臺灣高等法院高雄分院刑事判決 109年度上訴字第1618號
上 訴 人
即 被 告 林啓生
選任辯護人 孫嘉男律師(法扶律師)
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院10
8 年度訴字第753 號，中華民國109 年11月5 日第一審判決（起
訴案號：臺灣高雄地方檢察署108 年度毒偵字第3243號、108 年
度偵字第11182 號、第11183 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、林啓生明知海洛因為毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款 所列之第一級毒品，不得持有，竟基於持有純質淨重十公克 以上第一級毒品之犯意，於民國108 年6 月3 日20時40分許 遭查獲前某日，以不詳方式取得第一級毒品海洛因共16包（ 純質淨重共計42.33 公克）而持有之。嗣林啓生於108 年6 月3 日20時40分許，因駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車 違規，為警在高雄市○○區○○路與高速公路路口處攔下， 嗣員警在該車內查獲上開第一級毒品海洛因16包。二、案經高雄市政府警察局保安警察大隊報告臺灣高雄地方檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據， 原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述， 雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而 經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或 書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴 訟法第159 條第1 項、第159 條之5 第1 項分別定有明文。 查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證 據程序，且檢察官、被告及辯護人於本院審理時，均明示同 意有證據能力（見本院卷第96至98頁），基於尊重當事人對 於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現 之理念，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕 疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有 證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
訊據上訴人即被告林啓生矢口否認有前開持有第一級毒品之 犯行，辯稱：查獲之海洛因不是我的，車牌號碼000-0000號 自用小客車（下稱本案車輛）我有託給朋友「雄阿」幫我驗 車，「雄阿」說汪中華有開走車子，我拿回車子時沒有檢查 ，不知車上有這些海洛因云云。經查：
㈠被告駕駛本案車輛，於108 年6 月3 日20時40分許，在高雄 市○○區○○路與高速公路路口處遭警攔下，嗣為警在車輛 之中央扶手內查獲海洛因16包之事實，業據被告坦承不諱， 並經原審勘驗搜索錄影畫面，可見警員確實對本案車輛中央 扶手處拍照而發現扣案之海洛因，此有原審勘驗筆錄、勘驗 所附照片可證（見原審卷第233 頁、第237 頁至第240 頁） ，且現場照片可見車輛中央扶手內確實有數包白色物品，有 高雄市政府警察局保安警察大隊黎明中隊搜索扣押筆錄、扣 押物品目錄表及現場照片、扣押物品照片在卷可憑（見警二 卷第22頁至第29頁、第43頁至第46頁），而該等扣案之碎塊 狀物15包以及粉末1 包，經檢驗均含第一級毒品海洛因成分 ，純質淨重共計42.33 公克之情，有法務部調查局濫用藥物 實驗室鑑定書在卷可佐（見偵二卷第103 頁）。足認本案扣 案之海洛因16包確實係在被告駕駛之上開車輛中央扶手內查 獲，且純質淨重超過10公克以上。
