臺灣高等法院高雄分院刑事判決 109年度上訴字第1525號
上 訴 人
即 被 告 陳育聖
選任辯護人 孫安妮律師（法扶律師）
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院10
9 年度訴字第428 號，中華民國109 年10月28日第一審判決（起
訴案號：臺灣屏東地方檢察署109 年度偵字第3157、4992號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、陳育聖明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項 第2 款所明定列管之第二級毒品，不得販賣，竟意圖營利， 基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，持用插用門號00 00000000、0000000000號SIM 卡之ASUS牌手機2 支作為交易 毒品之聯絡工具，於如附表所示之交易時間、地點，販賣甲 基安非他命與如附表所示之張允斌、潘洋振、陳維志等人。 嗣經警方持原審核發之搜索票，於民國109 年3 月30日下午 5 時25分許，在屏東縣○○鎮○○路000 號之800 號房執行 搜索，當場扣得陳育聖所持用之上開ASUS牌手機2 支（含門 號0000000000、0000000000號SIM 卡各1 張，其中ASUS牌手 機1 支＜含門號0000000000號SIM 卡1 張＞已發還所有人藍 意雯）。
二、案經臺南市政府警察局刑事警察大隊移送臺灣屏東地方檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、程序部分：
本判決以下所引用之傳聞證據，公訴人、被告及辯護人於本 院審理時，均表示沒有意見，且未於言詞辯論終結前聲明異 議，本院審酌上開傳聞證據作成時，並無不法之情事，認為 適當，依刑事訴訟法第159 條之5 第2 項規定，自有證據能 力，均得為證據。
乙、實體部分：
一、上開事實，業據上訴人即被告陳育聖於警詢、偵查中、原審 及本院審理中均供承不諱，核與證人即購毒者張允斌、潘洋 振、陳維志、證人即被告之妻藍意雯於警詢及偵查中之證述 情節均互有相符（見警卷第177 至186 頁、第283 至287 頁 、第327 至338 頁；第387 至400 頁；偵卷一第275 至276
頁；偵卷二第63至67頁、第129 至131 頁、第195 至199 頁 ），並有原審108 年聲監字第801 號、108 年聲監續字第14 80號、109 年聲監字第60號、109 年聲監續字第179 、330 、331 號通訊監察書暨電話附表、手機門號查詢結果畫面、 通聯調閱查詢單、被告與張允斌、潘洋振、陳維志通話之通 訊監察譯文各1 份、原審109 年聲搜字第293 、294 號搜索 票、屏東縣政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物 品目錄表各1 份、現場搜索照片2 張、扣押物品照片4 張在 卷可稽（見警卷第35至37頁、第39至41頁、第43頁、第53至 59頁、第61至63頁、第109 至119 頁、第137 頁、第303 頁 、第353 至357 頁、第409 至415 頁；原審卷第81至83頁） ，復有扣案之ASUS牌手機1 支（含門號0000000000號SIM 卡 1 張）及現未扣案之ASUS牌手機1 支（含門號0000000000號 SIM 卡1 張，已發還藍意雯，下同）可佐。足認被告上開任 意性自白與事實相符，堪信為真實。
二、毒品危害防制條例所規定之販賣毒品罪，雖未明示「營利之 意圖」為其犯罪構成要件，然「販賣」一語在文義解釋上已 寓含有從中取利之意思存在，且從商業交易原理與一般社會 觀念而言，販賣行為在通常情形下，仍係以牟取利益為其活 動之主要誘因與目的；又販賣毒品係違法行為，非可公然為 之，亦無公定價格，容易分裝並增減份量，每次買賣之價量 可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、 來源是否充裕、販賣者是否渴求資金、查緝是否嚴緊、購買 者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等，因而異其標 準並機動調整，非可一概論之，是販賣毒品之利得除被告坦 承犯行或價量俱臻明確外，委難察得其交易實情，然販賣者 從價差或量差中牟利之方式雖異，其販賣行為在意圖營利則 屬同一，從而，舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某 種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其販入價格， 做為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯 行之追訴。查本案被告雖供稱：販賣甲基安非他命都沒有獲 利等語（見警卷第33頁反面），然被告所為既屬有償交易， 揆諸前揭說明，應認被告主觀上確有營利意圖甚明。綜上所 述，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。三、論罪：
