臺灣高等法院高雄分院刑事判決 110年度上訴字第216號
上 訴 人 臺灣橋頭地方檢察署檢察官
被 告 吳裕發
上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣橋頭地方法
院109 年度訴字第151 號，中華民國110 年1 月14日第一審判決
（起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署109 年度毒偵字第683 號、10
9 年度偵字第2593號，移送併辦案號：109 年度偵字第4598號）
，提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告甲○○基於施用第一級毒品之犯意，於 民國109 年3 月2 日18時許，在其位於高雄市○○區○○路 00巷0 號住處內，以將海洛因置入針筒內摻水稀釋注射之方 式，施用第一級毒品海洛因1 次，認甲○○涉犯毒品危害防 制條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪嫌云云。二、查被告於109 年3 月2 日行為後，毒品危害防制條例第20條 、第23條業經總統於109 年1 月15日以華總一義字第000000 00000 號令修正公布，並自109 年7 月15日施行。依修正後 毒品危害防制條例第35條之1 第1 款、第2 款規定：「本條 例中華民國一百零八年十二月十七日修正之條文施行前犯第 十條之罪之案件，於修正施行後，依下列規定處理：一、偵 查中之案件，由檢察官依修正後規定處理。二、審判中之案 件，由法院或少年法院（地方法院少年法庭）依修正後規定 處理；依修正後規定應為不起訴處分或不付審理之裁定者， 法院或少年法院（地方法院少年法庭）應為免刑之判決或不 付審理之裁定。」，是本件應適用修正後規定審酌被告應否 追訴、處罰，先予說明。
三、依修正後毒品危害防制條例第20條第3 項規定，犯第10條之 罪於觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3 年後始再犯 者，不論其行為係在新法施行生效前或施行生效後所為（同 條例第35條之1 第1 、2 款參照），均應適用同條第1 、2 項（即應先觀察、勒戒或強制戒治）之規定，其修法理由謂 ：施用毒品者具「病患性犯人」之特質，並參諸世界各國之 醫療經驗及醫學界之共識，咸認施用毒品成癮者，其心癮甚 難戒除，如觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3 年後 始再有施用第一級、第二級毒品之行為者，足見其有戒除毒
癮之可能，宜再採以觀察、勒戒方式戒除其身癮及以強制戒 治方式戒除其心癮之措施，為能放寬觀察、勒戒或強制戒治 制度之適用時機，以協助施用者戒除毒癮，爰修正第3 項。 同條例第23條第2 項亦配合修正為「觀察、勒戒或強制戒治 執行完畢釋放後，3 年內再犯第10條之罪者，檢察官或少年 法院（地方法院少年法庭）應依法追訴或裁定交付審理。」 可知本次修法對於施用毒品者施以觀察、勒戒、強制戒治， 或依法追訴（或裁定交付審理）之適用範圍，係確立初犯為 具「病患性犯人」之特質應先經一完整之醫療處置，3 年內 再犯者應依法追訴（或裁定交付審理），3 年後再犯則裁定 觀察、勒戒，殆無疑義。但對於3 犯以上距最近1 次觀察、 勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，逾3 年者，究應適用同條 例第20條第3 項或第23條第2 項處理，本次修法未明確規定 ，惟基於罪刑法定之明確性原則、法文之文義解釋，參諸觀 察、勒戒等治療處置，乃結合醫師、觀護人、社工心理諮商 等不同領域之專業人員參與之保安處分措施，目的除在戒除 施用毒品者身癮、心癮之措施外，並企圖重新塑造生活紀律 ，改變其病態行為，與刑罰之執行並不相同，無法以刑罰補 充或替代上開醫療處置之特性。