臺灣高等法院高雄分院刑事判決 110年度上訴字第21號
上 訴 人
即 被 告 楊賢龍
選任辯護人 廖珮涵律師（法扶律師）
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法
院109 年度訴緝字第23號，中華民國109 年11月24日第一審判決
（起訴案號：臺灣屏東地方檢察署108 年度毒偵字第688 號、10
8 年度偵字第2311號、第2869號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事實及理由
壹、犯罪事實：甲○○知道甲基安非他命是毒品危害防制條例第 2 條第2 項第2 款所規定的第二級毒品，不得擅自持有、販 賣，卻仍然：
一、意圖營利而基於販賣第二級毒品的犯罪故意，於附表一編號 1 至10所載的時間、地點，以各該編號所記載的金額及方式 ，販賣甲基安非他命給各該編號所記載的購毒者。二、基於施用第二級毒品的犯罪故意，於民國108 年3 月6 日晚 上11點左右，在其位於屏東縣○○鄉○○路000 號（起訴書 誤載為105 號，經原審公訴檢察官當庭更正）的居所，以將 甲基安非他命放置在如附表二編號1 所示的吸食器內，再點 火燒烤吸食所生煙霧的方式，施用第二級毒品甲基安非他命 1 次。
三、之後因為警方人員對甲○○所使用如附表二編號2 所示行動 電話依法進行通訊監察，並於108 年3 月7 日上午6 點43分 左右，持臺灣屏東地方法院所核發的搜索票，前往甲○○上 述居所進行搜索，當場扣得附表二所示物品，並採集其尿液 送驗，發現呈施用第二級毒品甲基安非他命的陽性反應，因 而查獲。
貳、證據能力：本件作為證據使用的相關審判外陳述，檢察官、 上訴人即被告甲○○（下稱被告）及辯護人在本院審判程序 中都同意有證據能力（見本院卷第168 頁），本院並考量這 些陳述作成時的情況正常，所取得的過程也沒有瑕疵，且與 本案相關的待證事實具有關連性，並依法踐行調查證據程序 ，基於尊重當事人對於傳聞證據的處分權，及證據資料越豐 富越有助於真實發現的理念，故認作為證據應屬適當，依照
刑事訴訟法第159 條之5 第1 項的規定，這些審判外的陳述 都具有證據能力。
參、關於被告施用第二級毒品犯行符合訴追要件的說明：毒品危 害防制條例關於犯該條例第10條之施用第一、二級毒品罪應 如何處理之該條例第20條、第23條等規定，已於被告行為後 之109 年1 月15日修正公布，並於同年7 月15日生效施行。 而依據該條例第35條之1 第2 款規定，於上述修正法條施行 前犯施用第一、二級毒品罪者，於上述修正法條施行後，審 判中的案件應由法院依修正後的規定處理。本件檢察官就被 告上述施用第二級毒品犯行提起公訴而繫屬第一審法院的時 間為108 年6 月21日（見訴610 卷第9 頁），故此部分於上 述修正法條施行時為審判中的案件，依前述毒品危害防制條 第35條之1 第2 款規定，應由法院依據修正後的規定處理。 而被告曾因施用毒品案件，經臺灣屏東地方法院裁定觀察、 勒戒及強制戒治後，於106 年3 月10日執行完畢釋放，有臺 灣高等法院被告前案紀錄表可以證明。被告於觀察、勒戒及 強制戒治執行完畢釋放後3 年內再犯
本件施用毒品犯行，依修正後毒品危害防制條例第23條第2 項規定，檢察官自得依法追訴。
肆、認定犯罪事實所憑之證據及其認定的理由
一、被告對於犯罪事實的意見：被告在本院審理中，對於犯罪事 實欄所載的犯罪事實，全部都坦白承認。
二、本件依據下列各項證據，可以證明被告有犯罪事實欄所載的 販賣、施用甲基安非他命行為：
（一）被告在警詢、偵查、原審及本院審理中的自白（見警7400 卷第9 至24頁、偵2311卷二第303 至317 頁、聲羈卷第6 至8 頁、訴610 卷第47至50頁、訴緝卷第252 頁、本院卷 第92、168 、176 頁）：證明被告於警詢、偵訊、原審及 本院審理過程中，對於附表一編號1 至10所示犯行及犯罪 事實二所示犯行，全部都坦白承認。
