臺灣高等法院高雄分院刑事判決 109年度上更一字第67號
上 訴 人
即 被 告 黃瓊瑩
選任辯護人 黃千珉律師（法扶律師）
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院10
8 年度訴字第268 號中華民國108 年9 月23日第一審判決（起訴
案號：臺灣高雄地方檢察署107 年度偵字第10902 、11054 號）
提起上訴，判決後，經最高法院發回更審，本院判決如下：
主 文
原判決關於販賣第二級毒品未遂罪暨定執行刑部分撤銷。黃瓊瑩犯意圖販賣而持有第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑陸年陸月。扣案如附表編號1 至12、14至46所示第二級毒品甲基安非他命肆拾伍包均沒收銷燬之。
事 實
一、黃瓊瑩明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項 第2 款所列之第二級毒品，竟基於販賣第二級毒品甲基安非 他命以營利之犯意，於民國107 年6 月6 日0 時50分前某時 ，在不詳地點，向姓名、年籍不詳之人，以不詳之價格販入 如附表編號1 至12、14至46所示之第二級毒品甲基安非他命 共45包後，伺機販賣牟利，但尚未著手銷售之行為。嗣黃瓊 瑩於107 年6 月6 日凌晨0 時50分許，在高雄市○○區○○ 路000 號「曼波印象汽車旅館」前，因另案通緝為警查獲， 經警在其所駕駛之車牌號碼00-0000 號自小客車內扣得如附 表所示物品，因而查悉上情。
二、案經屏東縣政府警察局潮州分局報告臺灣高雄地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
一、本判決所引用被告以外之人於審判外所為之言詞或書面陳述 ，檢察官、被告及辯護人於本院審理中表明同意作為證據， 本院審酌該言詞或書面陳述作成時並無不法之情事，認為適 當，依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項規定，自得採為認定 本案之證據。
二、訊據被告黃瓊瑩矢口否認有何意圖販賣而持有第二級毒品犯 行，辯稱：扣案的甲基安非他命是我於107 年5 月底某日， 跟洪偉智一起在岡山的夜市附近停車場，合資新臺幣（下同 ）10萬元購買的，一人出一半5 萬元，但錢我先付，買250 公克，洪偉智的部分是125 公克，他先拿走37.5公克，因為
他要跟朋友出去，他不想帶那麼多，被查扣的甲基安非他命 是包括我身上本來還有的甲基安非他命，本案被查扣的甲基 安非他命我買來後都沒有賣過，我是自己要施用的，並沒有 販賣的意圖云云。
三、經查：
㈠被告於107 年6 月6 日0 時50分許，在高雄市○○區○○路 000 號「曼波印象汽車旅館」前，因另案通緝為警查獲，警 方在其所駕駛之車牌號碼00-0000 號自小客車內，扣得如附 表編號1 至12、14至46所示之物共45包等事實，為被告所是 認，並有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表在卷可佐。而附表 編號1 至12、14至46所示之物，經送驗結果，均含第二級毒 品甲基安非他命成分乙情，有內政部警政署刑事警察局107 年7 月27日刑鑑字第1070065952號鑑定書1 份附卷足稽（見 偵一卷第59至60頁）。
㈡被告辯稱：扣案之甲基安非他命是我與證人洪偉智一起合資 購買云云。經本院調查結果如下：
