A 水池建物並未有地質鑽探點（見外放臺灣省鑑定報 告第12頁) ；依建築技術規則建築構造編第65條規定，每三 百平方公尺應設一調查點，且每個建築要獨立鑽探，兩個基 地應該要分別鑽探，而A 水池基礎本身就應該鑽探四個鑽探 點，故上訴人所提供之地質鑽探資料並不足以讓被上訴人評 估在A 水池鋼板樁工項需增加引孔工法之可能，A 水池之地 質鑽探資料有取樣不足之事實，工程實務A 水池係由上訴人 自行設計，由被上訴人施工，但契約上已編列A 水池工程之 鑽探費用，故被上訴人（臺灣省鑑定報告載為上訴人，被上 訴人自陳有誤，見原審卷八第189 頁）有義務依建築技術規 則規定之孔數及設計深度，自行鑽探以瞭解A 水池之地質狀 況（臺灣省鑑定報告第13頁) 。
⑵A 水池遷建工程於98年3 月間，由上訴人委託開通大地工程 股份有限公司辦理地基調查，共鑽Cl、C2二孔。C1孔在深度 10.5公尺處N 值即達70，C2在深度15公尺時N 值為24，顯示 非採引孔工法則無法打設鋼板樁。鋼板樁在一般N 值小於22 之地質並不需要引孔，在碰到較堅硬地質，鋼板樁無法打設 才需要引孔，此時引孔並非「輔助工法」，而是「必要之工 法」；如果需要增加引孔工法而原來預算未編列引孔費用，
即可要求展延工期及增加給付工程款。被上訴人主張設計疏 漏部分，應為A 水池部分，因A 水池係由上訴人設計，被上 訴人承包施工，惟於A 水池基地，上訴人並無施作地質鑽探 供被上訴人研判基地地質，故應認為A 水池係屬設計疏漏（ 臺灣省鑑定報告第14-16 頁) 。
⑶上訴人雖爭執稱引孔並非獨立工法，而係輔助工法云云。然 查，上訴人此部分之主張已與上開鑑定報告之內容相左；再 者，依上訴人99年5 月14日中99總營字第149 號函所檢送之 會議紀錄所示，於99年4 月22日由兩造所邀集之專家學者所 召開之協調會議，當時上訴人所屬之沈茂松委員即表示：「 亞新公司報告. . 但在泥岩設計打擊式鋼格樁，卻因實際施 工鋼板樁無法打入，而欲變更追加2500萬元之連續壁，後來 因請一些專家學者來研商，改為鎢鋼牙排樁鑽孔，再埋入鋼 板樁，如此工程順利完工，而廠商再提出追加380 萬元，如 此亦為幫助主辦單位及亞新省錢，『此經費應該補給人家』 。4.承包商應妥善設計臨時支撐工法及其附屬建構，但A 水 池之臨時之臨時檔土支撐鋼板樁工法，卻為設計單位所設計 ，非承包商設針，故『工法變更』增加之成本，亦由設計單 位來承擔。5.『工法變更』，設計單位應有加減項處理。」 另營建署陳鴻益委員亦稱：「3.有關咕咾石層之鋼板樁引孔 之要求『追加增加施工費』，亦可以依契約第3 條規定，予 以追加方屬合理，以符雙方公平原則。」（見原審卷二第17 3 頁背面）。是由當時上訴人所邀集之專家學者，亦肯認引 孔施作應為變更工法，且應適當追加施工費用，是上訴人所 稱引孔應僅為輔助工法而非獨立工法，不屬工法變更，不應 增加施工日期云云，尚無足採。
⑷而就引孔工法展延工期部分，監造單位亞新工程顧問建議展 延工期89日（見臺灣省鑑定報告報第117-118 頁），上訴人 核准48日，扣除減該核准展延48天，可展延之日數本可再增 加41日，是被上訴人請求再展延31天似為合理（附表1 編號 10），惟因被上訴人此部分之請求，已包含於上開已核准展 延之48日之內，不宜再重覆計入【詳後述，證物部分見見本 院卷九第305 頁，臺灣省土木技師公會109 年8 月28日（10 9 ）省土技字4464號函】。復因有大量咕咾石需破除，請求 展延工期9 天（附表一編號8 ）、原小包退場3 天（附表一 編號9 ），莫拉克颱風應再展延工期1 天，皆應屬合理（臺 灣省鑑定報告第16頁) 。另因A 水池鋼筋模板原設計數量不 足部分應再給予展延數日為28天（附表一編號7 ）（見臺灣 省鑑定報告第18頁) 。上訴人雖爭執稱咕咾石破除屬被上訴 人應承擔之風險，原小包退場3 天係被上訴人之債務履行輔
