臺灣高等法院高雄分院刑事裁定 110年度聲再字第25號
再審聲請人
即受判決人 黃廷全
代 理 人 陳慧博律師
上列聲請人因侵占案件，對於本院109 年度上易字第346 號，中
華民國110 年1 月28日第二審確定判決（第一審案號：臺灣高雄
地方法院108 年度易字第278 號；起訴案號：臺灣高雄地方檢察
署107 年度偵續字第195 號），聲請再審，本院裁定如下：
主 文
再審之聲請駁回。
理 由
一、聲請意旨略稱：
㈠按最高法院49年台上字第873 號判例意旨，事實審法院對於 案內證據，除不必要者外，均應詳加調查，然本案原審法院 依據系爭玉石之價值量處再審聲請人即受判決人黃廷全（下 稱聲請人）有期徒刑1 年10月，卻未對系爭玉石之實際價值 加以調查。蓋因聲請人與告訴人周敏煌（下稱告訴人）約定 之損害賠償責任金額雖為新臺幣（下同）860 萬元，而聲請 人積欠友人殷苙佳債務所簽立之借據金額則為80萬元，此等 金額均不得作為系爭玉石之真正價值，更遑論證人陳岳鴻於 偵訊時陳稱其認為系爭玉石之價值不超過3 萬元等語，足徵 原審未依職權調查以證明該玉石的真正價值，亦未依聲請人 之請求命證人陳岳鴻提出系爭玉石供扣押，並將系爭玉石送 至鑑定機關鑑定其實際價值，率以聲請人與告訴人約定之損 害賠償責任金額及其與殷苙佳簽立借據之金額為據作為量刑 標準，確有足生影響判決的重要證據漏未審酌之情事。 ㈡證人陳岳鴻於民國107 年4 月18日警詢時供稱「該和田玉原 石係一般紅色原石」、「因證人殷苙佳本身與我有借貸關係 ，所以才拿該『紅色原石』當歸還借貸金額」等語；惟依聲 請人與告訴人間所簽立之系爭協議書所載，該和田玉為原石 ，且內容為籽料、青玉。從而，一為青玉、一為紅色原石， 兩者顯然有別，而紅玉又是沒有價值的東西，故原審自應依 職權調查。
㈢再參照聲請人與殷苙佳間之Line對話紀錄所載，聲請人曾對 殷苙佳表示：「我再次問妳，妳用玉石向陳董借了多少錢？ 還是賣？為什麼玉石在他手上？」、「我一再問你，玉石怎 麼樣了？你閃躲問題。後果你自己承擔。」、「我不能問妳
玉石在哪嗎？」、「我有授權，白紙黑字給你嗎」、「石頭 在陳董那裡」、「妳借多少？」、「妳們已交易？」、「有 沒有經過我同意」等語，足徵聲請人並未同意殷苙佳拿和田 玉向陳岳鴻借款，原判決卻誤信殷苙佳偏頗不實之證詞，因 而認定聲請人有侵占之事實，自有足生影響於判決之重要證 據漏未審酌之情形。
㈣爰此，聲請人認應傳訊證人陳岳鴻，並命陳岳鴻提出系爭玉 石送鑑定，以確認系爭玉石究為青玉、紅色原石或何種玉石 ，及究明系爭玉石之市場交易價值，方得查明本案，原審既 有足生影響於判決之證據漏未為審酌之情形，爰依刑事訴訟 法第421 條之規定聲請再審云云。
二、按再審制度，係為發現確實之事實真相，以實現公平正義， 而於案件判決確定之後，另設救濟之特別管道，重在糾正原 確定判決所認定之事實錯誤，但因不能排除某些人可能出於 惡意或其他目的，利用此方式延宕、纏訟，有害判決之安定 性，故立有嚴格之條件限制。刑事訴訟法第420 條第1 項第 6 款原規定：「因發現確實之新證據，足認受有罪判決之人 應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者」， 作為得聲請再審原因之一項類型，司法實務上認為該證據， 必須兼具新穎性（又稱新規性或嶄新性）及明確性（又稱確 實性）二種要件，始克相當。