臺灣高等法院高雄分院刑事判決 110年度上易字第109號
上 訴 人
即 被 告 許明周
上列上訴人因賭博案件，不服臺灣高雄地方法院109 年度易字第
342 號，中華民國109 年12月28日第一審判決（起訴案號：臺灣
高雄地方檢察署108 年度偵字第23000 號、108 年度選偵字第80
號、109 年度選偵字第61號、第62號），提起上訴，本院判決如
下：
主 文
原判決撤銷。
許明周共同犯圖利聚眾賭博罪，累犯，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表編號1 至4 所示之物均沒收；未扣案犯罪所得新臺幣壹萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、許明周與真實姓名年籍不詳綽號「阿雄」之成年男子，共同 基於意圖營利供給賭博場所及聚眾賭博之犯意聯絡，自民國 108 年9 月某日起，在不詳地點，以不詳方式連接網際網路 經營「協和娛樂城」賭博網站，並提供帳號、密碼予李建達 、盧育峰及其他不特定之賭客登入該賭博網站下注簽賭，且 由許明周以附表編號3 所示之物與李建達、盧育峰等不特定 賭客聯繫，指示其等將賭資匯入許明周不知情之胞弟許慶鴻 所有之中國信託銀行帳號000-000000000000號帳戶（下稱中 國信託帳戶）。復承前揭犯意，與真實姓名年籍不詳綽號「 阿峰」之成年男子，於同年10月19日起，在其位於高雄市○ ○區○○○路000 號租屋處，以附表編號1 、2 所示之物連 接網際網路經營「泰金888 」賭博網站，並化名「奶哥」擔 任總監一職，且招攬真實姓名年籍均不詳綽號「文源」、「 少將」、「周阿華」、「少將5 成」、「市府」、「華牛昆 」、「大合宸」、「忠隆20匯」等人及其他不特定之賭客至 該賭博網站下注博弈。上開2 賭博網站之賭博方式均以國內 外職業球賽之輸贏作為對賭依據，再由賭客依網頁顯示之比 賽場次及勝負比率，選取比賽隊伍投注，若賭客簽中，可獲 得與下注金額相同之彩金，若賭客未簽中，則應依下注金額 賠付賭金，且賭金由被告分別與「阿雄」、「阿峰」朋分， 而以此方式提供賭博場所及聚眾賭博以牟利。嗣於108 年12
月3 日13時55分許，為警持搜索票前往上址搜索，並當場查 扣附表編號1 至4 所示之物，另在許明周所駕車輛上扣得附 表編號5 所示之物，始悉上情。
二、案經內政部警政署刑事警察局偵查第八大隊、高雄市政府警 察局三民第一分局、高雄市政府警察局刑事警察大隊偵查第 一隊報告臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
壹、程序部分
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文 。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15 9 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同 意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況 ，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法 院調查證據時，知有同法第159 條第1 項不得為證據之情形 ，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意， 刑事訴訟法第159 條之5 亦有明定。查檢察官、被告許明周 於本院時對本判決以下引用之證據資料，均同意有證據能力 ，且迄於言詞辯論終結前均未聲明異議。本院審酌各該證據 作成時之情況並無違法或顯然不可信之瑕疵，爰認以之作為 證據應屬適當，揆諸上開說明，應具證據能力。另本院後述 所引用之非供述證據部分，與本案均有關聯性，且查無違反 法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158 條之4 規定反面解 釋，亦具證據能力。
貳、實體部分
