給付污水委託處理費
臺灣高等法院 高雄分院(民事),重上字,104年度,44號
KSHV,104,重上,44,20210303,2

臺灣高等法院高雄分院民事判決　　　　 104年度重上字第44號
上　訴　人　高雄市政府

法定代理人　陳其邁　
訴訟代理人　張菀萱律師
複代理人　　李盈佳律師
被上訴人　　綠山林開發事業股份有限公司

法定代理人　郭淑珍　
訴訟代理人　馬惠美律師
　　　　　　許添順　
複代理人　　陳紹倫律師
　
上列當事人間請求給付污水委託處理費事件，上訴人對於中華民
國104 年3 月10日臺灣高雄地方法院103 年度重訴字第306 號第
一審判決提起上訴，本院於110 年1 月27日言詞辯論終結，判決
如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
上訴人之法定代理人於訴訟繫屬中變更為陳其邁，業據其具 狀聲明承受訴訟（本院卷八第99至100 頁），核無不合，應 予准許。
貳、實體部分：
一、被上訴人主張：上訴人為推動高雄市楠梓污水下水道系統建 設（下稱系爭建設），依據促進民間參與公共建設法（下稱 促參法）及行政院民國92年6 月18日核定「促進民間參與污 水下水道系統建設推動方案」（下稱系爭方案），研擬以公 開徵求投資人興建營運方式（即BOT ），即由政府提供土地 並設定地上權予民間機構，藉由民間機構之資金及效能，由 民間機構投資興建並營運污水處理廠及其管網，政府再依契 約所定計費標準給付委託處理費予民間機構之方式辦理。本 案經上訴人依促參法施行細則第39條第1 項規定，研擬可行 性評估及先期規劃報告（含建設計畫與投資建設方案及費率 ，下稱系爭先期規劃報告），報經行政院於92年12月12日以 院臺內字第0920061241號函核定後，於93年3 月10日辦理公 開招商，伊之母公司力麒建設股份有限公司（下稱力麒公司 ）依「徵求民間參與興建暨營運高雄市楠梓污水下水道系統



建設計畫案申請須知（第二次公告版）」（下稱系爭申請須 知）提出申請，經獲選為最優申請人，並依據該須知第4.1. 2.4 規定，籌設伊為系爭建設之專案公司。兩造於同年10月 20日簽訂「徵求民間參與興建暨營運高雄市楠梓污水下水道 系統建設計畫案興建營運契約」（下稱系爭營運契約）。伊 依約完成平均日污水量至少達75,000CMD （即立方公尺/ 日 ）之二級污水處理廠，並自98年12月31日起開始正式營運， 依據系爭營運契約第5.6.9 條規定，上訴人於營運期間，應 依約支付委託處理費。惟上訴人僅依約支付自開始營運日起 至99年12月31日之委託處理費，自100 年度起，即以系爭建 設預算遭高雄市議會刪除為由，拒絕給付伊自100 年1 至12 月之委託處理費，經伊提付仲裁，由臺灣營建仲裁協會（下 稱系爭仲裁協會）以101 年度臺仲聲字第6 號仲裁判斷（下 稱系爭仲裁判斷），為伊全部勝訴之認定。詎嗣後伊依約請 求給付自101 年1 月至102 年12月之委託處理費（下稱系爭 委託處理費），上訴人竟稱其依系爭營運契約第2.3.2.3 條 約定，逕將系爭建設之機電設備重置次數及比率（下稱系爭 機電重置比率），由3 次100%調降為1 次60% ，伊之工作範 圍即因而變更，上訴人可自處理污水所需建設費用每立方公 尺新臺幣（下同）19.5元中扣減1.28元，共計扣款70,176,0 00元如原判決附表（下稱附表）所示。經伊催告上訴人給付 均未獲置理，並拒絕依系爭營運契約所定協調委員會機制或 仲裁方式解決爭議。爰依系爭營運契約第5.6.10條之約定提 起本訴，並聲明：㈠上訴人應給付被上訴人70,176,000元， 及自附表所示各利息起算日起至清償日止，按年息5%計算之 利息；㈡願供擔保，請准宣告假執行。
二、上訴人則以：系爭建設為國內首宗污水下水道BOT 案例，特 許年限長達35年（營運期為32年），伊於營運期間需支付被 上訴人委託處理費每立方公尺25.66 元，其中包含建設費用 19.5元、固定操作維護費用4.05元、變動操作維護費用2.11 元，每年約需7 億元。嗣於99年12月25日縣市合併後，系爭 建設之預算送高雄市議會審議，經議會於100 年3 月24日決 議成立專案調查小組調查，隨後召開專案調查會議，針對系 爭建設之財務計畫內容，提出「機電設備重置次數、額度估 算過多，增加重置成本，影響委託處理費」之調查結論，並 據此刪減預算，要求伊就機電設備重置議題與被上訴人協商 調降委託處理費。兩造歷經多次修約協商會議（下稱協商會 議），於102 年2 月1 日第4 次協商會議，確認針對費率調 降計算基準，以伊所屬水利局所建立之財務試算模組為準； 又於同年5 月9 日第6 次協商會議，被上訴人同意將系爭機