晚近修正將上揭第一句文字， 改為「因發現新事實、新證據，單獨或與先前之證據綜合判 斷」，並增定第3 項為：「第一項第六款之新事實或新證據 ，指判決確定前已存在或成立而未及調查斟酌，及判決確定 後始存在或成立之事實、證據。」放寬其條件限制，承認「 罪證有疑、利歸被告」原則，並非祇存在法院一般審判之中 ，而於判罪確定後之聲請再審，仍有適用，不再刻意要求受 判決人（被告）與事證間關係之新穎性，而應著重於事證和 法院間之關係，亦即祇要事證具有明確性，不管其出現係在 判決確定之前或之後，亦無論係單獨（例如不在場證明、頂 替證據、新鑑定報告或方法），或結合先前已經存在卷內之 各項證據資料（我國現制採卷證併送主義，不同於日本，不 生證據開示問題，理論上無檢察官故意隱匿有利被告證據之 疑慮），予以綜合判斷，若因此能產生合理之懷疑，而有足 以推翻原確定判決所認事實之蓋然性，即已該當。申言之， 各項新、舊證據綜合判斷結果，不以獲致原確定判決所認定 之犯罪事實，應是不存在或較輕微之確實心證為必要，而僅 以基於合理、正當之理由，懷疑原已確認之犯罪事實並不實 在，可能影響判決之結果或本旨為已足。縱然如此，不必至 鐵定翻案、毫無疑問之程度；但反面言之，倘無法產生合理
懷疑，不足以動搖原確定判決所認定之事實者，仍非法之所 許。至於事證是否符合明確性之法定要件，其認定當受客觀 存在之經驗法則、論理法則所支配。又同法第421 條關於不 得上訴於第三審法院之案件，就足以影響判決之重要證據漏 未審酌，得聲請再審之規定，雖然未同時配合修正，且其中 「重要證據」之法文和上揭新事證之規範文字不同，但涵義 其實無異，應為相同之解釋；從而，聲請人依憑其片面、主 觀所主張之證據，無論新、舊、單獨或結合其他卷存證據觀 察，綜合判斷之評價結果，如客觀上尚難認為足以動搖第二 審確定判決所認定之事實者，同無准許再審之餘地（最高法 院104 年度台抗字第125 號裁定意旨參照）。次按不得上訴 於第三審法院之案件，其經第二審確定之有罪判決，如就足 生影響於判決之重要證據漏未審酌者，亦得為受判決人之利 益聲請再審，刑事訴訟法第421 條固定有明文，然所謂重要 證據漏未審酌，係指該證據足以影響原確定判決事實之認定 ，並以該證據業已提出，未予審酌而言，是如未經提出或經 提出而被捨棄不用或不予採納之證據，業於理由敘明其捨棄 或不予採納之理由，即難謂屬未經審酌。至漏未審酌之證據 ，必需該證據確為真實，而足以據以認定受判決人應受無罪 、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者為限，否則如 不足以推翻原判決所認之罪名，而僅據以爭執原確定判決對 證據之取捨，仍不能准許再審。是以，現行法所規定之新事 實或新證據，固不以「事實審判決前已存在而未及調查斟酌 者」為限，然仍應具備顯然可認足以動搖原有罪確定判決， 應為無罪、免訴、免刑或輕於原判決罪名之要件，亦即其證 據本身在客觀上可認為真實，毋須經過調查，經單獨或與先 前之證據綜合判斷，認足以動搖原判決，使受判決人得受有 利之裁判者而言，若在客觀上就其真實性如何，尚欠明瞭， 非經相當之調查，不能辨其真偽，尚難採為聲請再審之理由 。故以發現確實之新證據為原因聲請再審者，自應提出原訴 訟程式中所未提出之具體證據方法，而非徒就卷內業已存在 之資料對於法院取捨證據之職權行使加以指摘（最高法院85 年度台抗字第341 號、第424 號判決意旨、99年度台抗字第 523 號裁定意旨參照）。