㈡本案車輛係被告友人即車主蔣苑玲交給被告使用，為被告所 不否認，至於交付被告使用之時間為何時，證人蔣苑玲於原 審證稱：大約在108 年3 月11日我發生車禍前，我在車行就 將本案車輛交給被告使用等語（見原審卷第121 頁至第130 頁）。被告於本院準備程序則供承是同年5 月20幾日蔣苑玲 帶我去車行將本案車輛交給我的（本院卷第95頁），二人對 被告何時取得本案車輛使用之時間雖有出入，然被告於108 年6 月3 日遭查獲前，已有多日占有使用本案車輛，可以認 定。
㈢被告於108 年6 月3 日晚間遭查獲於本案車輛上置放有扣案 之海洛因，對於海洛因之來源，於108 年6 月4 日警詢時供 稱「警方於我所駕駛自小客車中央扶手處所查獲海洛因來源 我不知道，也不知道是誰的」等語（見警一卷第7 頁、第9 頁、第10頁）。於同日檢察官偵訊時，亦供稱「海洛因我不 知道是哪來的，不知道是誰的」等語（見偵二卷第12頁、13 頁）。但其於108 年12月20日原審準備程序卻供稱：本案車 輛是108 年5 月底蔣苑玲帶我去車行開走，我於5 月30日或 31日託給朋友「雄阿」幫我驗車、賣掉，車就放在「雄阿」 那邊，後來6 月1 日汪中華說要把車開去給買家看，「雄阿 」說汪中華有把車開走，後來又賣不出去，我需要用車就到
「雄阿」那邊開車。我有看過汪中華但不太認識云云（見原 審卷第51頁），且供稱汪中華人在監，聲請提訊汪中華作證 （見原審卷第53頁）。原審於109 年4 月30日提訊汪中華作 證，汪中華證稱：我沒有看過被告，我曾於108 年6 月3 日 早上8 點多跟朋友「雄阿」借車牌號碼000-0000號自用小客 車，從「雄阿」在大寮的家開走，借車是為了要去找朋友藍 漢昇吃飯。藍漢昇說有帶海洛因，我說吃個飯不用帶這種東 西在身上，我叫他先放車上，他把海洛因放在手扶的置物箱 。我跟藍漢昇吃完飯中午12點初，把車開回去還給「雄阿」 。到下午時藍漢昇跟我說東西放在車上忘記拿，我們過去找 「雄阿」時已經下午3 點多，「雄阿」說車被朋友借走，他 朋友我們不認識，我麻煩「雄阿」跟朋友聯絡，「雄阿」說 有聯絡但電話打不通，我跟「雄阿」說如果有聯絡上再跟我 說，之後就沒消息，「雄阿」都沒跟我們聯絡，我跟藍漢昇 猜會不會出事情，我就跟藍漢昇說也沒辦法了。「雄阿」沒 有跟我說要我幫忙賣這台車。我曾看過「雄阿」開這台車開 過幾次，但我沒有問這台車是「雄阿」的或是誰的等語（見 原審卷第131 頁至第139 頁）。互核被告之供述與證人汪中 華之證述，可見有以下諸多矛盾不合理之處：⑴證人汪中華 證述其沒有見過被告，與被告供稱曾看過汪中華之情節不符 ；⑵證人汪中華證稱借車是為了跟朋友吃飯，並無幫忙賣車 ，亦與被告辯稱汪中華是要幫忙賣車之情節不同；⑶被告供 稱：據「雄阿」表示汪中華於108 年6 月1 日說要幫忙賣車 、要把車開走等語。然證人汪中華係證稱自己於108 年6 月 3 日借車云云，則雙方所稱開走車輛時間亦不相同；⑷證人 汪中華證稱108 年6 月3 日回去找「雄阿」說東西忘記拿時 ，「雄阿」竟稱車子被朋友借走等語，「雄阿」面對熟識之 汪中華反應有東西忘在車上此一重要之事項，竟未坦承車子 是遭被告即車主開走，反而稱是朋友借走，此情節亦明顯可 疑。
㈣證人汪中華之證述內容既有如上與被告之辯解間存在諸多矛 盾可疑之處，且證人汪中華證稱海洛因係藍漢昇所有，然藍 漢昇已於108 年10月7 日死亡，此有藍漢昇之臺灣高雄地方 檢察署檢察官不起訴處分書在卷可參（見原審卷第169 頁） ，已無法傳喚藍漢昇確認此情節之真實性，則僅憑證人汪中 華上開諸多瑕疵之證述，尚無從佐證被告辯稱為實在。況被 告於查獲隔日，於記憶最清晰時，於警詢及偵查中均未提及 本案車輛曾放在「雄阿」處並遭汪中華開走之事實，已如前 述，卻於原審準備程序中始供稱此情，如此重要而對被告有 利之情節竟然未於第一時間向檢、警說明，顯與常情有違。