①證人洪偉智於原審證稱：107 年5 月29日、30日，我和被 告一起到岡山某夜市，找1 名叫小天的男子，合資購買甲 基安非他命，金額10萬元，購買250 公克，被告馬上把10 萬元拿給對方，我們1 人5 萬元，我付3 、4 萬元，不夠 的1 、2 萬元我叫被告先幫我墊付一下，我先拿37.5公克 的甲基安非他命，剩下的由被告保管等語（見原審卷第 162-165 頁）。然被告於偵查中係供稱：我跟洪偉智一起 去買這些安非他命，錢都是由我先出，洪偉智說要付一半 的錢，但他還沒有拿給我等語（見偵一卷第52頁），以及 於本院上訴審審理時供稱：安非他命是我和洪偉智合資購 買的，以10萬元向他的朋友購買的，一開始我全部出，他 有給我錢等語（見本院上訴卷第166-167 頁）。被告與證 人洪偉智就洪偉智究竟有無付錢？付多少錢給被告？乙節 ，所述不一，已有可疑，是否可信，仍需詳予審究。 ②證人洪偉智於偵查中否認被告於本案被查扣之甲基安非他 命係其與被告合資購買且其中一部分為其所有，另證述： 5 月份的時候，我們一起合資去岡山區跟朋友綽號小天（ 男子）買10萬元安非他命250 公克，我先拿37.5公克，剩 下在被告那邊保管，過2 、3 天我有打電話問被告，被告 說她那邊安非他命已經沒有了，被告在6 月6 日被查扣的 安非他命數量，比我跟她在5 月中旬合資購買數量還要多 ，且潮州分局偵查佐有拿被告被查扣安非他命毒品相片給 我看，我看顏色不同，我們當初買的顏色比較黃，被告6 月6 日被查扣的顏色比較白等語（見偵一卷第87頁）；於
原審亦證述：我手上被查獲的甲基安非他命比較泛黃，有 點像螢光色，跟被告本案被查扣的甲基安非他命看起來稍 微有點不一樣等語（見原審卷第185 、186 頁）。由證人 洪偉智此部分證詞可知，其於5 月中旬與被告合資購買之 甲基安非他命，被告表示已無剩餘，而本案扣案之毒品與 5 月中旬合資購買之毒品顏色不同。證人洪偉智此部分， 顯然與被告所辯不符。
③被告上開所辯與證人洪偉智之證詞，有諸多瑕庛可指，實 難採信。設若被告所辯屬實，則其2 人合資購買之甲基安 非他命250 公克，扣除證人洪偉智取走之37.5公克，剩餘 212.5 公克，方符情理，但被告本案遭查獲之甲基安非他 命共45包，驗前總純質淨重卻高達256.43公克，此有上開 內政部警政署刑事警察局107 年7 月27日刑鑑字第107006 5952號鑑定書在卷可稽（見偵一卷第59至60頁）。反而較 合資購買而尚未朋分之250 公克還重，並不合理，且被告 並未將屬於洪偉智之部分87.5公克（即125 公克-37.5 公 克）獨立包裝，益徵被告所辯：與洪偉智合資購買云云， 難以採信。雖被告另辯稱：本案被查扣的甲基安非他命是 包括我身上本來還有的甲基安非他命云云，然此除被告之 供述外，並無其他佐證，尚難遽信。
④綜上各情，被告上開辯解與證人洪偉智之證詞有諸多歧異 及不合乎情理之處。被告所辯，不足採信。準此，扣案之 甲基安非他命應係被告於107 年6 月6 日0 時50分被查獲 前某時，在不詳地點，向姓名、年籍不詳之人，以不詳之 價格所購買，應可認定。
㈢被告另辯稱其持有扣案之甲基安非他命，係供已施用，並無 販賣圖利之犯意云云。本院認定如下：
①被告自承扣案之甲基安非他命購入時係「1 個」包裝之事 實（見原審卷第197 頁）。然本案查扣時，卻已分裝成「 45包」，且每個包裝之數量（即公克數）不盡相同，如附 表編號1 至12、14至46所示，有「38公克」、「20公克」 、「19公克」、「10公克」、「5 公克」、「7 公克」、 「8 公克」、「4 公克」、「6 公克」、「3 公克」、「 2 公克」、「0.9 公克」、「1 公克」、「1.3 公克」、 「0.8 公克」、「0.6 公克」、「0.7 公克」等多種不同 數量（即公克數）之包裝。衡諸常情，一個人施用毒品之 頻率、數量有其個人習慣，不會相差太多。倘若扣案之毒 品確係被告供己施用，理應每包之重量均大致相同，以方 便施用及估算施用期限，方符情理。然扣案之甲基安非他 命所包裝之數量（即克數）卻有好幾種，且少則「0.6 公
