臺灣高等法院高雄分院刑事判決 110年度上訴字第178號
上 訴 人 臺灣橋頭地方檢察署檢察官
被 告 廖旗旺
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣橋頭地
方法院109 年度審訴字第468 號，中華民國109 年12月22日第一
審判決（起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署109 年度毒偵字第666
號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告甲○○（下稱被告）基於施用第一級毒 品海洛因之犯意，於民國109 年3 月22日6 時或7 時許，在 高雄市○○區○○路000 巷00號1 樓居所內，以針筒注射之 方式，施用海洛因1 次。嗣於同年月24日7 時20分許，因另 案通緝在上址為警查獲，當場扣得海洛因1 包（驗餘淨重0. 41公克）、糖粉1 包（經驗未含法定毒品成分）、注射針筒 1 支，經徵得其同意採尿送驗，結果呈嗎啡陽性反應，始悉 上情。因認被告涉犯毒品危害防制條例第10條第1 項之施用 第一級毒品罪嫌云云。
二、按案件有起訴之程序違背規定之情形者，應諭知不受理之判 決，刑事訴訟法第303 條第1 款定有明文。又按此所稱之起 訴之程序違背規定，係指檢察官提起公訴之訴訟行為於程序 上有違法律之規定而言。而提起公訴之訴訟行為是否於程序 上有違法律規定，原則上，固是以起訴時所存在之事項及法 律規定為判斷，惟檢察官起訴後始發生之情事變更事由，致 法院不能為實體審理及判決亦屬「起訴之程序違背規定」（ 最高法院109 年度台上字第3826號判決參照）。三、毒品危害防制條例修正施行後，施用毒品經觀察、勒戒或強 制戒治執行完畢後，曾於三年內再犯，之後再犯之施用毒品 案（即3 犯以上）不再依修正前實務之見解，應依現行條文 之明文定之：按109 年1 月15日修正公布、同年7 月15日施 行之毒品危害防制條例第20條第3 項規定，犯第10條之罪於 觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，三年後再犯第10條 之罪者，適用本條前2 項之規定。上開所謂「三年後再犯」 ，只要本次再犯（不論修正施行前、後）距最近一次觀察、 勒戒或強制戒治執行完畢釋放，已逾三年者，即該當之，不 因其間有無犯第10條之罪經起訴、判刑或執行而受影響。
四、檢察官於毒品危害防制條例修正施行（109 年7 月15日）前 依修正前實務之見解對3 犯以上施用毒品之被告合法提起公 訴，於審判中，法院處理之方式，本院認應為公訴不受理之 判決：
按修正後之毒品危害防制條例第35條之1 第2 款固規定：「 審判中之案件，由法院或少年法院（地方法院少年法庭）依 修正後規定處理；依修正後規定應為不起訴處分或不付審理 之裁定者，法院或少年法院（地方法院少年法庭）應為免刑 之判決或不付審理之裁定」。另該條款之立法說明亦謂：「 若該等案件於修正施行前已繫屬於法院或少年法院（地方法 院少年法庭）者，『為求程序之經濟，法院或少年法院（地 方法院少年法庭）應依修正施行後之規定處理，即應依職權 為觀察、勒戒或強制戒治之裁定』」等語，似欲透過立法說 明由法院依職權裁定觀察、勒戒或強制戒治，以替代第20條 第1 項、第2 項所定應由檢察官提出觀察、勒戒或強制戒治 之聲請。惟查：
（一）檢察官之「起訴之程序違背規定」，法院當不能「為求程 序之經濟」便宜行事，而應嚴守程序上之正義，尊重檢察 官之裁量權，並保障施用毒品者能獲得妥適並完善治療或 其他有利戒毒途徑處遇之機會。
（二）上開條款所稱「依修正後規定應為不起訴處分」者究指何 意，就法條文義而言，尚有疑義。蓋案件既經檢察官起訴 繫屬於法院，當無所謂「應為不起訴處分」之問題。而觀 該條款立法理由所稱：「…依修正施行後之規定，受觀察 、勒戒人無繼續施用傾向者或強制戒治期滿後，應為不起 訴處分或不付審理之裁定者，『法院或少年法院（地方法 院少年法庭）』應為免刑之判決或不付審理之裁定」等旨 ，似係欲透過立法理由說明之方式，解釋上述「依修正後 規定應為不起訴處分」之文義，並由法院依職權為觀察、 勒戒或強制戒治之裁定，替代同條例第20條第1 項、第2 項所定應由檢察官提出聲請之觀察、勒戒或強制戒治程序 。此一立法理由說明，雖得為解釋上開法律條文之參考資 料，但該立法理由究非法律條文本身。
（三）檢察官起訴被告施用毒品犯罪之刑事訴訟程序，係為確定 國家對該被告具體刑罰權之有無及其範圍之程序，與檢察 官聲請觀察、勒戒或強制戒治程序之目的，係在治療、戒 除行為人毒癮，顯不相同，檢察官原係以起訴方式請求法 院審判被告之犯罪，茲因法律修正之情事變更事由，檢察 官起訴已屬違背法律規定，法院如何能在「不告不理」之 訴訟法基本原則前提下，依「職權」為顯具剝奪人身自由