助人之問題，應由被上訴人承擔，另鋼筋模板原設計不足部 分被上訴人前未提出任何展延工期之請求，屬被上訴人應自 行負責之施工期程規劃云云。惟因有關A 水池部分，上訴人 所提供之地質鑽探資料既有取樣不足，而致被上訴人需變更 施工工法，俱如前述，則有關咕咾石破除顯難認已為被上訴 人於施作A 水池前所可預見，致被上訴人原所僱佣之小包， 因諸如施工器具不足、或無能力繼續施作等情，而予以退場 ，既係可歸責於上訴人導致被上訴人施工工法需改變，衡情 自應予被上訴人另覓適當之下包承包商，並因施工方法變更 而有增加施工時間之必要。而鋼筋及板模數量上訴人原設計 計算既屬有誤而有追加之必要，為上訴人所不爭執，自應酌 予延展工期，不能單以被上訴人前於98年2 月24日工地協調 會中，僅就數量增加達成契約變更合意，即認被上訴人已拋 棄展延工期請求，上訴人此部分之主張，並無理由。 ⑸再者，上訴人又稱原證8 所示上訴人99年10月4 日中總字第 0990003667號函所延展之70日，係用於延展國研大樓之施工 期，而非係延展A 水池之工期云云。惟查，本件A 水池經被 上訴人向建管單位申辦使用執照及竣工勘驗事宜，經高雄市 建管單位指示，新設永久機房涉與A 水池共構，需辦理變更 設計及併同永久機房申相關執照，被上訴人乃向上訴人申報 自99年1 月5 日起停工，有被上訴人99年5 月24日興工字第 99052401號函可憑（本院卷三第247 頁）。本院就此再予函 詢，高雄市工務局函覆稱：系爭A 水池之雜項執照於竣工後 ，依建築法第73條之規定，應請領使用執照後始得使用，又 新設永久機房已符合建築法第4 條所稱之建築物，應請領建 築執照。至因中山大學欲至系爭A 水池上興建永久機房，而 需辦理變更設計，其理由為因原核定之系爭A 水池雜項執照 合併至永久機房，故依建築法第39條之規定，自應辦理變更 設計等語，有高雄市政府工務局109 年3 月4 日高市工務建 字第10931704500 號函可憑（見本院卷九第205-206 頁）。 被上訴人再於99年9 月20日以興工字第00000000號函函知上 訴人，其內容即載明：永久機房之變更工期乙案，應以實際 之永久機房執照開工核准日99年6 月7 日辦理延展工期，另 原國研大樓新建工程，如無A 水池新建完成及舊有水池拆除 完成無法開工，因原以98年10月31日起算國研大樓新建工程 ，應變更為A 水池申報竣工日99年7 月11日為起算點，請上 訴人依契約規定「調整A 水池之展延工期」，併予國研大樓 工程之修正進度表等情（見本院卷三第204 頁）。上訴人雖 以原證8 函覆被上訴人：有關本校「國際研究大樓新建統工 程」之國際研究大樓新建工期調整案等語。惟其後就延展工
期70日曆天之部分，其原因係「因永久機房興建與其建照取 得及開工申報事宜」（見原審審建卷一第87頁）。是永久機 房興建既需與A 水池共構，已如前述，佐以由被上訴人之上 開00000000號函之函文內容，本即係請求展延A 水池之施工 工期，堪認上訴人應係同意延展A 水池之施工工期無訛。參 以被上訴人已於99年7 月11日申報A 水池竣工，上訴人於99 年10月4 日發函原證8 予被上訴人，苟被上訴人就A 水池之 施工確有遲延，上訴人當無就此未加以指摘之理。再參本院 就此再函詢臺灣省土木技師公會，亦據函覆：「按國研大樓 建於舊水池用地上，但全校用水皆賴舊水池供水，必須俟A 水池及永久機房（需申請建照）完工並正常運作後，方能拆 除舊水池，也才能興建國研大樓。因A 水池（含永久機房） 建造變更設計取得是99.5.18 ，A 水池之展延185 天，係至 99.4.6，但使用執照取得在99.9.27 ，才能正常供水，也才 能拆除舊水池興建國研大樓，故展延70天含A 水池無疑。」 等情（見本院卷六第191 頁）。是上訴人此部分所辯，尚屬 無理。