一、認定事實所憑之證據及理由
訊據上訴人即被告（下稱被告）於本院時已坦承有提供協和 娛樂城賭博網站之帳號、密碼給李建達、盧育峰，供其等登 入該賭博網站下注簽賭，且有指示其等將下注賭資匯入上開 中國信託帳戶，並自108 年10月19日起在泰金888 賭博網站 化名「乃哥」擔任總監職務經營賭博網站圖利聚眾賭博之犯 罪事實，次查：
㈠上開擔任總監職務經營賭博網站之經過過程，業經被告於偵 查及原審審理中供認在卷（見偵一卷第19至21頁、原審易字 卷第114 至119 頁），核與證人李建達、盧育峰各於警詢、 偵訊及審理中之證述相符（見他二卷第103 至109 頁、第13 1 至136 頁、偵一卷第39至42頁、偵二卷第41至43頁、原審 易字卷第83至104 頁），並有內政部警政署刑事警察局搜索 扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、扣押物品照片 ；泰金888 賭博網站後端帳戶管理頁面、前端下注網站頁面
；李建達、盧育峰提出之通訊軟體對話紀錄；臺灣高雄地方 檢察署電話紀錄單；中華郵政股份有限公司109 年5 月12日 儲字第1090114498號函暨所附「00000000000000」號帳戶基 本資料、歷史交易清單；中國信託商業銀行股份有限公司10 9 年6 月8 日中信銀字第109224839132696 號函暨所附上開 中國信託帳戶基本資料、存款交易明細；被告與其胞弟許慶 鴻之個人戶籍資料等件在卷可稽（見警二卷第17至23、33至 65頁、他二卷第115 至127 、141 至159 頁、偵一卷第57、 63至67、71至86頁、原審易字卷第21至23頁），此部分事實 堪以認定。
㈡被告參與經營協和娛樂城賭博網站部分
按刑法關於正犯之認定，係以行為人主觀之犯意及客觀之犯 行作為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參 與者是否犯罪構成要件之行為，皆為正犯；且縱非本於自己 犯罪之意而參與犯罪，苟其所參與者，係犯罪構成要件之行 為，仍為正犯。而所謂參與犯罪構成要件之行為者，指其所 參與者係直接構成某種犯罪事實之內容而言（最高法院99年 度台上字第4353號、109 年度台上字第5193號判決意旨參照 ）。查被告自承其確有提供協和娛樂城賭博網站之帳號密碼 給李建達、盧育峰，並指示其等將賭資匯入上開中國信託帳 戶等節已如前述（見原審易字卷第114 至119 頁），且參以 證人李建達於警詢、原審審理時證稱：我於108 年9 月底左 右有向許明周下注，當時是以許明周給我的帳號密碼登入簽 賭，我如果在賭博或匯款過程中遇到問題就是找許明周，且 除了賭博款項外我沒有跟許明周有其他金錢往來等語（見他 二卷第131 至136 頁、原審易字卷第83至97頁），及證人盧 育峰於警詢、原審審判中證述：我於108 年9 月13日開始向 許明周下注，當時是用許明周給我的帳號密碼登入簽賭，我 除了賭博款項外沒有跟許明周有其他債務關係等語（見他二 卷第103 至109 頁、原審易字卷第97至104 頁），可知如無 被告上開行為，李建達、盧育峰當無法在該賭博網站之虛擬 網域內進行博弈，且該賭博網站之上游組頭亦難以向李建達 、盧育峰收取賭資，足見被告此等行為就該賭博網站之經營 具有關鍵性之作用，而屬圖利供給賭博場所及圖利聚眾賭博 罪之構成要件行為無訛。被告於原審一度辯稱僅轉傳帳號密 碼給李建達、盧育峰，且其等匯入上開中國信託帳戶之賭資 ，亦已轉交給上游組頭而無獲利，然被告始終未提出綽號「 阿雄」之人的真實姓名年籍供檢警調查，況就上開中國信託 帳戶之來源一節，被告於偵查時先辯稱該帳戶為其朋友所有 ，其不知道該朋友的真實姓名云云，遲至原審提示該帳戶之
所有人為其胞弟許慶鴻時，方改稱其忘記該帳戶之所有人為 何人，才會於偵查中如此陳述等語，供述前後不一，實難令 人盡信，況被告於本院已坦認上開圖利聚眾賭博罪犯行，堪 認被告知悉提供賭博網站之帳號密碼及收取賭資等行為涉犯 賭博罪，準此，被告自108 年9 月某日起至同年12月3 日止 有參與經營協和娛樂城賭博網站一情，堪可認定。 ㈢被告參與經營泰金888 賭博網站部分