三、經查：
㈠原確定判決綜核全案證據資料，認定：聲請人前受周敏煌之 委託代售系爭玉石1 塊（未扣案，雙方約定損害賠償責任金 額860 萬元），因而持有該玉石，嗣因聲請人積欠其友人殷 苙佳債務未還且屢遭催討（借據金額記載80萬元），竟意圖 為自己不法之所有，基於侵占之犯意，於105 年12月1 日20
時許，在其位於高雄市○○區○○○○路00號11樓住處內， 將上開玉石以易持有為所有之方式侵占入己，並交付系爭玉 石予殷苙佳，然因聲請人無力清償上開債務，而殷苙佳又需 錢孔急，遂另將該玉石交付陳岳鴻以借款，致使聲請人無法 取回玉石歸還周敏煌等情，因而維持第一審依刑法第335 條 第1 項規定論處聲請人所犯侵占罪刑之判決，並駁回聲請人 在第二審之上訴，因本案不得上訴第三審而告確定。 ㈡原確定判決已依據卷內資料，說明其所憑之證據及認定之理 由；並對於聲請人坦承部分、否認犯罪及辯解各情，敘明： ⒈訊據聲請人坦認有於前揭時、地受周敏煌委託出售上開玉 石，事後並將該玉石交付其友人殷苙佳等情，惟矢口否認 犯行，辯稱：伊是要將該玉石交給殷苙佳拿去給陳岳鴻鑑 價云云。
⒉惟關於聲請人將系爭玉石交付予殷苙佳時，係自稱伊為該 玉石之所有權人乙情，業據證人殷苙佳於警詢、偵訊及審 理時證述綦詳（見警卷第9 頁，偵一卷第50、51頁，偵二 卷第60、61頁，第一審易字卷第188 頁），核與證人陳岳 鴻於警詢時之證述相合（見警卷第14頁）；參以聲請人與 殷苙佳間簽立借據確有記載：「茲向殷苙佳女士借款，雙 方言明所借之款項須於105 年11月底前全部歸還殷苙佳女 士……金額新臺幣捌拾萬元正……借款人黃廷全105 年10 月17日」等語（見偵一卷第55頁），亦與證人殷苙佳前揭 證述內容一致，堪認聲請人係因簽立借據承諾殷苙佳於10 5 年11月底前還款，屆期無法清償，唯恐殷苙佳提告追索 ，明知上開玉石並非其所有之物，仍於105 年12月1 日在 住處將該玉石交付殷苙佳，作為個人債務擔保之用，自屬 基於所有權人之地位，變易持有為所有之意思，而將上開 玉石侵占入己，其主觀上當具有意圖為自己不法所有之侵 占犯意甚明。
⒊經向臺灣高雄地方檢察署調取該署109 年度偵緝字第304 號陳岳鴻涉嫌侵占等案件，陳岳鴻於檢察官偵查中亦證稱 ：「（周敏煌的和闐玉原石1 顆是不是在你那邊？）對， 是殷苙佳拿來跟我借100 萬元左右。」，「（殷苙佳拿和 闐玉原石來給你時候，說這塊石頭是誰？）說是黃廷全的 ，而且這塊石頭有一次是我跟殷苙佳及黃廷全在一起時有 看過。」，「（殷苙佳拿這塊石頭給你時，有說是誰要用 這塊石頭來借錢？）是黃廷全向殷苙佳借200 多萬，殷苙 佳沒有辦法過日子，黃廷全叫她拿來向我借錢？」，「（ 黃廷全有沒有跟你說，和闐玉原石不是他的，是人家委託 他去賣的？）沒有。」，「（在毛依咖啡時他怎麼說？）
他說是他的。」等語（見臺灣高雄地方檢察署109 年度偵 緝字第304 號卷第103 、104 頁），亦證明聲請人是以所 有人自居，而非代別人出售。
