臺灣高等法院高雄分院刑事判決 110年度上訴字第5號
上 訴 人 臺灣橋頭地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 李東昇
選任辯護人 劉嘉裕律師（法扶律師）
上列上訴人等因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣橋頭地方
法院108 年度訴字第325 號，中華民國109 年10月30日第一審判
決（起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署108 年度毒偵字第1255號、
108 年度偵字第713 號、第793 號、第6152號），提起上訴，本
院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、甲○○知悉海洛因係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款 所明定之第一級毒品，未經許可，依法不得持有、販賣或轉 讓，竟分別為下列犯行：
㈠基於販賣第一級毒品海洛因以營利之各別犯意，以其所有之 門號0000000000號行動電話（SIM 卡未扣案，搭配之手機即 扣案如附表二編號16所示手機，含記憶卡1 張）為聯絡工具 ，於附表一編號4-6 、9 所示之時間、地點，以各該編號所 示之方式，販賣各該編號所示數量之第一級毒品海洛因與鍾 繕澤（3 次）、嚴國榮（1 次），其中附表一編號4-6 犯行 各取得上開編號所示之交易金額，附表一編號9 則因嚴國榮 未攜帶足夠價金而予以賒欠，均藉此牟取利潤。 ㈡另基於轉讓第一級毒品海洛因之各別犯意，先後於附表一編 號1 至3 、7 、8 所示之時間、地點，以各該編號所示之方 式【其中附表一編號2 、3 亦係以其所有之門號0000000000 號行動電話（SIM 卡未扣案，搭配之手機即扣案如附表二編 號16所示手機，含記憶卡1 張）為聯絡工具】，分別轉讓各 編號所示數量之第一級毒品海洛因與張雅萍（3 次）、溫秋 文（2 次）。
二、嗣經警對甲○○所持用之上開行動電話門號實施通訊監察後 ，持原審法院核發之搜索票，於民國108 年1 月3 日上午8 時50分許，在甲○○位於高雄市○○區○○路000 號租屋處 執行搜索，扣得附表二所示之物，始悉上情。
三、案經高雄市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣橋頭地方檢察
署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、維持原審有罪部分
壹、證據能力部分
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情 形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意 ，同法第159 條之5 定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經 當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除；惟若當事人 已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可 作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事 人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實 發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進 行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。本判決所引用之證據 資料（詳後引證據，含供述證據、非供述證據及其他具有傳 聞性質之證據），業經檢察官、被告及辯護人於本院均同意 有證據能力，或未於本院言詞辯論終結前聲明異議。本院審 酌各該傳聞證據作成時之情況，認均與本件待證事實具有關 聯性，查無證據足以證明言詞陳述之傳聞證據部分，陳述人 有受外在干擾、不法取供或違反其自由意志而陳述之情形； 書面陳述之傳聞證據部分，以及其餘非供述證據，亦均無遭 變造或偽造之情事，且均為證明犯罪事實存否所必要，認為 以之作為證據應屬適當，揆諸上開規定，自均具證據能力。貳、實體部分