（二）證人徐俊彥在警詢、偵查中的陳述（見警7400卷第133 至 153 頁、偵2311卷二第157 至167 頁）、被告使用附表二 編號2 所示行動電話與徐俊彥通話的通訊監察譯文（見警 7400卷第155 頁）：證明附表一編號1 、3 所示交易的情 形。
（三）證人鮑洪青在警詢、偵查中的陳述（見警7400卷第195 至 204 頁、偵2311卷一第239 至243 頁）、被告使用附表二 編號2 所示行動電話與鮑洪青通話的通訊監察譯文（見警 7400卷第205 至207 頁）：證明附表一編號2 、7 所示交 易的情形。
（四）證人許富明在警詢、偵查中的陳述（見警7400卷第87至97 頁、偵2311卷一第297 至303 頁）、被告使用附表二編號 2 所示行動電話與許富明通話的通訊監察譯文（見警7400 卷第99至101 頁）：證明附表一編號4 至6 、9 、10所示 交易的情形。
（五）證人林義閔在警詢、偵查中的陳述（見警7400卷第231 至 242 頁、偵2311卷二第285 至293 頁）：證明附表一編號 8 所示交易的情形。
（六）屏東縣政府警察局刑事警察大隊偵查第三隊偵辦毒品案尿 液送檢人真實姓名代號對照表（見警7400卷第73頁）、台 灣檢驗科技股份有限公司108 年3 月19日KH/2019/000000 00號濫用藥物檢驗報告（見毒偵688 卷第67頁）：證明警 方人員於108 年3 月7 日上午8 點15分採集被告尿液送驗 ，之後發現呈施用第二級毒品甲基安非他命的陽性反應。（七）屏東縣政府警察局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（見警 7400卷第55至61頁）、扣案證物及現場照片（見警5400卷 第55至58頁）：證明警方人員於108 年3 月7 日上午6 點 43分左右，持搜索票前往被告居所進行搜索時，當場扣得 附表二所示物品。
三、關於被告販賣第二級毒品犯行營利意圖的認定：販賣毒品犯 行的成立，以行為人主觀上有營利的意圖、客觀上有販賣的 行為就已經足夠，至於行為人實際上是否已經獲利，則非所 問，且行為人意圖營利的方式，無論是「價差」、「量差」 、「純度差異」或其他模式，均無不可。又我國對於查緝毒 品販賣一向執法甚嚴，並科以重刑，且毒品價值非低、取得 不易，這是一般社會大眾都知道的事情，因此，販賣毒品的 行為人，除非是有其他特別的狀況，在一般的情形下，如果 不是有利可圖，應該不至於會冒著被購毒者供出或被檢警查 緝法辦而受重刑處罰的危險，而以平價或低於販入價格來從 事販賣毒品的行為。依據本案卷內所存證據資料，被告與附 表一所示的購毒者間，並沒有特殊的親誼關係存在，依照常 情，其不至於在未圖取利益的狀況下，從事前述販賣毒品的 行為。且依據被告於本院審理中所述，其是因為要賺取「量 差」（即買進甲基安非他命後，先取一部分供自己使用，再 為轉售），才會從事販毒的行為（見本院卷第93、177 頁） ，足見其為附表一編號1 至10所示販賣第二級毒品犯行時， 顯然具有營利的意圖。
四、綜上所述，本件事證明確，被告犯行均足以認定，並應依法 予以論罪科刑。
伍、論罪及上訴論斷的理由
一、新舊法比較部分：被告行為之後，毒品危害防制條例第4 條 第2 項、第17條第2 項的規定，已於109 年1 月15日修正公 布，並於同年7 月15日生效施行。其中該條例第4 條第2 項 於修正前的法定刑為：「無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得 併科新臺幣1 千萬元以下罰金」，修正後則為：「無期徒刑 或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千5 百萬元以下罰金 」，經比較新舊法的結果，修正後的規定將法定刑提高，並 沒有對被告較為有利。