㈠被告行為後，毒品危害防制條例第4 條第2 項販賣第二級毒 品罪規定業於109 年1 月15日修正公布，並自同年7 月15日 施行。該罪修正前之法定刑為「無期徒刑或7 年以上有期徒 刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金」，修正後之法定刑則 為「無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千5 百
萬元以下罰金」，修正後之法定刑已提高有期徒刑下限及罰 金刑之上限，經比較新舊法之結果，修正後之規定並未較有 利於被告，依刑法第2 條第1 項前段規定，自應適用修正前 毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪規定論 處。
㈡核被告上開所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4 條第 2 項之販賣第二級毒品罪。被告持有第二級毒品甲基安非他 命之低度行為，應為各次販賣之高度行為所吸收，均不另論 罪。被告所犯如附表所示6 罪間，犯意有別，行為互殊，應 予分論併罰。
㈢刑之減輕事由：
按毒品危害防制條例第17條第2 項於108 年12月17日修正， 109 年1 月15日經總統公布，自公布後6 個月即109 年7 月 15日施行，修正前規定「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審 判中均自白者，減輕其刑」，修正後則規定「犯第4 條至第 8 條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，經比 較新舊法結果，修正後毒品危害防制條例第17條第2 項規定 犯毒品危害防制條例第4 條至第8 條之罪者，須於偵查及「 歷次」審判中均自白，方得依該條規定減輕其刑，相較於修 正前除偵查中自白外，僅須於審判中曾經自白即可減刑之規 定而言，自以修正前毒品危害防制條例第17條第2 項之規定 對被告較為有利。是依刑法第2 條第1 項前段規定，本案應 適用被告行為時即修正前毒品危害防制條例第17條第2 項之 規定論處。是被告就其所犯如附表編號1 至6 所示之販賣第 二級毒品罪，於偵查、原審及本院審理時均坦承其犯行不諱 ，已如前述，是被告應依前開規定減輕其刑。
四、原審因而適用修正前毒品危害防制條例第4 條第2 項、第17 條第2 項、毒品危害防制條例第19條第1 項，刑法第2 條第 1 項前段、第11條、第51條第5 款、第38條第4 項、第38條 之1 第1 項前段、第3 項、第40條之2 第1 項規定，並審酌 被告明知國家對於查緝毒品相關犯罪禁令甚嚴，且被告亦應 深知施用毒品之害處，戒除毒癮之不易，一旦染上毒癮，不 僅戕害個人身心健康，亦造成家人之痛苦，一般施用者為圖 購買毒品解癮，往往不惜耗費鉅資以致散盡家財，非但可能 連累親友，甚或鋌而走險實施各類犯罪，對社會治安造成潛 在風險甚鉅，則流通毒品所及，非僅多數人之生命、身體受 其侵害，社會、國家之法益亦不能倖免，當非個人一己之生 命、身體法益所可比擬，所為實不足取；惟考量被告犯後始 終坦承犯行之態度，前無犯罪前科紀錄，本次犯罪為初犯， 有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，兼衡被告販賣毒
品種類、對象、次數、金額，暨被告自陳其教育程度、工作 狀況及家庭生活狀況（詳見原審卷第146 頁）等一切情狀， 分別量處附表宣告刑欄所示之刑，並定其應執行刑有期徒刑 5 年，以資懲儆。並認：
㈠供犯罪所用之物部分：
按犯第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第 2 項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否 ，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1 項定有明文。查 扣案之ASUS牌手機1 支（含門號0000000000號SIM 卡1 張） 及現未扣案之ASUS牌手機1 支（含門號0000000000號SIM 卡 1 張），均分別為被告供本案販賣毒品所用之物，業據被告 坦認在卷（見原審卷第22頁、第94頁、第145 頁），是不問 屬於被告與否，均應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定 ，分別在被告所犯如附表所示之販賣第二級毒品罪刑項下宣 告沒收，另就未扣案之ASUS牌手機1 支（含門號0000000000 號SIM 卡1 張），依刑法第38條第4 項規定，於全部或一部 不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈡未扣案之犯罪所得：