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由
㈠犯罪事實欄一、㈡，亦即附表一編號1 至3 、7 、8 所示轉 讓第一級毒品部分：
1.上訴人即被告甲○○（下稱被告）如附表一編號1 至3 、7 、8 所示之犯罪事實，業經其於偵查、原審及本院均坦承不 諱，復經證人即受讓毒品之張雅萍、溫秋文於警詢、偵查中 證陳明確（詳警一卷第20-28 、89-96 頁；偵一卷第104-10 7 、256-257 頁），且有原審法院107 年度聲搜字第605 號 搜索票、高雄市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄與扣 押物品目錄表各1 份、扣押物品照片（以上詳警一卷第218- 236 頁），及被告所持用之0000000000號及溫秋文所持用之 0000000000號行動電話之通聯調閱查詢單；原審法院核發之 107 年度聲監字第586 號、107 年度聲監續字第638 、664
號通訊監察書各1 份，以及附表三編號1 至3 、7 、8 所示 通訊監察譯文附卷可稽（詳警一卷第18、104 頁；原審訴卷 第133-138 頁，通訊監察譯文之出處詳附表三編號1 至3 、 7 、8 所示），足見被告針對上開犯罪事實之任意性自白與 事實相符，可資採為認定犯罪事實之依據。
2.至於證人張雅萍於警詢、偵查中針對被告如附表一編號1 至 3 所示交付毒品犯行係轉讓抑或販賣乙節，雖均證稱其如附 表一編號1 至3 所示獲被告交付之毒品，均係向被告購買， 其中附表一編號1 該次伊僅給付新臺幣（下同）200 至300 元，附表一編號2 、3 所示兩次則均為賒欠等語（詳警一卷 第22-28 頁；偵一卷第104-107 頁）。惟參諸附表三編號1 至3 所示張雅萍各次獲交毒品前與被告電話聯繫之通訊監察 譯文（出處亦詳附表三所示），均未談及交付毒品之金額或 有任何交易之相關字眼，而無從補強其上開證述。且證人張 雅萍亦於偵查中證稱其與被告係男女朋友關係等語（詳偵一 卷第104 頁），佐以張雅萍如附表一編號1 至3 所示獲交毒 品之數量均非鉅，則被告基於與張雅萍之親密關係，無償贈 與少量毒品與張雅萍施用，亦屬正常。復查卷內亦無其他證 據足以補強證人張雅萍上開所稱係向被告購毒而非獲贈毒品 之證述，基於罪疑有利被告原則，當僅能認定被告如附表一 編號1 至3 所示交付毒品與張雅萍之行為均係無償轉讓，起 訴書之認定並無違誤，附此敘明。
㈡犯罪事實欄一、㈠，亦即附表一編號4 至6 、9 所示販賣第 一級毒品部分），經查：
1.附表一編號4 至6 部分：
⑴被告分別於附表一編號4 至6 「交易方式」欄位所示之時間 ，以其所持用門號0000000000號行動電話，接獲鍾繕澤所持 用0000000000號行動電話撥打之來電，通話內容均詳如附表 三編號4 至6 所示等情，業經原審法院當庭撥放上開對話之 錄音予被告確認，經其當庭確認無誤，此有原審勘驗筆錄附 卷可稽（詳原審訴卷第379 、381-382 、385-386 頁），核 與證人鍾繕澤於警詢、偵查中證述之情節相符（詳警一卷第 56-61 頁；偵一卷第184-185 頁），並有被告所持用上開行 動電話之通聯調閱查詢單1 份（詳警一卷第18頁）及如附表 三編號4 至6 所示通訊監察譯文內容（出處詳如附表三各編 號所示），暨前揭通訊監察書（詳原審訴卷第133-138 頁） 在卷可參。是此部分之事實，應堪認定，合先敘明。 ⑵又證人鍾繕澤針對被告於附表一編號4 至6 所示販賣海洛因 給其之犯罪事實，業於警詢中證稱：附表三編號4 至6 所示 通訊監察譯文，內容就是伊要向被告購買海洛因，交易地點