⑹綜合，審酌臺灣省土木技師公會與兩造並無任何利害或特殊 關係，且係受原審法院囑託就本件進行鑑定，又其鑑定過程 中已斟酌是否變更工法及變更工法之影響、鋼筋及模板數量 不足之影響，及變更設計對A 水池之影響等諸多因素，復由 具有專業之土木技師進行鑑定，其鑑定結果自屬可信。是依 上揭臺灣省鑑定報告及論述，被上訴人主張就A 水池工程應 展延之工期，如不重複列計附表一編號10之A 水池引孔工法 展延之31日，合計即為359 日【即包括：①A 水池里程碑完 工展延185 天（經上訴人許可，見原判決不爭執事項㈡，原 判決附表1 編號1 ）；②A 水池上方變更追加永久機房興建 及建照取得應停工70天；③世運停工9 天（經上訴人許可， 見原判決不爭執事項㈡，原判決附表1 編號3 ）；④莫拉克 颱風及積水停工6 天（經上訴人許可，見原判決不爭執事項 ㈡，原判決附表1 編號4 ）；⑤畢業典禮停工1 天（上訴人 不爭執，見本院卷九第247 頁）；⑥A 水池鋼筋及模版數量 追加增施工28天（見臺灣省鑑定報告第18頁) ；⑦A 水池擋 土施工增加48天（上訴人核准，見原判決不爭執事項㈡，原 判決附表1 編號7 ）；⑧A 水池咕咾石破碎應展延9 天（見 臺灣省鑑定報告第16頁) ；⑨A 水池原小包退場應展延3 天 （見臺灣省鑑定報告第16頁) 。以上①～⑨項共應展延359 天】。如加計原A 水池預定施工180 天，共為539 天。是自 A 水池從98年2 月2 日開工，加計539 天工期，即預定完工 日期應為99年7 月25日。
⑺另系爭工程監造單位雖曾出具意見認為，有關A 水池遷建工 程里程碑完工期限，除鋼板樁引孔工期，經上訴人展延48日 外，其餘有關契約變更內容展延案，僅建議展延192 日，有 亞新公司100 年1 月18日函在卷（本院卷三第268 頁）。然 本院審酌亞新公司上開函示中，有關咕咾石破打除部分，認 不再給予工期，惟因此部分涉及上訴人設計疏漏，而有變更 之必要，苟不予以適當之工期，尚難謂洽，且未同時加計因 變更設計使原小包退場而有更換小包之必要。又有關永久機 房新建工程部分，僅計入34日工期，未如臺灣省鑑定報告所 載認應加計建照取得之時間，復未考慮既有追加A 水池之鋼 筋及模版數量追加，應酌增施工日數等情，是如再加計上開 包括世運停工、莫拉克颱風停工等因素，監造單位所出具之 展延日數意見難認為適當，故仍應以上開本院所採認臺灣省 鑑定報告所載之展延日數為當，是監造單位上開意見，不足 採信。
⒊另就國研大樓應否准予展延工期部分，臺灣省鑑定報告以： 國研大樓因係由被上訴人興亞營造公司以統包方式承辦，故 認為引孔工法工期及大量咕咾石需破除，皆應由被上訴人自 行負責，不宜再行請求（見臺灣省鑑定報告第16頁) 。因此 部分與前述A 水池之部分，上訴人存在設計疏漏而需變更工 法之情形不同，系爭工程契約由被上訴人以統包方式承攬， 工程施作過程，除有不可抗力外，本應由被上訴人自行以適 當工法實施並控制工程進度，此外，在被上訴人未證明於國 研大樓施作之過程中有何不可抗力之情形外，難認有再予展 延工期之必要。