按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前項之沒收，於 全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法 第38條之1 第1 項前段、第3 項分別定有明文。查被告販賣 如附表編號1 、3 至6 所示之第二級毒品甲基安非他命與張 允斌、潘洋振、陳維志等人，收取如附表編號1 、3 至6 所 示之金額，而此部分犯罪所得既未扣案，為避免被告坐享犯 罪所得，應依刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項之規定， 各在被告所犯如附表編號1 、3 至6 所示之販賣第二級毒品 罪刑項下宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收 時，追徵其價額。至被告所犯如附表編號2 所示部分，因張 允斌賒帳，故被告尚未收取如附表編號2 所示販賣毒品之交 易金額，即不予宣告沒收。
㈢至其餘扣案之手機2 支、分裝袋3 包、監視器主機1 台，依 卷內事證尚無證據證明與被告本案犯行具有關連性，尚不予 宣告沒收。
經核原判決認事用法尚無不合，量刑亦屬適度，被告上訴意 旨，指摘原判決量刑過重不當，為無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。本案經檢察官楊士逸提起公訴，檢察官楊慶瑞到庭執行職務。中 華 民 國 110 年 3 月 16 日
刑事第八庭 審判長法 官 邱明弘
法 官 徐美麗
法 官 謝宏宗
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 110 年 3 月 16 日
書記官 陳昱光
附錄本判決論罪科刑法條：
修正前毒品危害防制條例第4條第2項
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
附表：
┌──┬───┬────┬─────┬─────┬───────┬─────┬─────────┐
│編號│行為人│交易對象│交易時間、│交易地點 │交易方式 │毒品種類及│所犯罪名、宣告刑及│
│ │ │ │地點 │ │ │交易金額 │沒收 │
├──┼───┼────┼─────┼─────┼───────┼─────┼─────────┤
│ 1 │陳聖│張允斌 │108 年10月│陳聖位在│陳育聖持用門號│甲基安非他│陳育聖販賣第二級毒│
│ │ │ │7 日下午7 │屏東縣萬巒│0000000000號手│命，新臺幣│品，處有期徒刑參年│
│ │ │ │時8 分許 │鄉○○路OO│機與張允斌持用│（下同）2,│捌月。扣案之ASUS牌│
│ │ │ │ │O 之O 號住│門號0000000000│000 元 │手機壹支（含門號Ｏ│
│ │ │ │ │處附近之某│號手機聯繫後，│ │○○○○○○○○○│
│ │ │ │ │公園 │於左列所示交易│ │號SIM 卡壹張）沒收│
│ │ │ │ │ │時間、地點，由│ │；未扣案之犯罪所得│
│ │ │ │ │ │陳育聖販賣如右│ │新臺幣貳仟元沒收，│
│ │ │ │ │ │列所示之甲基安│ │於全部或一部不能沒│
│ │ │ │ │ │非他命1 小包與│ │收或不宜執行沒收時│
│ │ │ │ │ │張允斌。 │ │，追徵其價額。 │
├──┼───┼────┼─────┼─────┼───────┼─────┼─────────┤
│ 2 │陳聖│張允斌 │108 年10月│陳育聖位在│張允斌持用門號│甲基安非他│陳育聖販賣第二級毒│
│ │ │ │20日下午11│屏東縣萬巒│0000000000號手│命，1,000 │品，處有期徒刑參年│
│ │ │ │時17分許 │鄉○○路OO│機與陳育聖持用│元（張允斌│柒月。扣案之ASUS牌│
│ │ │ │ │O 之O 號住│門號0000000000│賒帳） │手機壹支（含門號Ｏ│
│ │ │ │ │處門口 │號手機聯繫後，│ │○○○○○○○○○│
│ │ │ │ │ │於左列所示交易│ │號SIM 卡壹張）沒收│
│ │ │ │ │ │時間、地點，由│ │。 │
│ │ │ │ │ │陳育聖販賣如右│ │ │
│ │ │ │ │ │列所示之甲基安│ │ │
│ │ │ │ │ │非他命1 小包與│ │ │
│ │ │ │ │ │張允斌，惟張允│ │ │
│ │ │ │ │ │斌尚未給付1,00│ │ │
│ │ │ │ │ │0 元與陳育聖。│ │ │
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│ 3 │陳聖│潘洋振 │109 年2 月│屏東縣新埤│陳育聖持用門號│甲基安非他│陳育聖販賣第二級毒│