在被告住處（即高雄市○○區○○路0 號），附表一編號4 應該是在通話後半小時交易，伊購買3,000 元之海洛因，附 表一編號5 交易時間大約為107 年10月28日13時許，交易價 格可能是1,000 元，附表一編號6 交易時間大約為107 年11 月14日20時許，是買價值1,000 元之海洛因；伊都是當面交 付現金與被告，伊到現場後才告知被告購買之數量與金額， 上開3 次交易現場均無其他人一同前來，亦均非與被告合資 或調貨，而係單純向被告購買等語（詳警一卷第56-61 頁） 。嗣證人鍾繕澤亦於偵查中為大致類似之證述（詳偵一卷第 184-185 頁）。綜合證人鍾繕澤上開證述，意指被告如附表 一編號4-6 所示，均係與鍾繕澤電話聯繫毒品交易事宜後（ 聯繫內容如附表三編號4-6 所示），再於附表一編號4 至6 所示時間、地點交付各該編號所示毒品與鍾繕澤，並當場向 鍾繕澤收取各該編號所示價金，且現場並無其他人到場，被 告亦係單獨販賣毒品與鍾繕澤，而無任何合資購毒之情事。 ⑶再者，被告針對附表一編號4-6 所示販賣第一級毒品犯行， 於偵查中、原審準備程序、本院中自白有上開犯罪（詳偵二 卷第42-43 頁；原審訴卷第105 、211 頁、本院卷第161 頁 ），衡酌被告前已有包括施用毒品及持有毒品之前案紀錄（ 詳臺灣高等法院被告前案紀錄表），其對於販賣第一級毒品 之罪責應知之甚詳，且在案件繫屬於本院後，更有辯護人為 其辯護，倘非確有其事，豈可能甘冒重罪風險坦承犯行，況 被告此部分自白，復有證人鍾繕澤上開於警詢、偵訊所證可 為補強，應堪採信。被告之自白，核與事實相符，應屬可信 。
⑷至證人鍾繕澤亦於原審審判程序翻異前詞，改證稱：附表一 編號4 至6 之犯行，實際上是伊與被告一起買毒品，伊拿錢 給被告，並開車載被告去向藥頭拿毒品，被告跟伊說去哪伊 就說好，拿到毒品後伊再與被告一起平分；被告會去聯絡藥 頭，且其中有1 次藥頭剛好在被告家，該次伊拿錢給被告後 ，被告就上樓拿毒品；伊警詢時會說沒有其他人一起前來， 是因為伊也不認識藥頭云云（詳原審訴卷第215 、217 、21 9 、222 頁），亦即改指附表一編號4-6 係其與被告合資向 毒品上游購買毒品後再平分，交易模式有時係由被告聯繫毒 品上游，其至被告住處，並交付毒品價金與被告後，再載同 被告一起至毒品上游約定之地點合資購毒，有時毒品上游已 在被告住處，其等就毋庸再外出，可直接於被告住處一起向 毒品上游購毒。惟本院衡酌：
①證人鍾繕澤上開雖翻異前詞，被告亦於證人鍾繕澤上開證述 後，改以前詞置辯，然無論其等係合資購毒，抑或係鍾繕澤
向被告購毒，至少針對鍾繕澤如附表三編號4-6 與被告聯繫 後，攜帶各該編號所示購毒價金至被告住處交與被告，嗣獲 交附表一編號4-6 所示毒品乙節，其等均未否認，被告亦於 原審審判程序中供稱：鍾繕澤自己有帶錢來等語（詳原審訴 卷第408 頁），是鍾繕澤於附表一編號4-6 所示時間、地點 當場交付各該編號所示價金與被告，後亦獲交付各該編號所 示毒品等節，應堪予認定，而附表三編號4-6 所示之通訊監 察譯文，係指涉被告鍾繕澤表達欲購買海洛因之意乙節（爭 點僅在於係欲向毒品上游購買或係欲向被告購買），亦殆無 疑義。再觀諸附表三編號4-6 所示被告與鍾繕澤通話之通訊 監察譯文，鍾繕澤每次撥打電話聯繫被告時，均僅表明欲前 往被告住處尋找被告，並告知欲前往之時間後，被告就立即 應允，而未再有其餘對話。倘若被告確係與鍾繕澤合資購買 海洛因，理應先與鍾繕澤商討出資比例、合資購買之數量等 節，或至少須先行聯繫提供毒品之人以確認毒品來源無虞， 再通知鍾繕澤到場。但依上開譯文，被告並未與鍾繕澤商談 合資購買之細節，亦未顯示被告有表明要先行聯絡毒品來源 之情事，是從上開通訊監察譯文內容，已明確顯示被告與鍾 繕澤於該等通話時間係基於毒品買賣雙方所進行之聯繫，而 得補強證人鍾繕澤上開於警詢、偵查中證稱係單純向被告購 毒之證述。
②原審於審判程序當庭勘驗被告所持用上開行動電話於附表一 編號4-6 所示交易當日之通訊監察內容，勘驗結果如下（以 下參原審訴卷第379-389 頁之勘驗筆錄）： 附表一編號4 部分
原審勘驗被告所持用上開行動電話於附表三編號4 所示對話 之前後3 則通話，其中被告僅曾於107 年10月13日19時12分 許與張雅萍所持用之0000000000號電話聯繫，聯繫內容經被 告於偵查中供承僅係張雅萍向其反應海洛因純度不夠（詳偵 一卷第11-12 頁），而與向毒品上游購毒無涉，其餘5 則通 話或無通話內容，抑或進入語音信箱提醒音。
附表一編號5 部分