另關於該條例第17條第2 項部分，於 修正前的內容為：「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中 均自白者，減輕其刑」，修正後則為：「犯第4 條至第8 條 之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，而依據其 修正的立法理由的記載，上述修正似乎只是法條文義的明文 化，但本院考量修法前毒品危害防制條例第17條第2 項既然 是規定「審判中」，而未規定被告應於「歷次審判中」均自 白，則被告於歷次審判中，即使只有1 次自白犯罪，自仍應 認其符合修正前規定所稱「審判中自白」之要件，而減輕其 刑，司法實務向來也都為相同的解釋，故修法後規定被告須 「歷次審判中」均自白，方有該條項減輕其刑規定的適用， 顯然影響被告實質之刑罰，自有比較新舊法的必要，而經比 較新舊法結果，此部分修正後的規定並未對被告較為有利。 經綜合比較前述修正前、後的規定後，修正後的規定沒有對 被告較為有利，依刑法第2 條第1 項前段，本件應適用修正 前毒品危害防制條例第4 條第2 項、第17條第2 項的規定。二、甲基安非他命是毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所規 定的第二級毒品，因此，被告附表一編號1 至10的犯罪行為 ，都是犯修正前毒品危害防制條例第4 條第2 項的販賣第二 級毒品罪。另被告犯罪事實二的犯罪行為，則是犯毒品危害 防制條例第10條第2 項的施用第二級毒品罪。被告因為販賣 甲基安非他命給他人而持有第二級毒品甲基安非他命的低度 行為，及因施用甲基安非他命而持有第二級毒品甲基安非他 命的低度行為，分別被其各次販賣第二級毒品、施用第二級 毒品的高度行為所吸收，都不另外論罪。
三、被告所犯上述10件販賣第二級毒品罪及1 件施用第二級毒品 罪，犯罪時間不同、行為有別，顯然是分別起意而為該11件 犯行，自應予以分論併罰（即一罪一罰）。
四、刑的加重、減輕事由
（一）關於累犯加重部分
1 、被告先前因為轉讓禁藥案件（2 罪），經臺灣屏東地方法 院以105 年度審訴字第41號刑事判決，判處有期徒刑3 月 確定，另經本院以105 年度上訴字第877 號刑事判決，判
處有期徒刑5 月，並經最高法院以106 年度台上字第1383 號判決上訴駁回確定；又因偽證案件，經臺灣屏東地方法 院以104 年度審訴字第612 號刑事判決，判處有期徒刑6 月確定。上述案件並經臺灣屏東地方法院以106 年度聲字 第1464號裁定應執行有期徒刑1 年確定，入監執行後，於 107 年2 月25日執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄 表在卷可證。被告受有期徒刑執行完畢，5 年內故意再犯 本件有期徒刑以上之11罪，該11罪都符合刑法第47條第1 項構成累犯的要件。
2 、辯護人雖然主張：被告販賣的對象都是鄰居，是因為人情 的關係才為本件販賣毒品犯行，造成毒品擴散的情形並不 嚴重，故不需依累犯規定加重其刑。
3 、本件被告上述構成累犯的前案，是於107 年2 月25日執行 完畢，故被告犯前述犯行的時間距離前案執行完畢僅相差 約1 年左右（部分未滿1 年），為刑法第47條第1 項所規 定「5 年」期間的前期；又被告前案因故意犯罪而入監執 行，卻未能因此而知道警惕，反而於短期間內又犯下前述 犯行，其中所犯販賣第二級毒品罪，不但罪質與前案轉讓 禁藥犯行（即轉讓甲基安非他命）相近，且法定刑更重於 前案，故被告所為實屬變本加厲，足認其有特別惡性及對 刑罰反應力薄弱，即使考量被告販賣的對象均屬鄰居，也 無司法院釋字第775 號解釋意旨所稱「依刑法第47條第1 項規定加重最低本刑，將導致被告所受刑罰超過其所應負 擔罪責，使其人身自由因此遭受過苛侵害」的狀況存在， 故辯護人以上述理由主張被告不需依刑法第47條第1 項規 定加重其刑，並不可採。