│ │ │ │7 日下午8 │鄉萬隆村之│0000000000號手│命，500 元│品，處有期徒刑參年│
│ │ │ │時6 分許 │沿山公路（│機與潘洋振持用│ │陸月。未扣案之ASUS│
│ │ │ │ │即屏185 縣│門號0000000000│ │牌手機壹支（含門號│
│ │ │ │ │道）某處路│號手機聯繫後，│ │○○○○○○○○○│
│ │ │ │ │旁 │於左列所示交易│ │三號SIM 卡壹張）沒│
│ │ │ │ │ │時間、地點見面│ │收，於全部或一部不│
│ │ │ │ │ │，由陳育聖販賣│ │能沒收或不宜執行沒│
│ │ │ │ │ │如右列所示之甲│ │收時，追徵其價額；│
│ │ │ │ │ │基安非他命1 小│ │未扣案之犯罪所得新│
│ │ │ │ │ │包與潘洋振。 │ │臺幣伍佰元沒收，於│
│ │ │ │ │ │ │ │全部或一部不能沒收│
│ │ │ │ │ │ │ │或不宜執行沒收時，│
│ │ │ │ │ │ │ │追徵其價額。 │
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│4 │陳聖│潘洋振 │109 年2 月│屏東縣新埤│陳育聖持用門號│甲基安非他│陳育聖販賣第二級毒│
│ │ │ │13日（起訴│鄉萬隆村海│0000000000號手│命，500 元│品，處有期徒刑參年│
│ │ │ │書誤載為2 │風寮之沿山│機與潘洋振持用│ │陸月。未扣案之ASUS│
│ │ │ │月17日，業│公路某處路│門號0000000000│ │牌手機壹支（含門號│
│ │ │ │經公訴檢察│旁 │號手機聯繫後，│ │○○○○○○○○○│
│ │ │ │官當庭更正│ │於左列所示交易│ │三號SIM 卡壹張）沒│
│ │ │ │）下午5 時│ │時間、地點見面│ │收，於全部或一部不│
│ │ │ │17分許 │ │，由陳育聖販賣│ │能沒收或不宜執行沒│
│ │ │ │ │ │如右列所示之甲│ │收時，追徵其價額；│
│ │ │ │ │ │基安非他命1 小│ │未扣案之犯罪所得新│
│ │ │ │ │ │包與潘洋振。 │ │臺幣伍佰元沒收，於│
│ │ │ │ │ │ │ │全部或一部不能沒收│
│ │ │ │ │ │ │ │或不宜執行沒收時，│
│ │ │ │ │ │ │ │追徵其價額。 │
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│ 5 │陳聖│潘洋振 │109 年2 月│同上 │陳育聖持用門號│甲基安非他│陳育聖販賣第二級毒│
│ │ │ │20日中午12│ │0000000000號手│命，500 元│品，處有期徒刑參年│
│ │ │ │時52分許 │ │機與潘洋振持用│ │陸月。未扣案之ASUS│
│ │ │ │ │ │門號0000000000│ │牌手機壹支（含門號│
│ │ │ │ │ │號手機聯繫後，│ │○○○○○○○○○│
│ │ │ │ │ │於左列所示交易│ │三號SIM 卡壹張）沒│
│ │ │ │ │ │時間、地點見面│ │收，於全部或一部不│
│ │ │ │ │ │，由陳育聖販賣│ │能沒收或不宜執行沒│
│ │ │ │ │ │如右列所示之甲│ │收時，追徵其價額；│
│ │ │ │ │ │基安非他命1 小│ │未扣案之犯罪所得新│
│ │ │ │ │ │包與潘洋振。 │ │臺幣伍佰元沒收，於│
│ │ │ │ │ │ │ │全部或一部不能沒收│
│ │ │ │ │ │ │ │或不宜執行沒收時，│
│ │ │ │ │ │ │ │追徵其價額。 │
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│ 6 │陳聖│陳維志 │109 年3 月│陳育聖位在│陳維志持用門號│甲基安非他│陳育聖販賣第二級毒│
│ │ │ │3 日下午8 │屏東縣萬巒│0000000000號手│命，1,000 │品，處有期徒刑參年│
│ │ │ │時許 │鄉佳和村○│機與陳育聖持用│元 │柒月。未扣案之ASUS│
│ │ │ │ │○路OOO 之│門號0000000000│ │牌手機壹支（含門號│
│ │ │ │ │O 號住處門│號手機聯繫後，│ │○○○○○○○○○│
│ │ │ │ │口 │於左列所示交易│ │三號SIM 卡壹張）沒│
│ │ │ │ │ │時間、地點見面│ │收，於全部或一部不│
│ │ │ │ │ │，由陳育聖販賣│ │能沒收或不宜執行沒│
│ │ │ │ │ │如右列所示之甲│ │收時，追徵其價額；│
│ │ │ │ │ │基安非他命1 小│ │未扣案之犯罪所得新│
│ │ │ │ │ │包與陳維志。 │ │臺幣壹仟元沒收，於│
│ │ │ │ │ │ │ │全部或一部不能沒收│
│ │ │ │ │ │ │ │或不宜執行沒收時，│
│ │ │ │ │ │ │ │追徵其價額。 │
└──┴───┴────┴─────┴─────┴───────┴─────┴─────────┘