原審勘驗附表三編號5 所示被告於107 年10月28日上午10時 39分許與鍾繕澤通話約見面後，至當日13時許與鍾繕澤會面 前，被告所持用上開行動電話之所有通話，顯示：1.被告曾 於同日上午10時54分許與門號0000000000號電話之持用人聯 繫，聯繫內容僅為發話者稱；「你現在在哪裡做事」、「我 有事情在找你」等語，表示欲尋找受話者，受話者亦僅表示 現在要返家等語，即未再有其餘對話，上開內容未見與購買 毒品有關；2.被告曾於同日上午11時1 分許與門號00000000
00號電話之持用人聯繫，通話內容為該人向被告稱：「有嗎 」，被告表示：「我現在沒有」、「要等差不多12點多」等 語後，即結束對話，亦未見與聯繫毒品上游有關；3.被告於 同日中午12時22分許與門號0000000000號電話之持用人聯繫 ，通話內容經被告當庭確認係與該人聯繫打麻將事宜；4.被 告於同日中午12時24分許與門號0000000000號電話之持用人 聯繫，通話內容經被告當庭確認係與該人聯繫買便當事宜。 其餘通話則均無通話內容。
附表一編號6 部分
原審勘驗附表三編號6 所示被告於107 年11月14日15時3 分 許、同日20時18分許與鍾繕澤兩度通話之間，被告所持用上 開行動電話之其他通話內容及簡訊內容，顯示該期間僅有兩 則通話撥通，但均未接通而無通話內容，至於簡訊則均為未 接來電之通知。
由上開原審勘驗結果，顯見被告如附表三編號4-6 所示以電 話應允鍾繕澤欲見面購毒之要求後，均無任何與毒品上游聯 繫確認毒品來源之通話，則被告又如何能與鍾繕澤合資購毒 ，益徵被告應係接獲鍾繕澤欲購毒之要求後，因自己已有毒 品可提供，故自行基於出賣人之地位販毒與鍾繕澤。 ③更何況被告於警詢中針對其向毒品上游購毒之模式業已供稱 ：伊是向綽號「阿紅」之男子購買毒品，且是透過綽號「豬 肉」之女性聯絡，亦即伊先撥打「豬肉」所持用之00000000 00號電話告知有購毒需求，再透過「豬肉」轉告「阿紅」， 「阿紅」會再跟伊電話聯繫，且約5 至6 天後才把海洛因送 到伊住處，每次購買海洛因之價額為13,000元等語（詳警一 卷第5-6 頁），意指其若有購毒需求，皆須先透過「豬肉」 之人聯繫毒品上游，且係等待數天方能取得毒品，每次更係 一次購買萬餘元之份量。則被告豈可能如其所辯及證人鍾繕 澤於本院審判程序所稱，每於鍾繕澤表達購毒需求之當日， 即能馬上一同前往向毒品上游購買並立刻取得毒品。縱然證 人鍾繕澤上開於審判程序中曾證稱有部分犯行係其欲購毒當 日，毒品上游即已在被告家中，毋需另行聯絡上游，即可馬 上與被告合資購毒云云。然而鍾繕澤本件每次僅購買1,000 至3,000 元不等之海洛因，亦與被告前揭所述每次向上游購 買海洛因之價量不符，顯見鍾繕澤於原審審判程序所稱每次 購買海洛因都是出一樣的錢與被告平分云云（詳原審訴卷第 223 頁），顯不足採；況依被告上揭所供稱每次即已向毒品 上游購買超過1 萬元之分量，被告又何須再如鍾繕澤所稱於 鍾繕澤欲購買毒品時，與鍾繕澤合資購買並平分如此少量之 毒品。遑論觀諸被告所持用上開行動電話於附表一編號4-6
所示交易日期，均無任何與其所稱「豬肉」之人所持用之00 00000000號電話相互聯繫之紀錄，此有被告所持用上開行動 電話於107 年10月13日、同年月28日、同年11月14日之雙向 通聯紀錄在卷可查（詳原審訴卷第417 、431-437 頁），足 認被告在鍾繕澤如附表一編號4-6 所示購毒之日，均未曾與 毒品上游聯繫，其焉能再與鍾繕澤合資購毒。是被告上開所 辯及證人鍾繕澤於審判程序所證述合資購毒之模式，亦與被 告所自承和毒品上游間之交易模式有所矛盾，顯不可採。 ⑸準此，證人鍾繕澤於上開所證，均無足信。證人鍾繕澤於警 詢、偵查中上開所證，不僅足以補強被告於偵查及準備程序 、審判程序中之自白，且與附表三編號4-6 所示之通訊監察 譯文互核並無齟齬之處，亦與被告所持用上開行動電話於各 次交易當日之通聯紀錄可互為勾稽，堪信為真。 2.附表一編號9 部分
⑴被告於附表一編號9 「交易方式」欄位所示之時間，以其所 持用上開門號行動電話，與嚴國榮所持用0000000000、0000 000000號電話相互聯繫，通話內容均詳如附表三編號9 所示 等情，業經證人嚴國榮於警詢、偵查中證述屬實（詳警一卷 第167-171 頁；偵一卷第268-269 頁），並有被告所持用上 開行動電話之通聯調閱查詢單1 份（詳警一卷第18頁）及如 附表三編號9 所示通訊監察譯文內容（出處詳如附表三編號 9 所示），暨前揭通訊監察書（詳原審訴卷第133-134 頁） 在卷可參，復佐以被告對於附表三編號9 所示之通話係其與 嚴國榮間之對話暨對於該通話之譯文均未見有爭執。是此部 分之事實，應堪認定，合先敘明。