電重置比率由3 次100%調降為1 次60% ，兩造僅就調降金額 多寡尚有爭執須以訴訟解決。又依系爭營運契約之相關文件 （含系爭先期規劃報告、投資執行計畫書、系爭申請須知） 可知，原約定委託處理費率25.66 元，其中關於建設費用19 .5元之計算基礎，本即包含「機電設備重置成本」，是機電 設備重置工作多寡自影響被上訴人所得請求之委託處理費金 額。另系爭機電重置比率3 次100%為被上訴人之具體工作範 圍，乃前開契約文件所明定，為避免機電設備重置率過高導 致浪費公帑，將系爭機電重置比率由3 次100%調降至1 次60 % ，自屬基於重大公共利益致政策變更，且變更原契約所定 之工作範圍，符合系爭營運契約第2.3.2.3 條之約定，伊自 得據此調整委託處理費，經試算每立方公尺污水委託處理費 應扣減1.28元。再者，縱認伊不得依上開約定單方面調整契 約，然系爭營運契約成立後，行政院內政部營建署（下稱營 建署）於94年及98年間，分別以函文、投資契約範本，就機 電設備重置次數及比率有所明定，復因議會刪減預算，均屬 法規變更，且非伊於締約當時所得預料，如不變更契約、調 整費率，將顯失公平，而有情事變更原則之適用，伊亦得依 民法第227 條之2 規定請求減少給付等語，資為抗辯。三、原審判決被上訴人全部勝訴。上訴人不服，提起上訴，於本 院上訴聲明：㈠原判決廢棄；㈡被上訴人在第一審之訴及假 執行之聲請均駁回。被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。四、兩造不爭執事項為：
㈠上訴人為推動系爭建設，於93年間依據促參法規定及系爭方 案，研擬以公開徵求投資人興建營運方式（即BOT ）辦理。 系爭建設經上訴人研擬系爭先期規劃報告，報經行政院核定 後，上訴人於93年3 月10日據以辦理公開招商。嗣力麒公司 提出申請，經審議後獲選為最優申請人，依據系爭申請須知 規定籌設被上訴人為專案公司。
㈡兩造於93年10月20日簽訂系爭營運合約，被上訴人已依約完 成平均日污水量至少達75,000CMD 之二級污水處理廠，並自 98年12月31日起開始正式營運，上訴人亦已支付被上訴人自 開始營運日至99年12月31日之委託處理費。 ㈢上訴人拒絕給付被上訴人自100 年1 至12月之委託處理費， 經被上訴人提付仲裁解決，由系爭仲裁協會以系爭仲裁判斷 為被上訴人全部勝訴之認定。
㈣被上訴人依約陸續向上訴人申請給付系爭委託處理費，惟上 訴人以系爭機電重置比率應由3 次100%降為1 次60% 為由， 辯稱應自被上訴人處理每立方公尺污水所需建設費用19.5元 中扣減1.28元，總計扣留70,176,000元未給付。