查被告於偵查時已自承：我從108 年10月19日開始經營泰金 888 賭博網站，並在該網站擔任總監，我有5 千萬的額度給 股東、股東總代理、代理商、會員等下線簽賭，到目前為止 我已經賺了1 萬多元等語（見偵一卷第19至21頁），而細譯 被告前開偵訊筆錄，檢察官就獲利情節部分係詢問被告「你 經營該網站到目前為止所賺的錢是多少？」，尚無何語意不 明之情形，則被告回覆「有正有負，約1 萬多元而已」，應 可合理推知其真意確係表示經營泰金888 賭博網站至為警查 獲之際已獲利1 萬多元，且被告於偵查時所述，距離案發時 間較近，記憶較為清晰，並無暇深慮利害關係，為不實陳述 之蓋然性應屬較低而較為可信。況觀諸卷附泰金888 賭博網 站後端帳戶管理頁面，可知被告帳號之下注金額已高達2730 萬元（見警二卷第41頁），然被告於原審審理時供稱其月薪 僅3 萬元（見原審易字卷第120 頁），殊難想像被告帳號內 之投注金額均為其自行簽賭，而未包含他人向其下注之賭資 。再者，該賭博網站之歷史總帳畫面，明載「帳務日期：00 00-00-00到0000-00-00」、「大股東『文源』、『少將』、 『周阿華』、『少將5 成』、『市府』、『華牛昆』、『大 合宸』、『忠隆20匯』」等節（見警二卷第38頁），亦與被 告偵查中所述並無二致。從而，被告有於108 年10月19日起 至同年12月3 日止參與經營泰金888 賭博網站，當無疑義。 ㈣綜上所述，本案事證明確，被告上開犯行堪以認定，應依法 論科。
二、論罪科刑：
㈠所犯罪名
被告行為後，刑法第268 條已於108 年12月27日修正生效， 惟此次修正，僅係將相關刑法分則條文中之罰金刑依原刑法 施行法第1 條之1 第2 項之罰金刑提高標準加以通盤換算後 之結果，實質上不生有利或不利被告之影響，爰逕行適用修 正後之規定，合先敘明。次按刑法第268 條之圖利供給賭博 場所罪，本不以賭博場所為公眾得出入者為要件，而所謂「 賭博場所」，只要有一定之場所供人賭博財物即可，非謂須 有可供人前往之一定空間場地始足當之。以現今科技之精進
，電話、傳真、網路均可為傳達賭博之訊息，例如基於營利 之意圖而提供網址供人賭博財物者，亦屬提供賭博場所之一 種（最高法院94年度台非字第265 號判決意旨參照）。查被 告提供上開2 賭博網站，供包括李建達、盧育峰，及綽號「 文源」、「少將」、「周阿華」、「少將5 成」、「市府」 、「華牛昆」、「大合宸」、「忠隆20匯」等不特定具有賭 博意思之人上網下注簽賭，並聚集眾人之錢財，以運動賽事 輸贏之偶然機率決定勝負，進而朋分賭客下注之賭資以牟利 。是核被告所為，係犯刑法第268 條前段之圖利供給賭博場 所罪及同條後段之圖利聚眾賭博罪。而被告分別自108 年9 月某日、同年10月19日起，並均至同年12月3 日止，提供協 和娛樂城、泰金888 等賭博網站之虛擬網域聚集不特定賭客 下注博弈，並藉此營利之行為，乃持續進行並未間斷，且均 係出於一個犯意決定，客觀上並具有反覆、延續實行之特徵 ，在法律評價上應認為係一行為，方符社會通念，且始屬適 度之評價而不至過苛，是被告以一行為，觸犯圖利供給賭博 場所罪、圖利聚眾賭博罪，為想像競合犯，應依刑法第55條 之規定，從情節較重之圖利聚眾賭博罪處斷。又被告就協和 娛樂城、泰金888 賭博網站分別與綽號「阿雄」、「阿峰」 之成年上游組頭間具有犯意聯絡及行為分擔，均應依刑法第 28條規定論以共同正犯。
㈡刑之加重事由
按司法院釋字第775 號解釋，依解釋文及理由之意旨，係指 構成累犯者，不分情節，一律加重最低本刑，於不符合刑法 第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所 應負擔罪責之個案，不符罪刑相當原則、比例原則。於此範 圍內，在修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院 就該個案應裁量是否加重最低本刑；依此，該解釋係指個案 應量處最低法定刑、又無法適用刑法第59條在內減輕規定， 如依累犯加重其刑，將造成罪刑不相當之情形時，法院應依 此解釋意旨裁量不予加重最低本刑，如無上開情形，即難謂 有何累犯加重其刑不符上開解釋意旨之違誤。