⑵證人嚴國榮針對被告於附表一編號9 所示販賣海洛因給其之 犯罪事實，業於警詢中證稱：附表三編號9 所示通訊監察譯 文，就是伊要向被告購買海洛因，當天因為伊一直找不到地 方，最後是被告騎機車出來帶伊去一個女生亦即張雅萍家， 伊在該處向被告購買4,000 元之海洛因，伊到現場後才告知 被告購買之數量與金額，且並非與被告合資或調貨，而係單 純向被告購買等語（詳警一卷第167-171 頁）。嗣證人嚴國 榮於偵查中為大致類似之證述（詳偵一卷第268-269 頁）。 ⑶又被告針對附表一編號9 所示販賣第一級毒品犯行，於偵查 中、原審準備程序、本院中亦均曾自白犯罪，且被告對販賣 第一級毒品之罪責知之甚詳，其上開自白亦無任何因毒癮發 作而影響其任意性等情，均經本院認定如前，並有證人嚴國 榮上開於警詢、偵訊所證可茲補強，自堪採信。 ⑷被告雖以前詞置辯，證人嚴國榮亦於原審審判程序翻異前詞 ，改證稱：當天不是交易毒品，因為伊毒癮發作才去找被告
幫忙，最後是被告騎機車出來帶伊，伊去的時候，毒品已經 放在桌上，伊就直接拿起來施用，被告沒有向伊收錢；警詢 時係因被告一直向伊催討欠款，伊才故意誣陷被告，伊去的 時候本來是跟被告說要還款，但其實是以此為藉口騙毒品施 用；被告一直打電話向伊催還款，伊本來在躲被告，但因毒 癮發作受不了才去找被告；附表三編號9 所示通訊監察譯文 應該是被告在向伊催討欠款云云（詳原審訴卷第227-228 、 230-231 、234 頁）。惟查：
①首先，無論被告與證人嚴國榮於附表三編號9 所示之對話， 係如證人嚴國榮於警詢、偵查中所證欲向被告購買毒品，抑 或如被告上開所辯及證人嚴國榮於審判程序中所證，係嚴國 榮佯以還款為名，實際上欲向被告騙取毒品，至少嚴國榮如 附表三編號9 所示與被告電話聯繫之原因，係出於毒癮發作 ，欲藉此設法自被告處拿取毒品施用，嗣後亦確實自被告處 取得海洛因施用等情，均可先認定為真。
②再觀諸附表三編號9 所示通訊監察譯文，係嚴國榮先撥打被 告所持用之上開行動電話，且聯繫之過程中，嚴國榮均僅以 「我過去找你喔」、「我晚一點就過去了」、「我現在要上 去囉」等語表示要前往尋找被告，而被告亦僅以「好」等語 表示應允，嚴國榮完全未表明來意，雙方亦完全未提及見面 之目的為何。衡酌上開對話若係如被告所辯及嚴國榮於審判 程序所證，因嚴國榮已屢次遭催討欠款，故佯以償還欠款為 名，行拿取毒品施用之實，則被告當不致輕易相信嚴國榮有 還款之誠意，甚至當嚴國榮來電時，即應劈頭詢問欠款事宜 ，嚴國榮亦理應於電話中即清楚表明其來意，並說明欲清償 之數額，否則若僅以諸多意味不明之字眼空稱欲前往與被告 會面，如何能取信被告；反觀上開對話不僅對欠款乙事隻字 未提，反而突顯雙方均避免於對話中提及所欲處理之事項為 何，與一般購毒者與販毒者以電話聯絡毒品交易時，為規避 警察通訊監察，多會以暗語溝通，或避免提及見面目的等常 情相符。是從上開通訊監察譯文，已顯示嚴國榮與被告電話 聯繫之目的，絕非僅欲以佯稱還款為名騙取毒品，而應係已 直接提出購毒之要約，並獲被告之應允，而與證人嚴國榮於 警詢、偵查中之證述暨被告上開之自白較為吻合。 ③況且，既然證人嚴國榮上開於審判程序中所證，以及被告上 開所辯，均稱嚴國榮前業經被告屢次催討欠款未果，且與被 告碰面時亦未實際清償等語，則被告在嚴國榮和其會面時， 本應會立刻向嚴國榮催款，並立即發現嚴國榮實際上並無清 償借款之意，此時被告理應憤而馬上將嚴國榮驅離，又豈可 能如證人嚴國榮於審判程序所稱，容任嚴國榮再向其無償索