4 、因此，本件除被告所犯販賣第二級毒品罪中，法定本刑為 無期徒刑部分，依法不得加重其刑外，其餘部分仍均依刑 法第47條第1 項規定加重其刑。
（二）被告就附表一編號1 至10所示10次販賣第二級毒品犯行， 於偵查及法院審理中都有自白犯行，已如前述，故本件被 告所為10次販賣第二級毒品犯行，均應適用修正前毒品危 害防制條例第17條第2 項的規定予以減輕其刑。（三）關於毒品危害防制條例第17條第1 項規定部分 1 、被告及辯護人主張：被告本件販賣及施用甲基安非他命犯 行的毒品來源均為李方平、陳俊男2 人，且被告於警詢中 有供出其2 人，應依毒品危害防制條例第17條第1 項規定 減輕其刑。
2 、毒品危害防制條例第17條第1 項規定：「犯第4 條至第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他
正犯或共犯者，減輕或免除其刑」。而該規定所稱「供出 毒品來源，因而查獲」，是指被告供出毒品來源的相關資 料（例如上手之姓名、年籍、住居所或其他足以辨別的特 徵等），使有調查或偵查犯罪職權的公務員因而對該毒品 來源發動調查或偵查並進而破獲者而言。因此，被告「供 出毒品來源」，與偵辦犯罪人員對該毒品來源發動調查或 偵查並因而破獲之間，必須具有先後且相當的因果關係， 如果在被告供出毒品來源之前，偵辦犯罪人員已經依據其 他確切證據而合理懷疑被告所供毒品來源之人涉案，則日 後之查獲與被告之供出毒品來源間，就欠缺先後且相當的 因果關係，而不符合上述減免其刑的規定。
3 、被告於遭查獲後的108 年3 月7 日、同年月21日警詢中， 雖然有供稱其毒品來源為綽號「男阿」的陳俊男及綽號「 平阿」的李方平（見警7400卷第13、22頁、他3590卷第23 9 至251 頁），且李方平之後也因涉嫌附表三編號1 、2 所示販賣甲基安非他命給被告之行為，陳俊男則因為涉嫌 附表三編號3 至7 所示販賣甲基安非他命給被告之行為， 分別經檢察官提起公訴，之後也都由法院判處罪刑在案， 此有臺灣屏東地方法院108 年度訴字第868 號、第915 號 、109 年度訴字第19號刑事判決書、本院109 年度上訴字 第598 號、第599 號、第640 號刑事判決書可以證明（見 訴緝卷第167 至173 頁、第207 至215 頁、本院卷第127 至160 頁）。但被告在被警方人員查獲之前，就已經遭警 方人員對其所使用的0000000000號行動電話門號（即附表 二編號2 所示行動電話）進行通訊監察，過程中並取得被 告分別向使用0000000000號（下稱甲門號）、0000000000 號（下稱乙門號）行動電話門號之人購買毒品的對話內容 ，且警方人員當時就已經查得甲門號的使用人為李方平、 乙門號的使用人為陳俊男，此有被告製作警詢筆錄時，警 方提示給被告閱覽的通訊監察譯文（見他3590卷第239 至 251 頁，其上已經記載與被告通話的另一方為李方平、陳 俊男）及屏東縣政府警察局108 年1 月10日屏警刑偵三字 第10830272600 號函及所附偵查報告（見他3590卷第81至 86頁，此為該局因對被告進行通訊監察過程中，發現陳俊 男、李方平2 人涉嫌販賣毒品給被告的事證，故向臺灣屏 東地方法院聲請審查認可之資料）在卷可證【故被告主張 警方人員是在其供述之後，才對李方平、陳俊男2 人進行 通訊監察，進而取得相關毒品交易之通訊監察譯文（見本 院卷第177 頁），顯然有所誤會】，且經原審函詢臺灣屏 東地方檢察署、屏東縣政府警察局結果，也都表示李方平