性質之觀察、勒戒或強制戒治裁定？以致「審檢分隸」、 「各司其職」之法治制度陷於紊亂？若立法者確有意以便 宜方式將刑事訴訟之審判程序轉換為觀察、勒戒或強制戒 治之保安處分程序，並要求法院依「職權」主動為之，因 事涉人身自由，自應以法律明文規定較為妥適，亦符合明 確性原則。
（四）現行毒品危害防制條例為給予施用毒品者戒毒自新之機會 ，對於進入司法程序之戒癮治療方式，採取「觀察、勒戒 或強制戒治」及「附命緩起訴」雙軌制，其目的在給予施 用毒品者戒毒自新機會，並由檢察官依施用者具體之施用 情形及其他相關情事，裁量決定採取何種戒癮治療方式為 適當，此見同條例第20條第1 項、第2 項、第24條第1 項 規定自明。而此係法律條文明文規定賦與檢察官之裁量權 ，就具體個案，檢察官決定對施用毒品者採取「觀察、勒 戒或強制戒治」程序而向法院提出為觀察、勒戒裁定之聲 請，法院固得就檢察官此一裁量權之行使有無違背法令、 事實認定是否錯誤、其裁量有無重大明顯瑕疵等情事為審 查，再為准否之裁定，但法院尚不能「越俎代庖」逕命檢 察官應為如何之處分。上述立法理由認繫屬中案件，法院 應依「職權」逕為觀察、勒戒等裁定，不僅與法條明文規 定之現制相齟齬，且剝奪檢察官裁量權之行使，而使職司 審理裁判之法院成為上開觀察、勒戒程序之發動者兼裁判 者，於法理上實有不當。
（五）前述立法理由雖又以「為求程序之經濟」為由，認應由法 院依職權為觀察、勒戒或強制戒治之裁定。然由修正後毒 品危害防制條例第20條、第24條（此條文尚未生效施行） 之規定觀之，此次修法係以施用毒品者具有「病患性犯人 」之特質為出發點，著重在使毒品施用者獲得有利於戒除 毒品之適當處遇，程序經濟非此次修法之重要因素，否則 當不會有上述第24條之修正。況審判中之施用毒品案件， 既應依修正後規定處理，則先前之審判程序乃至於第一、 二審判決，日後均可能會失其存在之意義，如此，如何能 謂程序經濟，但法律仍明文規定應依修正後規定處理，即 是期望審判中之該類案件，同樣有修正後法律規定之適用 ，以符合新法之修法意旨。法院對審判中之施用毒品案件 ，以前開刑事訴訟法規定為不受理判決，檢察官即可立刻 依新法於「觀察、勒戒或強制戒治」及「附命緩起訴」（ 現行法僅能附命完成戒癮治療）二者間為適當之裁量，與 目前仍在檢察官偵查中之案件為相同之處理，如此正可徹 底貫徹修正新法之本意，在程序上亦無何值得重視之不經
濟問題。至於修正後之毒品危害防制條例第24條迄今未施 行，乃相關主管機關之延宕，當不能作為沿襲舊制之理由 。再者，如依前述立法理由所載，法院應依職權為觀察、 勒戒裁定，則對業經第一審判決罪刑之施用毒品案件之被 告而言，第二審法院就必須在有第一審法院科刑判決存在 之情況下，為被告觀察、勒戒之裁定，日後或進而須依職 權為強制戒治之裁定，於執行中，倘被告認為原第一審判 決對其較有利，而撤回第二審上訴（撤回上訴係屬被告訴 訟自主之權利，如欲剝奪、限制之，依中央法規標準法第 5 條第2 款規定，應以法律條文明確規定，不能用法院判 決以擬制之解釋方式為之），使尚存在之第一審罪刑判決 確定，此時即必須釋放被告，似此情形，被告既未獲得新 法所欲達成之戒除毒品之適當完全之處遇，且使法院依職 權所為之相關裁定，立於尷尬之處境，雖然對其先前執行 之觀察、勒戒乃至於強制戒治處分，日後或有折抵刑期之 可能，然究非正辦。況第一審判決係對被告為罪刑之宣告 ，若第二審逕依職權為被告觀察、勒戒裁定，乃至強制戒 治裁定，此已完全變更檢察官起訴之目的，亦已非檢察官 或被告上訴第二審法院審判請求撤銷改判之對象，就施用 第一級毒品部分，被告固得抗告至第三審法院，但關於施 用第二級毒品部分，依刑事訴訟法第405 條之規定，則不 得抗告第三審法院，被告對此拘束人身自由之裁定，無法 聲明不服，已與憲法第16條保障人民訴訟權之意旨相違。（六）防制毒品危害，維護國民身心健康，為毒品危害防制條例 之立法目的，其立法及刑事政策之憲法指導依據，源自憲 法保障人民的最低生存權與國民健康，及憲法第157 條、 增修條文第10條第8 項之社會福利國基本國策，所揭示國 家應重視積極維護國民身心健康之國家義務。而本次修正 之毒品危害防制條例第20條、第23條、第24條等條文中， 有關對施用毒品之病患性犯人，所定由檢察官聲請法院為 觀察、勒戒或強制戒治裁定之保安處分程序及檢察官為「 附命緩起訴」之處遇措施，亦屬憲法誡命下，為保障人身 自由、生存權、健康權等基本人權，由國家在資源許可之 範圍內，積極維護國民身心健康之具體化作為，以善盡國 家維護國民身心健康之最低限度保護義務。故本次修正毒 品危害防制條例，旨在強化上開保安處分程序及「附命緩 起訴」處遇措施與刑罰間之混合使用，使之相互輔助補充 ，依個案成癮程度與實際需求給予不同之處遇，整合檢察 機關、法院及醫療、心理、觀護等專業機構與人員力量， 採取多元處遇之刑事政策，透過立法形成，本於「適度縮