取毒品施用，或如被告前揭所辯讓嚴國榮仍繼續逗留於張雅 萍住處，使嚴國榮得以竊取桌上之毒品施用。是證人嚴國榮 於審判程序所證以及被告所辯嚴國榮自被告處拿取毒品施用 之過程，均匪夷所思，顯與常情不符，洵不可採。 ⑸準此，證人嚴國榮於原審所證，均無可採。至於證人嚴國榮 於警詢、偵查中上開所證，不僅足以補強被告於偵查及準備 程序、審判程序中之自白，且與附表三編號9 所示之通訊監 察譯文互核並無齟齬之處，堪信為真。至於證人嚴國榮於警 詢中雖另證稱其如附表三編號9 所示向被告購毒時，有當場 交付4,000 元之購毒價金與被告等語（詳警一卷第170-171 頁）。然此節經被告於偵查乃至原審準備程序中均否認有收 受價金，而均供稱係讓嚴國榮賒欠等語（詳偵二卷第43頁； 原審訴卷第106 頁）。衡酌證人嚴國榮上開關於已如實交付 購毒價金之證述，卷內並無其他證據得以補強，基於罪疑有 利被告原則，當僅能依被告之供述，認定販毒與嚴國榮之此 次犯行係讓嚴國榮賒欠，並未實際獲交購毒價金，附此敘明 。
⑹又起訴書雖認定被告此次販毒之地點係於其高雄市○○區○ ○路0 號之住處。查起訴書之認定應係以被告於偵查中曾供 稱：此次是伊把嚴國榮帶到伊住處交易等語（詳偵二卷第43 頁）為其論據。然觀諸證人嚴國榮於警詢、偵查乃至原審審 判程序中，針對其本次與被告會面之地點，均如前述證稱係 在張雅萍之住處（即高雄市美濃區○○○0 號），且參以被 告如附表一編號9 所示，在即將與嚴國榮碰面前，於107 年 11月3 日23時57分許與嚴國榮電話聯繫時，其所持用上開門 號行動電話之基地臺位置，係位於高雄市○○區○○路0 段 000 號，該處距張雅萍之上開住處僅不到2 公里，距被告上 開住處卻超過4 公里等情，有被告上開持用之行動電話於10 7 年11月23日之雙向通聯紀錄、GOOGLE地圖查詢資料附卷可 稽（詳原審訴卷第445-453 頁），可見被告應係與嚴國榮相 約於張雅萍之上開住處碰面，佐以被告於審判程序中亦已供 稱當日與嚴國榮係在張雅萍位於高雄市美濃區○○○之住處 見面等語（詳原審訴卷第373 頁），足見證人嚴國榮上開所 證係於張雅萍之上開住處購毒乙節，應屬真實，起訴書上開 認定應有誤會，附此敘明。
3.按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而 販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上有營利之意圖 ，客觀上有販賣之行為，即足構成。至於實際上是否已經獲 利，則非所問（最高法院101 年度臺上字第728 號判決要旨 參照）。再衡諸我國查緝毒品販賣一向執法甚嚴，又科以重
度刑責，且販賣上開毒品既係違法行為，當非可公然為之， 亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量 ，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知 、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買 對象之可能風險評估等情形，而異其標準，非可一概而論； 且販賣者從各種「價差」、「量差」或係「純度」謀取利潤 方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬 相同，並無二致。再衡諸海洛因價值非低，且依一般社會通 念以觀，販賣行為在通常情形下均係以牟利為其主要誘因及 目的，倘若為換現而將手中持有之毒品變現，或避免毒品受 潮而儘速將手中持有之毒品出清，或在買家聯絡毒品交易時 手上雖無現貨，仍主動與上手聯繫以累積個人與上手間之交 易紀錄，以利日後向上手買入毒品時可獲取較佳之利益等， 縱或出售之價格較低或無加價之情形，亦非當然無營利意圖 ，是除非別有事證足認係單純轉讓，確無任何即刻或為日後 之交易牟利意圖外，尚難據此即認販賣之證據有所未足，否 則將造成知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得僥倖，而失 情理之平。本案依諸卷附證據資料，固無從得知被告為附表 一編號4-6 、9 所示販賣第一級毒品犯行前，其購入第一級 毒品海洛因每包之單價若干，然衡情被告於附表一編號4-6 所示犯行中既已實際向鍾繕澤收取價金，於附表一編號9 當 中亦僅是讓嚴國榮賒欠價金，則其應不致購入價昂之毒品無 利益提供鍾繕澤、嚴國榮施用。況觀諸被告每次向毒品上游 購毒均一次取得萬餘元之海洛因乙節，業如前述，足見被告 應係藉由向毒品上游一次購買數量較多之毒品，藉此取得較 為低廉之購入價格，後再分批售出賺取價差，以從中牟利， 是其上開犯行之營利意圖，堪予認定。