㈤系爭營運契約倘無變更，上訴人不爭執被上訴人得請求如附 表所示之金額及利息。
㈥系爭營運契約倘無變更，被上訴人請求系爭委託處理費（自 101 年1 月起至102 年12月止），應依系爭營運契約第5.6. 9.1 條逾（含）3 年之約定計算。又上訴人辯稱每立方公尺 扣減1.28元，係自該條「CC處理每立方公尺污水所需之建設 費用19.5元」中予以扣減。
㈦系爭建設機電設備重置成本之變更，係屬「興建成本」之變 更；而系爭機電重置比率倘由3 次100%調降為1 次60% ，並 以上訴人主張之財務模組B2計算，確得出每噸扣減1.28元之 結果。
㈧系爭修約協商會議第4 次、第6 次及第7 次會議紀錄之形式 上真正。
㈨兩造於議約過程中，對於原契約草案第12條「預算未通過」 得否作為除外事由，業經討論並做成刪除之共識。五、本件之爭點：
㈠兩造經協商後，有無達成調降系爭機電重置比率之合意？ ㈡上訴人得否依系爭營運契約第2.3.2.3 條基於重大公共利益 致政策變更，變更上訴人之工作範圍，而拒絕給付？ ㈢上訴人依民法第227 條之2 第1 項情事變更之規定，請求減 少給付，是否有據？
六、本院得心證理由：
㈠兩造經協商後，有無達成調降系爭機電重置比率之合意？ ⒈上訴人為推動系爭建設，於93年間依據促參法規定及系爭方 案，研擬以公開徵求投資人興建營運方式（即BOT ）辦理。 系爭建設經上訴人研擬系爭先期規劃報告，並報經行政院核 定後，上訴人於93年3 月10日據以辦理公開招商；嗣力麒公 司提出申請，經審議後獲選為最優申請人，依據系爭申請須 知規定籌設被上訴人為專案公司。嗣後兩造於93年10月20日 簽訂系爭營運契約，被上訴人已依約完成平均日污水量至少 達75,000CMD 之二級污水處理廠，並自98年12月31日起開始 正式營運，上訴人亦已支付被上訴人自開始營運日至99年12 月31日之委託處理費。上訴人拒絕給付被上訴人自100 年1 至12月之委託處理費，經被上訴人提付仲裁，由系爭仲裁協 會於101 年11月19日以系爭仲裁判斷為被上訴人全部勝訴之 認定。被上訴人依約陸續向上訴人申請給付系爭委託處理費 ，惟上訴人以系爭機電重置比率應由3 次100%降為1 次60% 為由，認應自被上訴人處理每立方公尺污水所需建設費用19 .5元中扣減1.28元，總計扣留70,176,000元未給付等情，為 兩造所不爭執（見上開不爭執事項㈠至㈣）。又兩造曾與監



造人即訴外人臺灣世曦工程顧問股份有限公司（下稱世曦公 司），針對系爭機電重置比率3 次100%及委託處理費費率是 否調整，先後召開7 次協商會議等情，為兩造所不爭執，並 有該7 次協商會議紀錄在卷可憑（見本院卷二第134 至158 頁），亦堪認定。上訴人辯稱：被上訴人於第4 次協商會議 ，已同意以伊提出之財務模組為基準，兩造並於第6 次協商 會議，已合意調降系爭先期規劃報告及投資執行計畫書第五 章財務計畫，所提及之系爭機電重置比率，僅就委託處理費 調降金額是否為每噸1.28元，尚有爭執，而擬透過訴訟程序 解決，然此為被上訴人所否認，主張兩造間就上開爭議固曾 召開過7 次協商會議，然未曾就系爭機電重置比率達成調降 合意，且系爭機電重置比率僅為財務假設參數，不影響其依 約應履行之義務等語。
⒉兩造未於第4 次協商會議中，達成以特定財務模組為委託處 理費調降計算基準之合意：
⑴查，被上訴人於102 年2 月1 日第4 次協商會議中表示：「 ⒈有關貴局所依據之契約範本，只是針對每15年重置機電成 本60% 一次修正重置項目，完全不顧及對民間機構契約簽訂 後之公平合理性，將重置風險全部轉嫁給民間機構，且重置 項目只是財務假設條件並非興建內容，如今要檢討財務假設 參數（重置次數頻率），應顧及民間機構所提出一併修正之 參數。⒉至於財務模組，為利後續討論基礎一致，貴局所提 供之先期計畫書模式，在確認無誤後，本公司同意以該財務 模式為協商費率基準。⒊本公司會綜合考量財務條件，重提 費率協商方案。」，且上訴人於該次協商會議中亦表示：「 ⒊為呼應議會要求，本局委託臺灣博特公司依行政院核定之 先期規劃報告財務模組，未來倘雙方協商初具成果，其調降 費率之核算，亦應以此財務試算模組為準」，會議結論則記 載：「㈠本次會議確認雙方針對費率調降計算基準，以本局 所建立之財務試算模組為準」等語，有第4 次協商會議紀錄 可參（見本院卷二第148 至150 頁反面），足證兩造於第4 次協商會議中所合意者，僅為上訴人所屬水利局應依系爭先 期規劃報告之財務試算相關參數，建立財務試算模組，且被 上訴人已表示須在其確認無誤後，始同意以該模組為計算基 礎，難認定被上訴人已同意上訴人提出之特定財務模組為委 託處理費之計算基準。再者，上訴人委託台灣博特顧問股份 有限公司（下稱台灣博特公司）還原系爭先期規劃報告之財 務模組，係遲於原審103 年11月17日始提供予被上訴人，此 有原審103 年10月31日筆錄記載「法官命被告訴訟代理人於 一週內提出財務模組電子檔直接交給原告訴訟代理人」，及