查被告前因賭 博案件，經原審106 年度簡字第4219號判決處有期徒刑4 月 確定，並於107 年6 月26日易科罰金執行完畢，有臺灣高等 法院被告前案紀錄表存卷可考，被告於前開有期徒刑執行完 畢後，5 年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯。本 院審酌被告構成累犯之前案與本案同屬賭博案件，竟不知悔 改，再為相同犯行，足見其刑罰反應力薄弱，併考量被告之 惡性及所應負擔罪責之情形，認其法定本刑依累犯規定加重 ，尚符合罪刑相當原則，爰依刑法第47條第1 項規定加重其
刑。
三、原審據以論處被告罪刑，固非無見；惟查被告於本院審理時 已坦承犯行，其犯後態度已有改變，原審對此未及審酌，稍 有未洽。被告上訴意旨認原審量刑過重而指摘原判決不當， 為有理由，自應由本院將原判決予以撤銷改判。審酌被告為 智識成熟之人，非無謀生能力，竟不思以正當途徑賺取所需 ，任意與上游組頭共同提供賭博場所並聚眾賭博而藉此牟利 ，助長投機僥倖風氣，有礙社會善良風俗，所為實非可取； 再佐以被告本次係經營數個賭博網站，合計投注金額已逾2 千萬元，經營規模甚鉅，而非一般小型賭場可比擬，並考量 被告之素行（累犯不重複評價）、已坦承犯行之犯後態度， 自陳高職畢業之智識程度，現從事自由業，月薪3 萬元，無 須扶養他人之家庭經濟狀況等一切情狀，量處如主文第2 項 所示之刑。扣案如附表編號1 至2 所示之物，為被告管理泰 金888 賭博網站之用，而編號3 所示之物則係被告聯繫李建 達、盧育峰賠付賭金所用，另編號4 所示之物，依上開2 賭 博網站下注賭金已達千萬等情，堪認係作為清點賭資用途， 爰均依刑法第38條第2 項前段規定宣告沒收。另被告於偵訊 時供稱：我迄今已賺1 萬多元等語（見偵一卷第20頁），依 罪證有疑，利於被告之原則，應認被告另有未扣案之犯罪所 得1 萬元，此部分應依刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項 規定宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時 ，追徵其價額。至附表編號5 至6 所示之物僅屬證據性質， 爰不宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，刑法第268 條、第28條、第55條、第47條第1 項、第41條第1 項前段、第38條第2 項前段、第38條之1 第1項前段、第3 項，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段，判決如主文。
本案經檢察官王清海提起公訴、檢察官曾靖雅到庭執行職務。中 華 民 國 110 年 3 月 30 日
刑事第三庭 審判長法 官 凃裕斗
法 官 吳佳頴
法 官 簡志瑩
以上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 110 年 3 月 30 日
書記官 陳勃諺
附錄本判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第268 條
意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處3 年以下有期徒刑，得併科9 萬元以下罰金。
附表：
┌──┬─────────────┐
│編號│ 扣案物品名稱及數量 │
├──┼─────────────┤
│ 1 │電腦主機1 臺 │
├──┼─────────────┤
│ 2 │電腦主機1 臺 │
├──┼─────────────┤
│ 3 │iPhone手機1 支 │
├──┼─────────────┤
│ 4 │點鈔機1 臺 │
├──┼─────────────┤
│ 5 │記事本3 本 │
├──┼─────────────┤
│ 6 │簽單2 張 │
└──┴─────────────┘