再者，被告於原審所供稱「雄阿」之人姓名為「張簡正雄」 ，住在大寮區三隆里，年約30至40歲等語（見原審卷第54頁 ），然而經原審查詢戶籍資料並無符合此條件之人，雖有名 為「張簡正雄」、設籍於高雄市之人（見原審卷第387 頁、 第391 頁），然其戶籍照片資料經被告檢視後稱不認識此人 等語（見原審卷第414 頁）。是否有「雄阿」其人，已無法 查證；況證人汪中華證詞與被告供詞漏洞百出，並將扣案之 海洛因來源推給已死亡而無從查證之藍漢昇。故被告所辯， 設下無從查證之「雄阿」、「藍漢昇」2 個斷點，純屬「幽 靈抗辯」，自不足採。又扣案之16包海洛因外包裝上固然未 採獲可資比對指紋，亦未檢出足資比對之DNA-STR 型別之情 ，此有高雄市政府警察局109 年1 月9 日高市警刑鑑字第00 000000000 號函暨照片6 張、刑事案件證物採樣紀錄表以及 高雄市政府警察局109 年2 月13日高市警刑鑑字第00000000 000 號鑑定書在卷可參（見本院卷第87頁至第95頁），惟本 案採證指紋以及DNA 之時間距離扣案物查扣時間已相隔約6 個月，該等跡證確實可能隨時間或證物保存方式而滅失，此 外亦無法排除被告有刻意避免徒手碰觸該等海洛因外包裝， 因而未留存指紋或DNA 等跡證之情形，尚難憑此為有利被告 之認定。
㈤綜上所述，本案車輛於案發前至查獲時，既為被告實際使用 ，且本案車輛亦無被告所辯稱曾於108 年5 月底交給「雄阿 」或於同年6 月3 日交予汪中華之情，故被告對於車上有何 物品應瞭若指掌，則本案扣案之16包海洛因既然係在被告實 際占有支配之車輛上查獲，堪認係屬被告主觀上明知而持有 之物。被告前開所辯，係卸責之詞，不足採信，其持有第一 級毒品純質淨重10公克以上之犯行，堪以認定，應予依法論 科。
㈥公訴意旨雖認被告係犯意圖販賣而持有海洛因之罪等語，惟 查：
⒈本案被告持有第一級毒品海洛因16包，純質淨重共計42.33 公克之事實，已認定如前。而被告先前雖無施用第一級毒品 遭觀察、勒戒或判刑之前案紀錄，此有臺灣高等法院被告前 案紀錄表在卷可參，然實務上常見施用毒品者同時施用各種 不同級別毒品之情形，故尚難排除被告可能有施用第一級毒 品之事實僅係未曾遭檢、警查獲。又依據行政院衛生署管制 藥品管理局之「海洛因濫用者基因毒性之追蹤研究」調查， 海洛因濫用者每日平均使用量多集中在0.3 公克以下，惟仍 有濫用者自述使用量各為5.6 及3.8 公克之多，濫用期間則 各為17、15年；另依Taracha 等人研究，95﹪成癮者每天使
用劑量介於0.12至1.36公克，濫用期間約為0.5 至5 年間， 均僅供參考，然而實際使用量則受到藥物濫用者個人體質、 耐受程度、吸食方式、使用頻率與接觸時間之長短，仍需依 個案狀況而異之情，有行政院衛生署管制藥品管理局95年9 月1 日管檢字第0950009438號函示可證。則扣案之海洛因數 量對照上開函示所指施用毒品者可能之使用劑量、致死劑量 而言，並無異常鉅量之情形，尚難僅憑持有之海洛因數量即 認定被告係有販賣之主觀犯意。
⒉至於被告於上開時間、地點雖遭查獲持有5 支手機、電子磅 秤、夾鏈袋、代糖等物，此有同上搜索扣押筆錄、扣押物品 目錄表在卷可證，然檢察官並未提出任何手機通聯紀錄顯示 被告有向外求售毒品之情形，電子磅秤則據被告供稱是購買 安非他命所用等語（見警一卷第7 頁），而電子磅秤不論供 被告購買毒品時秤重確認數量，或供自己控制施用毒品之數 量均可使用，屬施用毒品者常見持有之物品，至於夾鏈袋則 可供被告分裝毒品或者做任何其他分裝物品之用，雖然被告 持有之夾鏈袋數量甚多，然此種分裝用塑膠夾鏈袋體積小、 不占空間、價格低廉且幾無保存期限之問題，常見以百個為 販賣之最低包裝單位，故一次購入、持有大量夾鏈袋亦無何 特異之處。另扣案之代糖確實可能供被告自己施用毒品稀釋 純度之用，尚難僅憑被告持有上開各項物品即認定被告主觀 上有販賣海洛因之意圖。
⒊本院綜觀全卷事證資料，並無任何事證足資認定被告持有扣 案之海洛因意在販賣牟利，亦無證據顯示被告曾有尋找買主 之情形或究於何時起意、欲以何種價格、方法、地點及計畫 售賣何人，自難僅以持有該等毒品、手機、代糖、電子磅秤 或夾鏈袋之客觀事實，遽認其構成意圖販賣而持有第一級毒 品之犯行。