上訴人於原審103 年11月17日提出之民事陳報狀可證（見原 審卷一第102 頁、第200 頁正反面），足見被上訴人不可能 於第4 次協商會議即同意以特定之財務試算模組為計算基準 。
⑵又102 年3 月4 日第5 次協商會議紀錄，上訴人之秘書長表 示：「…（高雄市）議會要求綠山林公司協商修約以調降費 率，已召開四次會議，仍未達共識，…倘以其他方式，如回 饋楠梓區一些市府財政問題無法順利推動之重大建設，亦或 是可行方式」；上訴人之水利局湯副局長表示：「協商會議 包括本次已召開五次，協商內容多次更迭」等語；會議結論 則為：「請綠山林公司於102 年3 月11日前提出回饋項目及 金額，並於會中討論意見妥為說明」（見本院卷二第151 至 153 頁），亦可佐證迄召開第5 次協商會議止，兩造非但未 達成任何共識，上訴人復改要求被上訴人提出回饋方案，再 續行協商，益證被上訴人未於第4 次協商會議同意採用上訴 人提出之財務模組為調降委託處理費之計算基準。再者，被 上訴人雖因應第4 、5 次協商會議結論，而於102 年3 月11 日以力管發字01498 號函提出回饋方案，然被上訴人仍於該 函中再次重申：「由於本案契約期間長達35年，民間機構願 意承攬本案，皆是衡量過當初招標條件及財務參數之長期風 險，且本案均經行政院相關單位審核及核定通過，如今，貴 府欲變更當初財務假設參數，要求依契約範本規範，重置風 險全部轉由民間機構承擔，但不思考契約範本其他財務條件 與本案不同，如建設成本之物調風險係由政府承擔，所以引 用契約範本時，應衡量整體風險規劃及配套措施，換言之， 本契約若要改變（重置規劃），貴府應公平考量相關配套措 施，而非僅選取有利於政府之部分（重置之一部），否則將 對民間機構有失公平，故依據第四次協商會議結論，若以貴 府提供之先期財務模組為依據，只能變動重置為1 次60% ， 而不得參考契約範本修正其他財務條件，本公司認為不公平 亦不合理，且亦違反當初招商條件，有違政府誠信，且欲變 更當初核定之執行方式，恐有違法律之風險」，此有上開函 文可證（見本院卷二第45頁），則被上訴人於第4 次及第5 次協商修約會議後，既仍發函向上訴人表達不同意單獨變更 機電設備重置次數及比率此一財務假設參數，更難認其曾於 第4 次協商會議同意依變更系爭機電重置比率之財務模組， 為計算委託處理費之基準。
⒊兩造未於第6 次協商會議中，就系爭先期規劃報告及投資執 行計畫書第五章財務計所提及之系爭機電重置比率，達成調 降之合意：