、陳俊男遭查獲販賣毒品案件，是因通訊監察、跟監等蒐 證而查獲，並非因被告之供述方查獲，此有臺灣屏東地方 檢察署109 年6 月23日屏檢謀讓108 偵5480第0000000000 號函、屏東縣政府警察局109 年7 月6 日屏警刑偵三字第 10934075200 號函及所附職務報告可以證明（見訴緝卷第 183 至187 頁）。因此，本案偵辦犯罪的警方人員是先取 得毒品交易對話內容此一確切證據，而於被告遭查獲之前 ，就合理懷疑李方平、陳俊男是被告取得甲基安非他命的 來源，則被告日後所為的供述，與李方平、陳俊男遭到查 獲、起訴、判處罪刑，即欠缺先後且相當的因果關係，依 據前述2 的說明，此與毒品危害防制條例第17條第1 項減 免其刑規定的要件並不相符，無從依該規定減免其刑。 4 、辯護人雖然主張：檢警雖因懷疑特定人涉嫌販毒而先行對 該人進行偵辦（例如實施通訊監察），但偵查後尚無法掌 握確切之證據（例如通訊監察只取得隱諱曖昧之譯文）， 尚需仰賴購毒者之具體指認並完整證述譯文真意，方能鞏 固販毒者的身分及嫌疑，此時應認該購毒者所為之具體指 證，方使檢警得以掌握確切之證據以供進一步偵辦，並因 而查獲，故具有先後且相當之因果關係。再者，現今毒品 案件之偵辦，多輔以通訊監察作為偵查方式，在對被告進 行通訊監察的過程中，取得被告與上游之通話內容本具高 度必然性，且取得時點早於被告供述亦屬當然，如果因為 偵查機關先取得相關通話內容，即不論該通話內容是否足 以表彰毒品交易之事實，一律認為不具先後且相當之因果 關係，將使毒品危害防制條例第17條第1 項規定成為具文 。而本案若非被告配合，具體供述各次對話內容的真意， 並指認通話者的真實身分，在門號實際使用人常非申請人 本人或申請人親屬，且本案相關通話內容又未提及毒品種 類、數量、金額的情形下，檢警應無法整握李方平、陳俊 男販賣毒品給被告的確切事證，故被告所為應符合毒品危 害防制條例第17條第1 項減免其刑規定的要件。然而： ⑴、如前所述，甲門號的使用人為李方平（門號申辦人為其本 人），而乙門號的使用人為陳俊男（門號申辦人為陳俊男 母親），此乃警方人員於108 年1 月10日（被告是於108 年3 月7 日才被查獲到案）向臺灣屏東地方法院聲請審查 認可時，就已知悉且掌握的事項，故本件顯非辯護人所指 「門號實際使用人非申請人本人或申請人親屬」的情形， 亦非如辯護人所主張，是因被告配合指認通話者的身分， 警方人員才得以掌握李方平、陳俊男2 人的真實身分。 ⑵、警方人員於對被告進行通訊監察時，就李方平、陳俊男涉
嫌販賣毒品給被告的行為，分別取得如附表三編號1 至2 、編號3 至7 的對話內容（見他3590卷第239 至251 頁） 。其中就被告與李方平的對話內容（即附表三編號1 至2 部分），除了可以清楚看出其2 人相約見面的地點外，也 可瞭解其2 人以「便當的飯」作為毒品的代號，並約定以 李方平所實際持有毒品的數量範圍內進行交易，再佐以警 方人員原本就因被告涉嫌販賣甲基安非他命對其進行通訊 監察、被告與李方平的通話內容顯示是被告要向李方平購 買物品等其他情狀，則上述通話內容雖然無法使警方人員 確切知悉毒品交易的數量、金額、品項等細節，但已屬使 警方人員得以掌握李方平販賣毒品給被告梗概之確切事證 。另關於被告與陳俊男的對話內容（即附表三編號3 至7 部分），也可以清楚看出其2 人相約見面的地點，並可瞭 解其2 人以「工作」、「牛奶」、「咖啡」、「牌支」等 作為毒品的代號，且有提及交易數量、金額的對話（例如 ：「半天35」、「1 天60」、「70」、「1 支85」、「拿 1 半」、「12 ~13」），甚至陳俊男還表示「還在分裝（ 毒品）」、「（毒品）缺貨漲價」等內容、被告也提及「 會走嗎」（詢問毒品效用如何的用語）之內容，再佐以警 方人員原本就因被告涉嫌販賣甲基安非他命對其進行通訊 監察、被告與陳俊男的通話內容顯示是被告要向陳俊男購 買物品等相關情狀，則上述通話內容顯屬足以使警方人員 掌握陳俊男販賣毒品給被告梗概之確切事證，甚至對部分 毒品交易的數量、金額能有瞭解。