⒋至於證人伍宿瑛之證詞，不僅與證人陳岳鴻上開證言不符 ，且至多僅能證明聲請人將上開玉石交付殷苙佳之際不甚 情願，又聲請人事後急於尋覓殷苙佳追討玉石並書立憑據 ，惟此與聲請人於交付殷苙佳上開玉石之際，有無變易持 有為所有之意思，將之作為個人債務擔保，並無關聯；另 聲請人於偵查期間使用通訊軟體傳送予殷苙佳之訊息（見 偵一卷第29至39頁），均為聲請人之單方面陳述，至多僅 能證明聲請人於案發後確有向殷苙佳索討上開玉石，此與 聲請人於行為當時有無該當侵占罪之要件無涉，亦無從作 為有利聲請人之認定。
⒌聲請人及其辯護人雖又另聲請傳喚證人陳岳鴻到庭作證， 待證事實為釐清陳岳鴻與殷苙佳間相關借貸情形及該玉石 價值，然而證人陳岳鴻經第一審法院兩次合法傳喚均未到 庭（見第一審易字卷第251 、343 頁），並經本院前審審 理時傳拘均未到庭（見本院前審卷第251 、281 至311 、 316 頁）。審酌聲請人於105 年12月1 日將上開玉石交付 殷苙佳之際，業已該當刑法上侵占罪之構成要件，已如前 述，至於殷苙佳事後如何處置該玉石，要與本案被告侵占 犯行是否成立無涉；且證人陳岳鴻並非對於玉石價值具有 專業知識之鑑定人，雖其於臺灣高雄地方檢察署109 年度 偵緝字第304 號陳岳鴻侵占等案件時，陳稱：「（這塊和 闐玉原石經你鑑定價值多少？）不超過3 萬元。」等語（ 見高雄地方檢察署109 年度偵緝字第304 號卷第104 頁） ，惟如該和闐玉原石不超過3 萬元，陳岳鴻又何以會以之 為擔保，借予殷苙佳100 多萬元，是認尚無從僅憑陳岳鴻 主觀意見即得證明上開玉石之價值，而無再行傳喚證人陳 岳鴻之必要。因而認定聲請人確有原確定判決事實欄所示 之犯行，並認為聲請人否認犯行，指摘第一審判決不當， 並無理由等情，均已於原確定判決逐一說明及指駁在案， 此有原確定判決附卷可稽，並經本院調閱全案卷證查明無 訛。職是，原確定判決係依憑卷證資料逐一審酌，並於理 由內加以指駁，核其所為論述，並未違背經驗及論理法則 ，堪以認定。
㈢聲請再審意旨固以：原確定判決未命陳岳鴻提出系爭玉石， 以確認系爭玉石究為青玉、紅色原石或何種玉石，亦未將系 爭玉石送至鑑定機關鑑定其實際價值，即率以聲請人與告訴 人約定之損害賠償責任金額及其與殷苙佳簽立借據之金額為
據作為量刑標準，及誤信殷苙佳偏頗不實之證詞，因而認定 聲請人有侵占之事實，確有足生影響判決的重要證據漏未審 酌之情事云云。惟查：
⒈證人陳岳鴻於警詢中所為之前揭證述，雖為審判外之陳述 ，然因證人陳岳鴻於法院審理中經合法傳喚、拘提均未到 庭等情，有送達證書、相關函文及拘票等在卷可考，業如 前述，從而，依據刑事訴訟法第159 條之3 第3 款之規定 ，證人陳岳鴻於警詢中所為之上開陳述本具有證據能力， 更遑論聲請人於第一審法院行準備程序時已明示同意上開 陳述得作為認定事實之證據（第一審易字卷第97頁），是 以，證人陳岳鴻於警詢中所為之上開陳述自得作為法院論 斷聲請人罪刑之證據。而原確定判決係依據證人陳岳鴻之 陳述內容及證人殷苙佳之證詞互核相符，方認定聲請人交 付系爭玉石予殷苙佳時係自稱伊為該玉石之所有權人，亦 如前所述。易言之，原確定判決認定聲請人將系爭玉石侵 占入己之事實，並無漏未審酌影響判決的重要證據，而誤 信證人殷苙佳偏頗不實證詞之情事，聲請人此部分主張， 自非成理。