⒋被上訴人雖以臺灣省鑑定報告：就興建永久機房而延誤國研 大樓開工，再展延31天工期部分未加計，主張全部應展延39 0 天，而非鑑定報告認定應加計359 天云云。並以鑑定報告 或認只要A 水池與原本在國研大樓下之舊水池機水電轉換， 將舊水池的水及供應系統移至A 水池後國研大樓即可準備施 作，而機水電轉換係在99年4 月6 日，故鑑定報告自該日起 即將工程分為上方工期為A 水池、下方工期即為國研大樓。 上訴人則以上訴人就國研大樓展延70天係重複展期之日數， A 水池既已展延390 天，則國研大樓之細部計畫未完成之前 ，不應再就國研大樓部分予予展延，國研大樓部分展延應予 扣除等語。經本院再函詢鑑定單位，據臺灣省土木技師公會 函稱：上訴人就A 水池擋土施工事宜，已同意展延48日，被 上訴人所主張加展延工期31日，係針對「引孔工法」而論， 復查本工程之擋土施工措施，係採用鋼版樁擋土，因地質關 係，鋼版樁施打困難，故增加引孔作業，而「引孔工法」係
先行於「鋼版樁打設」之前，故被上訴人此部分之請求，已 包含於前揭已計入展延天數之48日內，故不宜重覆計入，此 有臺灣省土木技師公會109 年8 月28日（109 ）省土技字44 64號函可憑（見本院卷九第305 頁），是被上訴人主張國研 大樓應再予以列計展延期日，即無足採。況參鑑定報告附件 十六進度表所示，國研大樓之細部計畫係於99年9 月29日方 全部審核完成，同時段之工期另有結構設計圖及大地開挖審 查至99年7 月30日完成，日期均在上開A 水池工程預定完工 日99年7 月25日、被上訴人99年7 月11日申報A 水池竣工之 後，是國研大樓本身細部計畫之審核及結構設計及大地開挖 之完成日期，既均在A 水池預定完工日，甚至係於被上訴人 申報A 水池竣工之後，足認國研大樓之興建並未受上開A 水 池遷建興建永久機房之影響，被上訴人主張應再展延31天工 期即無理由。是系爭工程應再展延之工期日數以鑑定報告認 定之359 天為合理，上訴人此部分請求應再展延31天即無理 由。
⒌兩造於99年10月12日辦理第一次變更契約，被上訴人於前述 變更前，已多次發函要求上訴人因A 水池需變更設計而應展 延工期之需求，然上訴人僅部分准許。又依系爭工程契約第 22條第1 、2 項之約定：「甲方（上訴人，下同）於必要時 得於契約所約定之範圍內通乙方（被上訴人，下同）變更契 約（含已核定細部設計與新增項目部分），乙方於接獲通知 後應向甲方提出契約標的、價金、履約期限、付款期程或其 他契約內容需變更之相關文件。. . . 二、乙方於甲方接受 其依本條第一款所提出須變更之相關文件前，不得自行變更 變契約。除甲方另有請求者外，乙方不得因前款之通知而遲 延履約期限。」是由上開契約文義，是否准予展延即全繫於 上訴人之決定。惟經本院認定既需展延359 日，且被上訴人 前已向上訴人請求展延，是縱認其合意變更契約，亦不得認 被上訴人已拋棄展延工期之意思。
㈡被上訴人得否以上訴人未辦理展延工期、追加工程款及給付 第13至15期工程估驗款為由，行使同時履行抗辯？ ⒈按因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得拒 絕自己之給付，民法第264 條第1 項前段定有明文。而工程 實務所謂工程估驗款者，係因相關材料多須由承包商自行購 置，且工程進行期間均極冗長，甚至長達數年之久，若業主 至工程全部完工時始須給付全部工程款，對於承包商將造成 龐大資金壓力，故為減輕承包商之資金壓力，並利於工程進 行，當事人間通常約定當工程進行至一定期間時，承包商得 以書面向業主申請估驗計價，經業主核實審驗後，給付承包
商於該期間內所完成工程數量之一定比例金額，其餘則為保 留款。暫且不論此種方式之付款，其法律上性質為何？惟承 攬契約既為繼續性契約，且契約當事人既考慮上情，促使承 攬工程得以如期進行，而為估驗款之約定，自應受拘束，亦 即此約定就業主各階段之施工估驗款之給付，與承攬人（承 包商）之後續工程之施作，已立於互為對待給付之性質。承 包商施作合於契約約定得為估驗請款之程度，並向業主申請 計價給付，如業主無正當理由予以拒絕，自應賦與承包商得 依前揭民法第264 條第1 項前段之規定，拒絕其後工程之施 作，以符事理之平。