⑶、毒品危害防制條例第17條第1 項原本規定：「犯第4 條第 1 項至第4 項、第5 條第1 項至第4 項前段、第6 條第1 項至第4 項、第7 條第1 項至第4 項、第8 條第1 項至第 4 項、第10條或第11條第1 項、第2 項之罪，供出毒品來 源，因而破獲者，得減輕其刑」，之後於98年5 月20日修 正為：「犯第4 條至第8 條、第10條或第11條之罪，供出 毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑 」，而修法的立法理由為：「基於有效破獲上游之製造、 販賣、運輸毒品組織，鼓勵供出毒品來源之上手，有效推 展斷絕供給之緝毒工作，…，故擴大適用範圍並規定得免 除其刑」，可知該規定之所以給予犯罪行為人刑度的減讓 ，乃是著眼於其可阻斷毒品的供給。因此，如果警方人員 在行為人供述之前所掌握的確切事證，已經足以知悉行為 人上游提供毒品給行為人之梗概，則阻斷毒品供給的目的 已可達到，自無從因為行為人日後供述相關交易細節，而 謂其仍有毒品危害防制條例第17條第1 項規定的適用。因
此，本件警方人員在被告供述之前，既然已先掌握被告毒 品來源之人其犯罪事實梗概之確切事證，依據上述說明， 自然無法因為被告日後配合供述相關交易細節，而認其供 述與李方平、陳俊男遭到查獲間，仍具有先後且相當的因 果關係。
⑷、實務上警方人員對涉嫌販賣毒品之行為人進行通訊監察， 並不必然能夠一併取得該行為人與其毒品來源之對話內容 （行為人未以電話通聯方式與其上游進行交易、行為人使 用其他門號與其上游進行交易等情形，均無法取得相關對 話內容）；再者，即使取得相關對話內容，因行為人毒品 來源使用俗稱「人頭卡」的門號以致無法查知其使用人真 實身分者，或取得之對話內容過於空洞、抽象而無法瞭解 其真意思時，也都需要行為人配合供述才能查獲其上游， 在此等情形下，行為人自仍有毒品危害防制條例第17條第 1 項規定的適用。因此，辯護人所稱上述規定可能成為具 文的疑慮，並不存在。
⑸、綜上，辯護人前述主張並不可採，無從為有利於被告的認 定。
5 、被告於108 年3 月7 日、同年月21日警詢中，雖另供稱其 毒品來源尚有綽號「天ㄟ」之陳照文及綽號「文哥」之林 善文（見警7400卷第22頁、他3590卷第251 至260 頁）， 但依被告於本院審理中具狀所述，陳照文及林善文2 人並 非其本件販賣、施用甲基安非他命犯行的毒品來源（見本 院卷第93頁、第118 至119 頁），而與被告前述犯行無關 。況警方人員也未查獲陳照文及林善文2 人提供毒品給被 告之犯罪事實，此有屏東縣政府警察局109 年4 月22日屏 警刑偵三字第10932130300 號函及所附職務報告在卷可證 （見訴緝卷第147 至149 頁），故被告也未因為此部分供 述，而有毒品危害防制條例第17條第1 項規定的適用。 6 、從而，本件被告前述犯行，均無從依據毒品危害防制條例 第17條第1 項規定減輕或免除其刑。
（四）關於刑法第62條規定部分
1 、被告及辯護人雖然主張：被告於警方人員前往其居所搜索 時，有主動告知警方人員其吸食器的藏放處所，且當時也 有向警方人員坦承本件施用甲基安非他命犯行，故被告就 此部分應符合自首要件，得依刑法第62條前段規定減輕其 刑。
2 、刑法第62條所規定之自首減刑，是以行為人對於未發覺之 犯罪，在有偵查犯罪職權之公務員知悉犯罪事實及犯人之 前，向職司犯罪偵查之公務員坦承犯行，並接受法院裁判
而言。如果職司犯罪偵查之公務員已知悉犯罪事實及犯罪 嫌疑人後，行為人才向相關公務員坦承犯行，則行為人所 為僅屬自白，而非自首。又所謂發覺，不以有偵查犯罪職 權之公務員確知其人犯罪無誤為必要，如果有確切之根據 得為合理之可疑者，亦屬發覺，且發覺犯罪事實之程度， 只要知悉其梗概即可，不以確知該犯罪事實之真實內容為 必要（最高法院88年度台上字第5927號、97年度台上字第 5969號刑事判決可作為參考）。