㈢綜上所述，本案事證均已臻明確，被告如附表一各編號所示 犯行，洵堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑
㈠被告行為後，毒品危害防制條例第4 條第1 項、第17條第2 項之修正規定，已於109 年1 月15日總統公布後之6 個月即 109 年7 月15日施行。茲就新舊法之比較適用說明如下： 1.修正前毒品危害防制條例第4 條第1 項之法定刑為「死刑或 無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2,000 萬元以下罰 金」，修正後之法定刑為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者 ，得併科新臺幣3,000 萬元以下罰金」，亦即修正後之規定 乃提高罰金刑之刑度，自有新舊法比較之必要，經比較結果 ，適用修正前之毒品危害防制條例第4 條第1 項規定較有利 於被告，依刑法第2 條第1 項前段規定，應適用修正前之毒
品危害防制條例第4 條第1 項規定論處。
2.修正前毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第4 條至 第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，修正後 則規定：「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及歷次審判中均自 白者，減輕其刑」，修正後就被告自白犯罪減輕其刑之適用 ，變更為「於偵查及歷次審判中均自白者」，要件更為嚴苛 ，經比較新舊法規定，自亦以修正前毒品危害防制條例第17 條第2 項規定較有利於被告。
㈡查被告如附表一編號1-3 、7-8 所示無償轉讓與張雅萍或溫 秋文施用之海洛因，均業經施用完畢而未扣案，卷內復無證 據顯示被告上開轉讓之海洛因已達行政院依毒品危害防制條 例第8 條第6 項授權而於98年11月20日以行政院院臺法字第 00000000000 號令頒之「轉讓毒品加重其刑之數量標準」第 2 條第1 項第1 款關於轉讓第一級毒品淨重5 公克以上之標 準，自應僅成立毒品危害防制條例第8 條第1 項之轉讓第一 級毒品罪。
㈢核被告如附表一編號4-6 、9 所為，均係犯修正前毒品危害 防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪；如附表一編號 1-3 、7-8 所為，均係犯毒品危害防制條例第8 條第1 項之 轉讓第一級毒品罪。被告如附表一所示各次販賣或轉讓前持 有海洛因之低度行為，均為其後高度之販賣或轉讓行為所吸 收，皆不另論罪。被告所犯如附表一編號1 至9 所示各罪， 犯意各別，行為互異，應分論併罰之。
㈣刑之加重減輕
1.按司法院釋字第775 號解釋，依解釋文及理由之意旨，係指 構成累犯者，不分情節，一律加重最低本刑，於不符合刑法 第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所 應負擔罪責之個案，不符罪刑相當原則、比例原則。於此範 圍內，在修正累犯規定前，為避免發生上述罪刑不相當之情 形，法院就該個案應裁量是否加重最低本刑；依此，該解釋 係指個案量處最低法定刑，又無適用刑法第59條減輕規定之 情形，法院應依此解釋意旨裁量不予加重最低本刑（最高法 院108 年度臺上字第1512號、108 年度臺上字第1287號、10 8 年度臺上字第1280號、108 年度臺上字第1111號、108 年 度臺上字第976 號、107 年度臺上字第4184號、108 年度臺 上字第338 號、108 年度臺上字第3526號、108 年度臺上字 第3123號判決意旨參照）。查被告前於102 年間因施用毒品 案件，經臺灣高雄地方法院（下稱高雄地院）以103 年度審 訴字第1217號判決判處有期徒刑8 月、7 月、3 月，嗣經本 院以104 年度上訴字第141 號判決駁回上訴確定，上開3 罪