⒉經查：
⑴系爭工程至第12期估驗計價時（100 年1 月31日) 為止，計 算已付之1 至11期工款估驗款（扣除20% 保留款) 為80,913 ,226元，第12期估驗款計價為14,178,708元，除扣除保留款 20% 外，以預付款支付而記載預付款扣還累計為5,991,246 元、上訴人第12期支付6,446,894 元，有第12期計價單可佐 （見原審審建卷二第286 頁、原審卷二第244 頁) ；另系爭 工程第13至18期之工程估驗款合計為48,766,760元（見原審 卷八第113 頁) 等情，為兩造所不爭執（見不爭執事項㈤) 。又被上訴人係在100 年6 月14日以工地備忘錄提出第13-1 5 期之估驗計價請款資料，經設計監造亞新公司於100 年6 月22日以預定進度落後已達10% 以上為由請上訴人核示、被 上訴人再於100 年8 月31日以工地備忘錄提出第18期估驗計 價請款予亞新公司，亞新公司於100 年9 月5 日審查無誤送 上訴人查核等情，有工地備忘錄及亞新公司函文可參（見原 審審建卷二第8-19頁) ；被上訴人並於100 年7 月7 日再行 文上訴人以上訴人尚未給付100 年2 至5 月已施作完成部分 之工程款，已逾4 個月仍未付，造成被上訴人資金調度困難 為由，請上訴人儘速付款，另再於100 年7 月4 日以存證信 函催告上訴人應付款，否則被上訴人將立即有財務困難情事 等，亦有被上訴人與亞新公司函文為憑（見原審審建卷二第 20-26 頁) ；足認被上訴人所主張已向上訴人請求給付第13 -15 期估驗計價工程款，惟未獲給付之事實，乃屬真實。又 被上訴人其後請求第18期估驗計價款，既經監造單位審核無 誤，可認被上訴人於請求給付第13-15 期估驗工程款時，已 施作各該期工程完畢無訛。
⑵第13至18期估驗款累計為48,766,760元，經監造單位審核第 18期無誤送交上訴人，已如前述，是就估驗計價工程款數額 部分，監造單位審查結果並無錯誤；另第13至第15期估驗款 被上訴人係在100 年5 月26日提請送審，監造單位修改後，
被上訴人再於100 年6 月14日提出核定版之申請，監造單位 僅認被上訴人施作已有遲延，然對請求金額並無意見，並於 100 年6 月22日核定，金額則為20,022,892元，此有監造單 位函文可憑（見原審審建卷二第17頁) 。
⑶上訴人雖以被上訴人施作遲延為由而拒不支付上揭13-18 期 之估驗款，然系爭工程工期既應展延，上訴人未計入前開應 展延之期日，逕認被上訴人施作遲延逾10％，與事實不合。 況依上訴人核准展延工期之工程預定進度表（見高雄高等行 政法院102 年度訴字第191 號卷卷二第28頁），本件工程於 100 年7 月22日預定進度僅47.78 ％，然依據100 年7 月5 日系爭工程第116 次工地協調會議紀錄，被上訴人截至100 年7 月5 日，實際施工進度已達48.23 ％，有上開會議紀錄 可憑（見高雄高等行政法院102 年度訴字第191 號卷卷二第 156 頁），是被上訴人並無施工落後之情形存在。 ⑷至被上訴人雖曾於99年10月29日提送國研大樓之施工網圖， 並標註99年6 月1 日即可開工，於100 年8 月9 日完工，而 經上訴人核定。然上開國研大樓施工網圖所標註之開工日期 ，係早於A 水池99年7 月11日竣工、A 水池99年9 月27日取 得使用執照之前。且須俟A 水池及永久機房完工並正常運作 後，始能拆除舊水池並進行興建國研大樓，已如前述，堪認
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