3 、依據被告警詢筆錄的記載，警方人員於108 年3 月7 日上 午6 點43分左右，持搜索票前往被告上述居所進行搜索時 ，確實是被告主動告知附表二編號1 所示吸食器的藏放地 點，且於警詢過程中，被告有向警方坦承其於犯罪事實二 所載的時間、地點施用甲基安非他命（見警7400卷第11、 13頁）；另警方人員所製作的查獲毒品案件報告表，也就 「嫌疑人於承辦員警產生具體懷疑及檢驗尿液前先行自白 」此一事項進行勾選（見警5400卷第47頁）。然而，依據 警方持以前往被告居所進行搜索之臺灣屏東地方法院108 年聲搜字第171 號搜索票所載，已有載明本件搜索之應扣 押物，並非只有與販賣毒品有關的證物，還有「毒品殘渣 袋、施用毒品工具、玻璃球管、注射針筒」等與施用毒品 有關的證物，故由上述搜索票的記載，顯示於被告告知上 述吸食器的藏放地點及坦承本件施用第二級毒品犯行前， 警方人員已經懷疑被告有施用毒品的情形。至於上述查獲 毒品案件報告表所載內容，該報告表除於施用第二級毒品 欄位中為上述勾選外，於施用第一級毒品欄位中也為相同 勾選（見警5400卷第47頁），但依據被告警詢筆錄所載， 被告並未向警方人員供述其有施用海洛因或其他第一級毒 品的情形（見警7400卷第9 至14頁），可知上述報告表記 載的正確性顯有不足。再佐以該報告表的製作人為員警陳 儒彥（見警5400卷第48頁），並非搜索前負責進行通訊監 察、聲請搜索票的員警王文雄（參見警7400卷第99至101 頁通訊監察譯文的製作人、他3590卷第115 至119 頁聲請 搜索票時所檢附偵查報告的製作人），可知該查獲毒品案 件報告表的製作人，對於搜索前所掌握的犯罪事證，應屬 瞭解有限。因此，並無法以前述報告表的記載內容，論認 被告有自首本件施用第二級毒品犯行的情形。
4 、辯護人雖另主張：警方據以聲請搜索票的通訊監察譯文內 容，形式上並未提及毒品種類、數量、施用工具等足以認 定被告有施用甲基安非他命的內容，且上述搜索票並未具 體記載施用工具為何，警方於執行搜索前能否扣得施用工
具，亦屬未知，故於搜索前，警方只是單純主觀上懷疑被 告有施用毒品犯行，無法認為已達發覺的程度。然而，上 述搜索票「應扣押物」欄已經具體記載「玻璃球管、注射 針筒」此等施用毒品工具，而其中的玻璃球管，乃是實務 上常見用以施用甲基安非他命的工具，故辯護人稱本件搜 索票並未具體記載施用工具，實與卷證資料不符。又警方 於實施搜索後是否能順利扣得施用工具，只是能否蒐證完 全的問題，與警方人員事先是否已經發覺被告犯行無關（ 且不至於影響犯罪的成立，有尿液檢驗報告等其他證據作 為佐證亦可）。此外，依據本件聲請搜索票時所檢附偵查 報告的記載，警方人員於對被告進行通訊監察過程中，發 現被告與他人之間有下列對話：「被告：喂，怎樣？」、 「他人：跟昨天的不一樣喔。」、「被告：比較好啦！我 剛用而已。」、「他人：濕答答，我還要吹乾。」、「被 告：還很耐呢，我剛燒我怎不知道。」（見他3590卷第11 8 頁），而明確顯示被告有與他人討論毒品品質，被告並 以自己剛以加熱燃燒方式施用該毒品（此為實務上常見之 甲基安非他命施用方式，且如犯罪事實二所載，被告本件 施用第二級毒品犯行，也是以此方式施用）的親身經歷， 強調毒品品質甚佳，可見警方人員由通訊監察譯文此一確 切之根據，已得合理懷疑被告有施用甲基安非他命的犯行 ，至於警方人員雖無法經由上述通訊監察內容而確知被告 詳細的施用時間、地點，但既然已經知其犯罪梗概，依據 上述說明，並不妨礙警方事先已發覺被告此部分犯罪事實 的認定。因此，辯護人此部分主張，並不可採。 5 、綜上，被告就本件施用第二級毒品犯行並無自首情形，自 無從依據刑法第62條前段規定減輕其刑。
（五）被告附表一編號1 至10所示犯行，有刑法第47條第1 項的 加重事由，並同時有修正前毒品危害防制條例第17條第2 項的減輕事由，應依刑法第71條第1 項規定，先加重後減 輕其刑。
五、上訴論斷的理由：
（一）原審認為被告上述犯行，犯罪事證明確，因而適用修正前 毒品危害防制條例第4 條第2 項、第17條第2 項、毒品危 害防制條例第10條第2 項，刑法第2 條第1 項前段、第11 條、第47條第1 項、第41條第1 項前段、第51條第5 款等 規定，並審酌：「被告明知甲基安非他命是列管的第二級 毒品，危害施用者的身心健康，不僅影響正常生活，且為 持續獲取毒品，常淪為竊賊、盜匪或販毒之徒，卻仍無視 法律禁令，罔顧他人健康，並造成社會治安之隱憂，為本