從而，3 犯以上如距最近1 次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，已逾3 年者，其 間縱經判刑、執行，究與觀察、勒戒或強制戒治已經完整之 治療療程不同，無法補充或替代上開之醫療處置，均應再予 觀察、勒戒之機會，方為適法。亦即修正後毒品危害防制條 例第23條第2 項，既僅規定「觀察、勒戒或強制戒治執行完 畢釋放後，3 年內再犯第10條之罪者，檢察官或少年法院（ 地方法院少年法庭）應依法追訴或裁定交付審理。」，則其 再犯（含3 犯以上）如距最近1 次犯該罪經依第20條第1 項 、第2 項規定令觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，已 逾3 年者，即應再令觀察、勒戒，不因其間是否另犯該罪經 起訴、判刑或執行而受影響，才可以落實此次寬厚刑事政策 之變革，此可參最高法院109 年度台上字第3098號、第3135 號、第3240號刑事判決、最高法院109 年第3 次刑事庭會議 多數見解意旨，後因最高法院見解歧異，經大法庭裁定宣示 後，而有最高法院109 年度台上字第3826號判決可供參照， 故此應屬實務目前確定見解。
四、經查：被告甲○○於109 年3 月2 日18時許，在其位於高雄 市○○區○○路00巷0 號住處內，以將海洛因置入針筒內摻 水稀釋注射之方式，施用第一級毒品海洛因1 次之犯行，業 據被告於警詢、偵查、原審審理時均自白認罪（見警二卷第 7 頁、偵一卷第255 頁至第256 頁、原審法院卷第183 頁至
第185 頁），並有臺南市政府警察局第三分局偵辦毒品危害 防制條例尿液初步檢驗報告單、採尿同意書、臺南市政府警 察局第三分局調查毒品案送驗尿液及年籍對照表、臺南市政 府衛生局檢驗結果報告（檢體名稱：0000-000，嗎啡、可待 因呈陽性反應）各1 份在卷可參（見警二卷第23頁至第25頁 ），被告上開任意性自白與事證相符而足採信，堪認被告確 有起訴意旨所載施用第一級毒品之犯行無訛。
五、但被告前於91年間，因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院 裁定送觀察勒戒，因認有繼續施用毒品傾向，復經法院裁定 令入戒治處所施以強制戒治，於92年5 月6 日停止處分出監 併付保護管束，嗣於92年11月27日保護管束期滿未經撤銷停 止戒治視為執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份 在卷可參，被告本次施用第一級毒品之犯罪時間距離其前次 強制戒治執行完畢已逾3 年，按照修正後毒品危害防制條例 第20條第3 項、第23條第2 項的規定，法院依照上開法文及 實務見解，尚不能直接論罪科刑，而應再進行觀察、勒戒。六、判決公訴不受理，而不是由法院依職權裁定進行觀察勒戒的 理由：
㈠起訴條件的欠缺應該包括法律修正產生的情事變更： ⒈按起訴之程式違背規定者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟 法第303 條第1 款定有明文，且此所稱之起訴之程序違背規 定，係指檢察官提起公訴之訴訟行為於程序上有違法律之規 定而言。而提起公訴之訴訟行為是否於程序上有違法律規定 ，原則上，固然是以起訴時所存在之事項及法律規定為判斷 ，惟檢察官起訴後始發生之情事變更事由，致法院不能為實 體審理及判決亦屬「起訴之程序違背規定」（最高法院109 年度台上字第3826號刑事判決意旨參照）。 ⒉而刑事訴訟法第303 條第3 款、第5 款分別規定「告訴或請 求乃論之罪，…其告訴、請求經撤回…」、「被告死亡或為 被告之法人已不存續者」，應諭知不受理之判決，涵蓋檢察 官起訴之後才發生的情事變更事由，導致法院不能為實體審 理、判決的情況，因此「起訴之程序違背規定」，在解釋上 應該不侷限於起訴時程序違背法律規定，也包含起訴後的情 事變更，導致檢察官起訴違背法律規定，法律不能進行實體 審理的情況，況且司法實務上早已存在這種看法的先例（如 最高法院103 年度台上字第3183號、103 年度台非字第187 號判決、62年度第2 次刑庭庭推總會議決議一）。 ⒊是本次縱使檢察官起訴時程序合法，但因嗣後法律之變更， 檢察官應依修正後毒品危害防制條例第20條第3 項規定聲請 法院裁定觀察、勒戒，故檢察官就本案逕予起訴，程序已違