三、論罪：
核被告所為，係犯毒品危害防制條例第11條第3 項之持有第 一級毒品純質淨重10公克以上之罪。檢察官認被告涉犯毒品 危害防制條例第5 條第1 項之意圖販賣而持有第一級毒品罪 ，並無證據足資認定，已如前述，然因基本社會事實同一， 爰依刑事訴訟法第300 條之規定，變更起訴法條。被告前因 毒品危害防制條例、偽造文書等案件，分別經：①原審以99 年度審訴字第4299號判決判處有期徒刑1 年3 月，嗣經提起 上訴，分別經本院、最高法院駁回上訴確定；②原審以99年 度訴字第1808號判決判處有期徒刑1 年4 月、1 年6 月、1 年6 月，嗣經提起上訴，由本院以100 年度上訴字第1530號 判決撤銷改判有期徒刑1 年4 月、1 年6 月、1 年6 月，再
經最高法院以101 年度台上字第1984號判決駁回上訴確定。 上開各罪經本院以101 年度聲字第1507號裁定合併定應執行 有期徒刑4 年4 月確定，被告入監執行後於104 年3 月17日 縮短刑期假釋付保護管束，於104 年4 月2 日保護管束期滿 未經撤銷視為執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄 表可參，被告於受有期徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯本 件有期徒刑以上之罪，為累犯。依司法院釋字第775 號解釋 意旨，係指構成累犯者，不分情節，一律加重最低本刑，於 不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑 罰超過其所應負擔罪責之個案，不符罪刑相當原則、比例原 則，於此範圍內，在刑法第47條第1 項修正前，為避免發生 上述罪刑不相當的情形，法院就該個案應裁量是否加重最低 本刑；亦即，僅於個案經裁量後認應處最低法定刑，否則有 違罪刑相當原則，法院始應依此解釋意旨裁量不予加重最低 本刑。則被告所犯本案持有第一級毒品純質淨重10公克以上 之犯行，並無應處最低法定刑之情形，故應依刑法第47條第 1 項之規定加重其刑。
四、上訴論斷的理由：
原審認被告罪證明確，因而適用毒品危害防制條例第11條第 3 項、第18條第1 項前段、刑法第11條、第47條第1 項規定 ，並審酌被告明知國家查緝毒品之禁令，竟無視毒品對自身 或他人健康之侵害而持有第一級毒品海洛因純質淨重40餘公 克，數量不少，其所為對社會治安亦產生潛在威脅，且犯後 否認犯行。惟念及其持有之第一級毒品尚未對他人造成危害 ，復兼衡被告自述國中畢業之教育程度、入監服刑前在菜市 場工作、已離婚、有一子已成年之生活狀況等一切情狀，量 處有期徒刑1 年10月。另敘明扣案第一級毒品海洛因16包， 係被告持有之第一級毒品，該等毒品與其無法析離之包裝袋 均應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段之規定，宣告沒 收銷燬。至於鑑定所耗損之毒品既已滅失，無庸宣告沒收。 經核原判決認事用法，核無不合，量刑亦屬允當。被告上訴 意旨否認此部分犯罪，指摘原判決此部分不當，為無理由， 應予駁回。
五、被告施用第二級毒品部分，業經原審判決確定，不另論列。據上論結，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。本案經檢察官王朝弘提起公訴，檢察官孫小玲到庭執行職務。中 華 民 國 110 年 3 月 16 日
刑事第六庭 審判長法 官 李政庭
法 官 蕭權閔
法 官 王光照
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 110 年 3 月 16 日
書記官 周青玉
附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第11條第3 項
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。