減再犯年限，合理放寬觀察、勒戒使用時機及次數限制， 再犯者並適度併用保安處分與刑罰」之司法改革國家政策 方針，期能發揮積極維護國民身心健康之國家義務。法院 於解釋、適用本次修正毒品危害防制條例時，基於權力分 立，允宜尊重醫療專業及刑事政策，保障病患性施用毒品 犯人之健康權，兼顧保護社會安全，恪遵正當法律程序及 罪刑法定原則，確保法治國公平法院之具體實現。依此， 「程序經濟」顯非法院於解釋、適用本次毒品危害防制條 例修正條文所應考量之主要因素，當「程序經濟」與使毒 品施用者獲得有利於戒除毒品適當處遇之理念相衝突時， 前者即應退讓。是前述立法理由，單以「為求程序之經濟 」為由，認法院對審判中之施用毒品案件應依職權為相關 裁定，不僅理由不當，且偵查中之案件與審判中之案件， 其差別僅在於已起訴與否而已，既然無確定判決存在，無 法之安定性原則之要求，復為貫徹本次修法之意旨，前開 現行毒品危害防制條例第35條之1 第1 款及第2 款前段乃 明定，該條例施行前犯同條例第10條之罪之案件，於該條 例施行後，不論案件在偵查中及審判中皆本應依修正後規 定處理。而偵查中案件與審判中案件之施用毒品被告，其 等健康權並無不同，在法律上本無為差別待遇之正當理由 。對其等應受觀察、勒戒或強制戒治之保安處分程序或為 「附命緩起訴」之處遇措施，法律條文既明文由檢察官行 使適當之裁量權以決定之，自無從由法院逕依「職權」為 相關保安處分裁定之解釋。
（七）依現行毒品危害防制條例第35條之1 第2 款後段規定，案 件既經檢察官起訴即無「應為不起訴處分」之問題，則法 院依該條款前段所定，對審判中施用毒品之案件，自應依 修正後規定處理，亦即對於審判中之案件應逕為公訴不受 理之判決，並由檢察官重新裁量該個案所應為之處遇，始 符合平等、正當法律程序原則（最高法院109 年度台上字 第3826號判決參照）。
五、經查，本案被告前因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院（ 下稱高雄地院）以102 年度毒聲字第711 號裁定送勒戒處所 實施觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，經高雄地院 103年度毒聲字第722號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於 104年6月25日停止處分而執行完畢，並經臺灣高雄地方檢察 署檢察官以104 年度戒毒偵字第41號案件為不起訴處分確定 ，其後即未再因施用毒品犯行經施以觀察、勒戒或強制戒治 ，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按。因此，被告 於本件公訴意旨所載時、地施用第一級毒品之本案犯行，距
離最近一次經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，均已 逾3年，是依前開說明，不論其間被告有無另犯第10 條之罪 經起訴、判刑或執行，本案仍應依修正後之毒品條例第20條 第3項、第24 條規定，由檢察官基於一次性之整體規劃而重 啟處遇程序，並視個案情形，依法裁量是否適合「觀察、勒 戒或強制戒治」或給予現行「附命完成戒癮治療緩起訴處分 」之機會，或待公布施行後，尚有附條件多元處遇之可能。 茲檢察官逕予提起公訴，法院無從替代檢察官為上開合義務 性之裁量處遇，則本件起訴程序違背規定，且無從補正，應 諭知不受理之判決。
六、原判決以本件檢察官起訴程序違背規定，依刑事訴訟法第30 3條第1款規定，為公訴不受理之判決，核無不合。檢察官上 訴意旨略以：本件係於109年7月15日修法前提起公訴，於毒 品危害防制條例修正施行前繫屬法院，原審應依職權為觀察 、勒戒之裁定，原審為不受理之判決，有違立法說明之違誤 云云，指摘原判決不當。惟查：檢察官上訴意旨固非無見， 但此見解已為法院所不採，前揭理由已有說明，其上訴顯無 理由，本院自應予以駁回，並不經言詞辯論為之。據上論結，應依刑事訴訟法第368 條、372 條，判決如主文。本案經檢察官呂建興提起公訴，檢察官賴帝安提起上訴。中 華 民 國 110 年 3 月 4 日
刑事第七庭 審判長法 官 李璧君
法 官 葉文博
法 官 石家禎
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 110 年 3 月 4 日
書記官 楊馥華