背毒品危害防制條例之規定，且無從補正。
㈡本院認立法理由不可採的原因：
毒品危害防制條例第35條之1 的立法理由固然是：「若該等 案件於修正施行前已繫屬於法院者，『為求程序之經濟』， 法院應依修正施行後之規定處理，即應依職權為觀察、勒戒 或強制戒治之裁定。」，似乎是以立法說明賦予法院依職權 裁定觀察勒戒或強制戒治的權限，取代毒品危害防制條例第 20條第1 項、第2 項所定應由檢察官提出聲請的程序。然而 ：
⒈觀察勒戒、強制戒治都是拘束人身自由的保安處分，又憲法 第23條明白規定必須以「法律」限制人民權利的行使，否則 將違背正當法律程序。上述立法理由賦予法院得依職權裁定 進行觀察勒戒或強制戒治的權限，明顯與法律規定由檢察官 進行聲請的程序不符合，而且立法理由實際上也不是法律本 身，該立法理由這樣的規定是否適宜已經有所疑問。 ⒉目前毒品危害防制條例為了給予施用毒品者戒毒自新的機會 ，對於進入司法程序的戒癮治療方式，採取「觀察、勒戒或 強制戒治」與「附命緩起訴」雙軌制，目的在於給予施用毒 品者戒毒自新機會，並由檢察官依據個案進行裁量，決定採 取何種戒癮治療方式。倘若檢察官決定對施用者採取「觀察 、勒戒或強制戒治」程序而向法院聲請，法院得以就檢察官 的裁量權行使有無違背法令、事實認定錯誤、裁量有無重大 明顯瑕疵進行審查。上述立法理由明顯剝奪檢察官行使裁量 權的機會，也使得施用者喪失透過「附命緩起訴」戒除毒癮 的權利保護，更造成法院球員兼裁判的結果，法理上實屬不 當。
⒊毒品危害防制條例第35條之1 第2 款另外規定：「依修正後 規定應為不起訴處分者，法院應為免刑之判決。」案件既然 已經由檢察官提起公訴或是聲請簡易判決處刑，理論上根本 就不會存在「應為不起訴處分」的問題，更何況免刑判決本 身也是有罪判決的一種，既然毒品施用者要透過觀察勒戒或 強制戒治程序進行戒癮治療（以病患的方式對待），法院不 能進行論罪科刑，卻在事後再為一個免刑判決完全是自我矛 盾，該條文所謂「應為不起訴處分」根本不明所以，難以進 行法律解釋。
⒋綜合以上的說明，毒品危害防制條例第35條之1 的規定與立 法理由的內容，存在許多不合理、不合適的情況，也造成實 務上的窒礙難行，所謂「程序經濟」更不是犧牲正當法律程 序、人民訴訟權保障的合理理由，完全不足以作為處理109 年7 月15日前繫屬（即本案情況）於法院的施用毒品案件依
據，為了應嚴守程序上之正義，尊重檢察官之裁量權，並保 障施用毒品者能獲得妥適並完善治療或其他有利戒毒途徑處 遇之機會，由本院逕依職權裁定觀察勒戒並不可採。七、綜合上述，被告施用第一級毒品之犯行，檢察官起訴程序已 違背毒品危害防制條例之規定，且無從補正，本院亦無法逕 行裁定觀察勒戒，原審因依刑事訴訟法第303 條第1 款、第 307 條規定諭知不受理之判決，並不經言詞辯論為之。並敘 明起訴書附表三所載被告施用毒品所用之扣案物，應由檢察 官另為適法之處理。以及法院為公訴不受理判決之諭知後， 檢察官仍得依據本次修法意旨、具體個案情節、被告家庭工 作情形、勒戒處所收容情況或徵詢醫療機構之意見，而分別 依據毒品危害防制條例第20條第1 項為聲請觀察、勒戒，或 依同法第24條第1 項為附條件之緩起訴處分，協助施用毒品 者最大可能戒除其毒癮，以確保被告權益及毒品危害防制規 範目的。並無不合，檢察官上訴意旨，以法院應依修正後毒 品危害防制條例第35條之1 第2 款、第20條第1 項規定，依 職權為觀察、勒戒之裁定云云，指摘原裁定不當，為無理由 ，應予駁回，並不經言詞辯論為之。
據上論結，應依刑事訴訟法第368 條、第372 條，判決如主文。中 華 民 國 110 年 3 月 18 日
刑事第五庭 審判長法 官 林水城
法 官 唐照明
法 官 任森銓
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 110 年 3 月 18 日
書記官 謝佳育