⒉次就聲請人與殷苙佳間之Line對話紀錄而言，原確定判決 既已敘明該等訊息均為聲請人之單方面陳述，至多僅能證 明聲請人於案發後確有向殷苙佳索討上開玉石，與聲請人 於行為當時有無該當侵占罪之要件無涉，並無從作為有利 聲請人之認定等情，自已對該項證據予以審酌，亦無對於 上開證據漏未審酌之情事可言。
⒊至於系爭玉石究為紅色原石或青玉，以及論定該玉石之實 際價值之標準，究應以聲請人與告訴人所約定之損害賠償 責任金額860 萬元為準，或是聲請人與殷苙佳間所簽立之 借據金額80萬元，抑或是證人陳岳鴻於另案偵訊時所稱不 超過3 萬元乙情，原確定判決既已敘明聲請人於105 年12 月1 日將上開玉石交付殷苙佳之際，已該當刑法上侵占罪 之構成要件，至於殷苙佳事後如何處置該玉石，要與聲請 人之侵占犯行是否成立無涉，且證人陳岳鴻並非對於玉石 價值具有專業知識之鑑定人，尚無從僅憑其主觀意見即得 證明上開玉石之價值等語，自是業已審酌系爭玉石之種類 為何及實際價值之多寡，並不影響聲請人侵占犯行之成立 ，故就此節而言，亦無對於重要證據漏未審酌之情事。 ⒋又原確定判決係依刑法第335 條第1 項、第47條第1 項、 第38條之1 第1 項前段、第3 項之規定，以行為人之責任 為基礎，審酌聲請人除構成累犯部分不另評價以外，前已 有多次侵占、偽造文書、竊盜、詐欺取財等多項財產犯罪
前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按（見前科 資料卷），仍不思以正道行事，其受周敏煌委託出售玉石 ，竟因積欠殷苙佳債務，乃將上開玉石侵占入己，作為個 人債務之擔保，且依聲請人與周敏煌約定該玉石損害賠償 責任金額860 萬元，另聲請人簽立與殷苙佳借據金額80萬 元以觀，顯見該玉石為具有相當價值之物品，自應予深責 ；聲請人於案發後復未能坦誠面對犯行，進而取回該玉石 ，尋求周敏煌諒解，犯後態度亦難謂良好；另聲請人自述 學歷為大學畢業、現無業、獨居、罹患重大疾病等語，並 提出相關身心障礙證明、診斷證明書為憑，及其犯罪之手 段、動機、目的、生活狀況、智識程度等一切情狀，乃維 持第一審判決量處有期徒刑1 年10月之刑度。是以，本案 審理程序中縱未將系爭玉石扣案，亦未將該玉石送交鑑定 機關以鑑定其實際市價，但既然該玉石之市價多寡並非上 揭原確定判決對聲請人量刑輕重之考量因素，自仍難謂有 何足生影響判決之重要證據漏未審酌。況且，即使調查該 等證據，亦無法使聲請人獲致無罪、免訴、免刑或輕於原 判決所認罪名之判決，揆諸前揭說明，聲請人此部分主張 ，自不符聲請再審之要件。
四、綜上所述，本件聲請再審意旨，並不足以推翻原確定判決所 認事實之蓋然性，亦不符合刑事訴訟法第421 條第1 項規定 。從而，本件再審之聲請為無理由，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第434 條第1 項，裁定如主文。中 華 民 國 110 年 3 月 16 日
刑事第七庭 審判長法 官 李璧君
法 官 李東柏
法 官 葉文博
以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定應於送達後10日內向本院提出抗告狀。中 華 民 國 110 年 3 月 16 日
書記官 盧姝伶