⑴查，102 年5 月9 日第6 次協商會議，世曦公司先說明：「 就台灣博特公司所提出之試算方案，台灣世曦公司建議選用 方案1.28元/ 噸」；被上訴人則發言表示：「由於本案契約 期間長達35年，民間機構承擔財務參數之長期風險，且本案 均經行政院相關單位審核及核定通過，如今，貴局所謂依據 本案執行契約範本修改重置假設條件，雖範本規範重置規劃 係由民間機構承擔風險，但如建設成本之物調風險則由政府 承擔，又如營業稅也非本案一樣內含，所以引契約範本時， 應衡量整體風險規劃及配套措施，而非只片面引用對政府機 關有利之條件，若只是針對每15年重置機電成本60% 一次修 正重置項目，完全不顧及對民間機構契約簽訂後之公平合理 性，將重置風險全部轉嫁給民間機構，將致使本案之風險相 對提高，且陷入不穩定狀況，再者，重置次數及比例項目只 是財務假設條件並非契約工作範圍（興建內容），如今要檢 討財務假設條件（重置次數頻率），應顧及當初整體財務假 設條件，而非片面修改單一假設條件。」等語，已明示在未 衡量整體風險規劃及配套措施前，反對片面將系爭機電重置 比率由3 次100%改為1 次60% 。惟經上訴人法制局表示：「 ⒊本案係基於公共利益等政策變更，爰變更重置次數及重置 金額，是綠山林公司係依本府（水利局）之『指示』而為， 屬不可歸責於綠山林公司之事由…」等語，及上訴人之水利 局總工程司表示：「本局（水利局）照上次在議會法制局提 出的意見，依契約第2.3.2.3 條規定主張重置次數變更，這 是基於重大公共利益下，變更乙方的工作範圍，也『要求』 乙方配合…」等語，且在被上訴人未有改變其前揭立場之其 他發言內容之情形下，世曦公司即再表示：「⒈議題一結論 已經很明顯了，甲（即上訴人）乙（即被上訴人）雙方都同 意甲方基於投資契約第2.3.2.3 條的重大公共利益之變更， 乙方在機電重置部分的三次重置比率從三次100%降為一次60 % ，乙方應配合為之，同時乙方也在本次協商會議表達同意 配合，但甲方提出調降委託處理費每噸1.28元方案，建議主 席明確詢問，乙方認為應調降費率多少元，雙方數字如不一 致，請乙方進行後續雙方合意的訴訟程序。」等語，有第6 次協商會議紀錄可證（見本院卷二第154 至156 頁反面）， 則被上訴人既發言明示反對在前，上訴人所屬法制局、水利 局，又一再陳稱變更系爭機電重置比率，係「指示」、「要 求」被上訴人配合，被上訴人於同次會議復未再發言表示附 合同意等情，自難認世曦公司所謂「甲乙雙方都同意甲方基 於投資契約第2.3.2.3 條的重大公共利益之變更，乙方在機 電重置部分的三次重置比率從三次100%降為一次60% 」之結



論，係經被上訴人之同意。再佐以第6 次會議結論㈠係記載 ：「經協商，在衡量整體風險規劃及配套措施下，綠山林公 司同意將機電設備次數及成本由3 次100%降為1 次60 %」等 語（見本院卷二第156 頁反面），益見被上訴人係以須衡量 整體風險規劃及配套措施為前提，始同意調整系爭機電重置 比率，難認第6 次協商會議被上訴人已無條件同意重置次數 與比率調降之結論。
⑵至第6 次協商會議後，上訴人所屬水利局固於102 年6 月5 日以最新消息對外表示：「楠梓BOT 案協商修約獲重大突破 可望創造三贏局面」，內容略以：「楠梓污水下水道系統BO T 案經市府與綠山林公司已達成共識，將機電設備次數及成 本調降，一旦完成修約，預計到營運期滿可望節省公帑達16 億4,422 元。…並與綠山林公司召開6 次協商修約會議，雙 方初步於機電設備重置次數及成本，由原契約規定3 次100% 降為1 次60% 達成共識，但綠山林公司不同意市府所主張每 噸調降費率1.28元，…市府與綠山林公司終於合意將機電設 備重置次數及成本由3 次100%改為1 次60% ，已達節省公帑 之顯著成效」等語，固有上開最新消息網頁列印資料可憑（ 見原審卷二第118 頁）。然此係上訴人單方自行對外所發佈 之新聞內容，自難以此有利上訴人認定之佐證。 ⑶另被上訴人於102 年8 月26日第7 次協商修約會議，表示： 「有關重置議題，本公司於歷次協商會議時一再表達有關本 案興建營運契約並未明定BOT 廠商應進行之重置次數及範圍 ，僅要求BOT 廠商之操作營運應達合約所訂標準，故市府所 謂機電設備次數及範圍僅為本案據以計算委託處理費之財務 假設參數之一…，本公司業已於第6 次協商會議中明確拒絕 市府所請，且表達本案僅有在『衡量整體風險規劃及配套措 施』之前提下，如機電成本、維護成本、物價調整…等，始 有同意將機電設備重置次數及成本由3 次100%調降為1 次60 % 之可能…，故雙方在歷次協商會議中巳無法對『整體風險 規劃及配套措施』有共識的情況下，僅討論『研商機電設備 次數及成本由3 次100%調降為1 次60% 協議書內容』，本公 司認為實質意義不大，且因多次協商無果，已於第6 次協商 會議結論雙方決定以訴訟處理，故市府所載會議事由、議題 及協議書，與本公司歷次主張事實不符，本公司不同意簽訂 協議書」；上訴人之法制局秘書亦於會議中表示：「本件因 綠山林公司就機電重置由3 次100%（共300%）調降為1 次（ 60% ），不同意修訂契約，至是建請本府依契約2.3.2.3 規 定基於重大公共利益致（誤載為至）政策變更變更機電重置 工作範圍…」；且會議結論即載明：「有關機電設置次數及