復經高雄地院以104 年度聲字第3457號裁定定應執行有期徒 刑1 年2 月確定（下稱第1 案）；於104 年間復因持有毒品 案件，經高雄地院以104 年度審易字第2948號判決判處有期 徒刑5 月、4 月，應執行有期徒刑8 月，嗣經本院以105 年 度上易字第174 號判決駁回上訴確定（下稱第2 案），前開 第1 、2 案經接續執行，於106 年4 月12日縮刑期滿執行完 畢出監等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐。則 其受徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯附表一所示有期徒 刑以上各罪，均為累犯。另被告本案並無應量處最低法定刑 且無法適用刑法第59條減輕規定之情形，並無應依司法院釋 字第775 號解釋意旨裁量不予加重最低本刑之適用，是除法 定本刑為死刑、無期徒刑部分不得加重外，應就其餘法定刑 部分，皆依刑法第47條第1 項之規定加重其刑。被告、辯護 人於本院主張被告之前案並非販賣毒品，不應論以累犯加重 其刑云云。然本院觀被告前案紀錄表，其於5 年以內再故意 犯本案有期徒刑以上之各罪，對於刑罰的反應力薄弱，有其 特別惡性，復無司法院大法官會議第775 號解釋意旨所稱「 經以累犯加重其刑，導致被告所受之刑罰超過其所應負擔罪 責之情形」（註：此為本號解釋之重點，與前後案是否罪質 相同無涉），應依刑法第47條第1 項規定，加重刑責；被告 之辯護人以被告所犯本件罪質與前案不同，認無累犯加重刑 責之適用，顯對釋字775 號之解釋意旨，有所誤解，併此說 明。
2.按毒品危害防制條例第17條第2 項規定（修正前）：「犯第 4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」， 係指偵查及審判中均有自白犯罪而言，故僅須被告於偵、審 中均曾經自白，即得認有該條項之適用，不以始終承認犯罪 為必要。又所謂「自白」，乃指被告於刑事追訴機關發覺其 犯行後，自動供述不利於己之犯罪事實之謂；故不論該被告 之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，並 其自白後有無翻異，苟其於偵查及審判中均曾有自白，即應 依法減輕其刑。此所稱之自白，乃對自己之犯罪事實全部或 主要部分為肯定供述之謂（最高法院102 年度臺上字第2932 號、101 年度臺上字第1539號、100 年度臺上字第5850號判 決意旨參照）。經查，被告針對附表一編號1-3 、7-8 所示 轉讓第一級毒品罪，於偵查及原審、本院均自白犯罪，已如 前述，自應依修正前毒品危害防制條例第17條第2 項之規定 ，均減輕其刑。又被告就附表一編號4-6 、9 所示之販賣第 一級毒品罪，於偵查中及原審、本院亦均曾自白犯罪（同前 述），雖其於原審審判程序一度翻異前詞否認犯罪，依上開
說明，仍不影響其偵、審均曾自白之效力，仍應依上開規定 ，均減輕其刑。
3.按犯第4 條至第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源 ，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害 防制條例第17條第1 項定有明文。又按毒品危害防制條例第 17條第1 項規定所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或 共犯者」，係指犯罪行為人供出毒品來源之對向性正犯，或 與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯）關係之毒品由 來之人的相關資料，諸如其前手或共同正犯、共犯之姓名、 年籍、住居所或其他足資辨別之特徵等項，使調查或偵查犯 罪之公務員得據以對之發動調查或偵查程序，並因此而確實 查獲其人、其犯行者，始足該當（最高法院99年度臺上字第 2218號判決要旨參照）。再所謂確實查獲其人、其犯行者， 雖不以達有罪認定之已無合理懷疑存在之程度為必要，必也 至少已臻至起訴門檻之證據明確且有充分之說服力，方得獲 邀上開減免其刑之寬典，同時亦可避免因此一損人利己之誘 因而無端嫁禍第三人（最高法院105 年度臺上字第2944號判 決要旨可資參照）。經查：辯護人雖主張被告本件已供出其 毒品來源為綽號「阿紅」、「豬肉」之人，且已提供「豬肉 」所持用之行動電話門號，應已使檢警得以追查毒品上游，