案販賣第二級毒品犯行，已助長毒品流通，影響社會治安 ；且其前因施用毒品案件，經觀察、勒戒及強制戒治後， 仍再犯本案施用毒品犯行，顯見其戒絕毒癮之意志力不堅 ，所為實屬不該；另考量被告犯後坦承全部犯行的態度， 其各次販賣毒品的數量、犯罪所得多寡，且其施用毒品犯 行，在本質上乃是加害自身身心健康的行為；再審濁被告 構成累犯以外的前科紀錄（參見臺灣高等法院被告前案紀 錄表），及被告自陳國中畢業的智識程度、入監前從事造 景工作，家庭生活及經濟狀況（參見訴緝卷第281 頁的被 告陳述）」等一切情狀，就被告附表一編號1 至10所示犯 行，分別量處附表一各該編號主文欄所載之刑，另就被告 前述施用第二級毒品犯行，量處有期徒刑4 月，並諭知如 易科罰金，以新臺幣1000元折算1 日之折算標準。再審酌 ：「刑法第51條數罪併罰定執行刑之立法方式，是採限制 加重原則，非以累加方式定應執行刑，如以實質累加之方 式定應執行刑，則處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵 ，而違反罪責原則，並考量因生命有限，刑罰對被告造成 之痛苦程度，是隨刑度增加而生加乘效果，而非以等比方 式增加，故以隨罪數增加遞減其刑罰之方式，當足以評價 被告行為之不法性之法理（即多數犯罪責任遞減原則）。 而本件被告所犯如附表一所示10次販賣第二級毒品犯行， 其時間集中在107 年11月至108 年2 月間，又其各該犯行 侵害的法益相近，考量刑罰手段、目的之相當性」等情， 就附表一所示10罪定其應執行之刑為有期徒刑8 年6 月。（二）原審另就沒收部分說明：
1 、扣案如附表二編號1 所示之物，經檢驗後呈甲基安非他命 陽性反應，此有毒品初步檢驗報告單、甲基安非他命/ 嗎 啡二合一簡易快速篩檢試劑檢驗結果在卷可證（見警5400 卷第43、53頁），又為被告所有且供其前述施用第二級毒 品犯行所用，此經被告供述在卷（見訴緝卷第114 頁）， 因與其內所殘留之甲基安非他命難以分離，又無分離的實 益與必要，應視同查獲之第二級毒品，依毒品危害防制條 例第18條第1 項前段規定，於被告施用第二級毒品罪刑項 下宣告沒收銷燬。
2 、扣案如附表二編號2 所示之物，乃是被告所有，供其為如 附表一編號3 至7 、9 所示販賣第二級毒品犯行聯絡交易 情事所用之物，此經被告自承在卷（見訴緝卷第114 頁） ，應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，於被告相關 販賣第二級毒品罪刑項下分別宣告沒收。
3 、如附表一所示被告販賣第二級毒品犯行所得價金，均為被
告之犯罪所得，應依刑法第38條之1 第1 項前段及第3 項 規定，於被告各次販賣第二級毒品罪刑項下分別宣告沒收 ，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價 額。
（三）經核原判決之認事用法均無違誤，量刑及定執行刑的結果 堪稱妥適，對於上述沒收的諭知，亦屬正確【原審於量處 宣告刑時，雖然沒有審酌被告有配合警方人員查緝其毒品 來源此一對被告有利的量刑事項，但原審對於被告販賣毒 品對象不止一人、被告是獨自從事販毒行為而居於犯罪主 導者地位（非受指示交付毒品而參與販毒行為）、於本案 之前已有多次施用毒品犯行遭查獲等不利於被告的量刑事 項，也未加以審酌，且所量處的宣告刑也接近於法定最低 刑，故認尚無量刑過重之不當】。
（四）被告上訴意旨雖稱：
1 、被告前述犯行，應可依毒品危害防制條例第17條第1 項規 定減輕其刑，原審判決未予適用，容有不當。
2 、被告前述施用第二級毒品犯行，是因被告自首而查獲，得 依刑法第62條前段規定減輕其刑，原審判決認為被告不符 合自首要件，容有違誤。
3 、被告販賣毒品的對象不多，且獲利低微，其中證人徐俊彥