成本協商修約事宜，綠山林公司表示歉難同意簽訂協議書， 雙方爭議以訴訟處理，針對本次協議結果另簽市府知悉」等 語（見原審卷二第30至31頁反面），足認被上訴人始終未同 意調降系爭機電重置比率。
㈡上訴人得否依系爭營運契約第2.3.2.3 條基於重大公共利益 致政策變更，變更上訴人之工作範圍，而拒絕給付？ ⒈按系爭營運契約第2.3.2.3 條約定：「甲方（即上訴人）基 於重大公共利益致政策變更，須變更乙方工作範圍時，乙方 （即被上訴人）應配合為之。但甲方與乙方應就變更後之權 利義務進行協議，如協議未能於三個月內達成，則依本契約 第十五章提送協調委員會處理」（見原審卷一第33頁反面） 。本件上訴人辯稱：系爭機電重置比率屬被上訴人之工作範 圍，伊自得依前揭規定予以調整變更，並拒絕給付調降之委 託處理費等語，然此為被上訴人所否認，主張：系爭營運契 約簽約後，並無重大公共利益致政策變更之情形，且系爭機 電重置比率僅為系爭營運契約簽約前之財務假設參數，縱予 變更，亦未因此變更伊依約應履行之工作範圍，上訴人自不 得扣減委託處理費等語。
⒉系爭建設有無重大公共利益致政策變更之情事： 關於系爭建設於簽約後，有無系爭營運契約第2.3.2.3 條所 指基於重大公共利益情事，上訴人無非係以：本案預算經送 高雄市議會審查，經議會組成專案小組調查結果，認本案「 機電設備重置次數、額度估算過多，增加重置成本，影響委 託處理費」，並據此刪減系爭建設100 年及101 年度度預算 至1,000 元；而本案係全國首宗污水處理系統BOT 案，原規 劃為機電設備於35年內重置3 次重置比率為100%，然營建署 94年6 月16日營署環字第0942910435號函（下稱營業署94年 函）始訂出機電設備15年重置1 次60 %之規定，嗣後全台簽 訂之10件污水處理系統BOT 案，關於機電設備重置次數及比 率均為重置1 次60 %，且營建署98年修訂之促進民間參與污 水下水道建設計畫投資契約範本（下稱98年契約範本）第8. 4.2.1 條規定：「…2.污水處理廠重置建設費之攤提計算⑴ 結算日：以各期污水處理廠之建設投入期結束後第17年為各 該污水處理廠重置之結算日。」，足見本案原本之規畫已超 越必要支出標準，基於明知無必要即不得浪費公共預算，以 及實際重置之必要性考量，此均為重大公共利益，且因上開 重大公共利益，導致本案政策變更為機電重置比率須自3 次 100%降為1 次比率為60% ，依據調整後機電重置比率計算結 果，委託處理費率應相應調降每立方公尺1.28元云云為據， 並提出98年契約範本、系爭建設BOT 案財務試算委託服務案



及該案之財務試算報告（下稱系爭試算報告）、上訴人所屬 水利局100 年度及101 年度單位預算書、100 年12月12日高 雄市議會專案調查報告為證（原審卷一第226 至284 頁、卷 二第119 至170 頁、第389 至396 頁，本院卷三第42至73頁 ）。然查：
⑴高雄市議會固曾質疑系爭建設於規劃招商文件、簽訂合約及 興建營運過程涉及貪瀆不法，而刪減系爭建設100 及101 年 度預算，並組成專案小組調查後函送最高法院檢察署偵查， 惟經該署特別偵查組調查結果，查無相關人員涉及貪瀆不法 情事之具體犯罪事證，而予以簽結，其中針對系爭建設之財 務計畫有無浮報預算、興建成本之情形，經其查證後認定： 關於財務計畫之利率及投資報酬率之條件，均係依據台灣經 濟研究院建議規劃之條件訂之，各機電設備折舊年限及土木 工程年限，亦係參考「行政院主計處財務標準分類- 機械及 設備分類明細表」及「水污染防止設備（機動類）」最底年 限之規定，互核參與審查委員之證詞，堪認高雄市政府之可 行性評估及先期規劃報告應非無稽，關於投資報酬率及機電 、土木工程重置次數之規劃，難認其間有何不當情事等情， 有最高法院檢察署新聞稿可稽（見原審卷二第22至26頁）， 是高雄市議會前開質疑，並無證據以資證明，難認有據。 ⑵又上訴人雖援引營建署94年函，辯稱營建署嗣後於94年間， 已訂出機電設備15年重置1 次60% 之規定，故其後全台簽訂 之10件污水處理系統BOT 案，關於機電重置比率均為1 次60 % 云云。然觀諸營建署94年函內容（見原審卷二第277 至27 8 頁），僅係針對宜蘭縣羅東地區、改制前台北縣板新（三 峽、鶯歌地區）污水下水道系統建設之BOT 先期計畫書確認 修正意見相關事宜之會議結論，充其量僅係對該2 個案之意 見，難認營建署對於將來所有污水下水道系統之BOT 案機電 設備重置次數及比率均明訂為1 次60% ，更不得謂該函之會 議結論應回溯適用於93年間簽約之系爭營運契約。而系爭建 設之BOT 案，係於92年12月間經行政院核定、於93年間招商 並簽約，而各BOT 案皆為獨立規劃、招商與議約，各契約履 約內容、條件均非相同，要難僅以單一條件（機電設備重置 次數及比率）為比較，故縱其後全台簽訂之10件污水處理系 統BOT 案，關於機電重置比率均為1 次60% ，然衡酌系爭營 運契約既訂約在前，其招商、議約等過程並無不法，且當初 規劃時，機電設備折舊年限係參考「行政院主計處財務標準 分類- 機械及設備分類明細表」及「水污染防止設備（機動 類）」最低年限之規定，並非無憑，此有監察院調查意見中 上訴人之說明在卷可憑（見本院卷一第153 頁），自難執事



後營建署94年函於不同個案之結論，推認系爭機電重置比率 亦應同為1 次60% ，始屬合理。另98年契約範本之總說明明 示：「貳、本投資契約範本之目的：提供各縣市政府（以下 稱主辦機關）研訂民間參與污水下水道建設計畫投資契約之 參考架構，各縣市計畫得依系統特性及需求由委託之顧問機 構自行增修。伍、本投資契約範本之原則：…具體個案仍 請各主辦機關依已報核之可行性評估及先期計畫書內容，訂 定各案之申請須知及投資契約內容。」（見原審卷一第227 頁反面至228 頁），足見營建署訂頒之98年契約範本，僅係 供各縣市政府於辦理污水下水道投資計畫時之參考架構而已 ，自不能以該契約規範建議之內容，推論系爭先期規劃報告 原定之機電設備重置次數及比率，並非合理。是以，系爭先 期規劃報告採用機電重置比率3 次100 % 為財務規劃參數， 即難認係浪費公帑。
⑶系爭先期規劃報告其中第伍章「財務可行性分析及財務規劃 - 民間投資人服務費率估算」部分，即載明：「本試算乃在 考量市府之功能需求與財政負擔、金融機構之融資意願與民 間投資人之投資誘因，以『合理之風險分擔原則』所制定之 委託服務費用計價機制下進行」（見先期規劃報告書第41頁 ，即原審卷一第95頁），足見系爭建設於公告招商前之評估 及規劃階段，已將政府財政負擔能力及避免超額支付之考量 審慎納入整體評估中，並記載於系爭申請須知第2.5.2 條第 1 項規定：「…為確保民間機構能回收其投資，並避免主辦 機關超額支付委託處理費用，故本案建設費用與固定操作維 護費用以設計處理水量為支付基礎，變動操作維護費用將以 實際污水處理量為支付原則。基於考量成本屬性、未來委託 處理費用支付和費率調整之公平與合理性，申請人之投資計 畫書中財務計畫之營運收入分析須將委託處理費區分為建設 費用、固定操作維護費用和變動操作維護費用，其中建設費 用以每立方公尺19.5元為上限，固定操作維護費用以每立方 公尺4.05元為上限、變動操作維護費用以每立方公尺2.11元 為上限」（見系爭申請須知第19頁，即原審卷一第17頁反面 ）。由上可知，上訴人於招商之初，即已評估、規劃何種費 率不致造成其財務負擔或超額支付，且符公平合理原則。是 以，被上訴人依上訴人所公告之系爭申請須知，在所定委託 處理費上限範圍內提出投資計畫書，經上訴人審核後，兩造 復簽訂系爭營運契約，則上訴人嗣後再改稱依系爭營運契約 之約定給付，係浪費公帑金額高達16億4,422 元，自不可採 。
⑷上訴人再辯稱：將系爭機電重置比率由3 次100%調降為1 次



60 %，係在執行公共預算之把關，藉此達到合理節省公帑促 進市民利益目的，且所增加之委託處理費可能拖垮上訴人之 財政經濟，堪認涉及公共利益甚鉅云云。然上訴人為地方政 府機關，其與民間廠商間存有各種採購、工程、勞務契約， 為支付依約應付之契約價款，一般而言係編列預算為之，而 預算之來源無非均來自於市民之各項稅款及規費，則上訴人 為履約所支付之各種契約價金，即均來自市民之各種稅費。 是以，不容上訴人僅憑可減少依約應付之契約價金，即謂涉 及為預算把關之重大公共利益，否則上訴人豈非於任何與民 間廠商之契約中，均可以此為由，拒絕支付全部或部分款項 ，其不合理之處甚明。至上訴人辯稱依約給付委託處理費將 拖垮財政云云，則未據提出相關事證為佐證，亦難採信。 ⑸上訴人復辯稱：本件符合系爭營運契約第2.3.2.3 條所示政 策變更之要件，表現在三方面：①行政機關內部之國家政策 決定範圍：上訴人身為系爭建設BOT 案之政府機關，且決定 以較低之重置程度與費用來完成國家任務，則上訴人此種決 定應屬政策決定之一環。又上訴人於上開7 次協商會議，就 機電設備重置次數、年限、及預算花用等事項，已基於行政 權之權限，決定系爭建設之政策走向，當屬政策變更無疑。 另營建署既已重新檢討認為重置成本之次數與比率，應採1 次60% 始屬合理，上訴人基於行政一體原則，亦認系爭機電 重置比率及污水處理費用顯然偏高，應為相應之政策變更， 將重置成本變更為1 次60% ，且據此調降委託處理費率，始 屬合理。②立法權之監督：高雄市議會以「修改機電重置必 要性始符公益」為由，透過「刪減預算」此一外部監督行為 ，要求政策變更。而政府財源如有不足，亦可終止合約或停 止招商，舉重以明輕，上訴人於本件自可主張變更合約。又 本案委託處理費之來源係向人民課徵規費，重置率3 次100% 過高，將導致圖利廠商而生利益輸送之嫌等，均屬重大公益 。③監察權之監督：觀諸監察院調查意見（本院卷一第149 至154 頁）可知，監察機關透過監察權之行使，要求上訴人 對於本件重置次數及額度過高缺失進行改善，並強調本案對 於財政及人民產生過度負擔，故有必要「符合公平原則及維 護公共利益」重新調整過高之費率，檢討改進，此當屬監察 權影響整體BOT 案之政策云云。然查：行政院自污水下水道 第三期建設計畫92年起，採改促參法引進民間投資參與並以 BO T方式推動，此有行政院經建會都住處97年6 月20日「愛 台12建設- 下水道建設」新聞稿、92年6 月18日制頒之系爭 方案在卷可證（見原審卷二第39至40頁、本院卷一第145 至 148 頁），而系爭建設即係被上訴人為推動污水下水道第三



期建設計畫政策，依系爭方案以促參法辦理之計畫之一，此 參酌系爭先期規劃報告「壹、緣起及興辦目的」之說明即明 （見本院卷五第62頁反面至第63頁）。嗣於98年後，政府考 量實際施行情形，認為污水下水道促參計畫（BOT ）針對廠 商而言，有其執行規模與風險，恐後續執行不易，因此在「 污水下水道第四期建設計畫（98年至103 年）」及「污水下 水道發展方案」修訂本一案中，遂決定就政府已簽訂之污水 BO T案件，包含系爭建設在內之5 案件仍依原促參方式持續 推動，其他尚未完成簽約之系統則彈性轉換為政府自辦程序 ，有被上訴人提出之行政院98年3 月30日院臺建字第098008 0989號函暨所附審議結論附卷可憑（原審卷二第41至43頁） 。再佐以行政院103 年9 月10日院臺建字第1030050635號函 核定之「污水下水道第五期建設計畫（104 至109 年度）「 二、現行相關政策之檢討」，亦記載我國各縣市政府原28處 污水下水道系統，其中20處改採政府自辦方式辦理，惟其餘 8 處包含系爭建設在內，仍持續採促參方式辦理，有上開污 水下水道第五期建設計畫在卷可憑（見本院卷三第107 頁、 第111 頁反面至113 頁），堪認行政院就系爭建設依促進民 間參與公共建設方式辦理（BOT ）之政策，始終未曾變動。 又營建署94年函僅為個案意見，而98年契約範本第8.4.2.1