克」、多則「38公克」。扣案之甲基安非他命的分裝方式 ，顯與供個人施用之情形不符，應係為滿足不同買家之需 求而為之分裝方式。且被告對於其每日施用次數、數量、 扣案毒品預計施用期限等問題，始終未能提出說明，亦與 常情不符。再者，設若被告所言其於5 月底已購入扣案之 毒品云云屬實，則其理應藏放妥適以免被查獲，始符合常 情。被告竟不顧風險一次攜帶上開全部毒品外出並置於所 駕自小客車內而為警查獲，顯然悖乎一般經驗法則，實有 疑義。故本件應係被告於被查獲前，甫購得扣案之毒品， 未幾即為警查獲，較符合事理。被告所辯：於5 月底購入 扣案之甲基安非他命，僅係供自己施用云云，顯非可採。 ②被告自107 年4 月初起至同年6 月4 日止，曾先後販賣第 二級毒品甲基安非他命予劉華禎、曾惠蓮、孫裕盛、林子 祥，共計8 次之事實，業據被告於偵查中坦白承認（見偵 一卷第77頁），並有臺灣高雄地方檢察署107 年度偵字第 11501 、11789 、13106 、13107 、13657 、15036 號、 107 年度毒偵字第2617、3035號檢察官起訴書附卷可稽（ 見原審卷第31-41 頁至42頁）。被告於上開案件所示107 年6 月4 日販賣第二級毒品甲基安非他命被告於林子祥， 2 日後即107 年6 月6 日為警查獲本案。而上開案件，被 告販賣予購毒者之甲基安非他命數量不過為1 錢、1 公克 、2 公克、18.75 公克等。則本案被告所購入驗前總純質 淨重高達256.43公克之甲基安非他命，數量已足使被告販 賣至少數十次無疑。被告於本案稍早之前，已有多次販賣 甲基安非他命之行為，其於本案一次購入大量之甲基安非 他命，應係意圖供販賣以營利，殆無疑義。被告辯稱無販 賣之意圖云云，難以採信。
③辯護人另辯以：被告於107 年6 月4 日最後一次販賣甲基 安非他命後，於6 月6 日即被查獲，被查獲之毒品確實是 被告最後一次販賣剩下之毒品，而被告於6 月4 日販賣第 二級毒品甲基安非他命之犯行已經判決確定，本案被告持 有販賣後剩餘之甲基安非他命，與前案販賣行為應該是實 質上一罪，本案依法應為免訴判決云云。惟被告所辯：扣 案之甲基安非他命是我與證人洪偉智於107 年5 月底，一 起合資購買，再包括我身上本來還有的甲基安非他命云云 ，無可採信。本院認定扣案之甲基安非他命應係被告於 107 年6 月6 日0 時50分被查獲前某時，在不詳地點，向 姓名、年籍不詳之人，以不詳之價格所購買，業如前述。 故辯護人此部分所辯，難以採酌。
④本案遭查獲之甲基安非他命共45包，驗前總純質淨重高達
256. 43公克一節，業如上述。本院審酌政府相關治安機 關查緝毒品甚嚴，況毒品取得不易且屬違法，物稀價昂並 具有極易受潮變質、保存不易之特性，是以單純施用毒品 者通常僅購買少量可供短期施用之毒品，待用罄時再行購 入，除可避免毒品變質無法施用外，亦可避免無端持有毒 品而遭警查緝之風險及防止遭警查獲沒收毒品之損失，此 乃一般毒品施用者之常態。茲依一般毒品施用者單次施用 份量加以估算，本案查扣毒品數量當非個人短期內所能施 用完畢，被告卻一次販入超出自身施用所需份量，另扣案 毒品僅以夾鏈袋包裝（見偵二卷第105 頁上方照片），而 未見任何特殊防潮措施，衡以臺灣地區氣候溫熱潮溼，被 告竟甘冒毒品受潮耗損之風險，顯與上述常情有悖。足徵 被告上開所辯，顯係臨訟卸責之詞，要無可採。被告係意 圖營利而販入扣案之甲基安非他命，伺機販賣牟利，但尚 未著手銷售之行為即為警查獲，應係真實。
㈣綜上所述，被告所辯，均係飾卸之詞，一無可採。本件事證 明確，被告犯行洵堪認定。
四、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第5 條第2 項之意圖販 賣而持有第二級毒品罪。被告雖係意圖營利而販入第二級毒 品甲基安非他命，但尚未著手銷售之行為即為警查獲，其犯 行尚未達販賣之程度。公訴人認被告係犯毒品危害防制條例 第4 條第6 項、第2 項之販賣第二級毒品未遂罪，尚有未合 ，惟其基本社會事實相同，本院自得予以審判，並變更起訴 法條。
五、刑之加重、減輕事由
㈠被告前因偽造文書、詐欺、販賣、轉讓暨施用第二級毒品等 案件，先後經法院判決有罪確定且合併裁定應執行有期徒刑 4 年4 月確定；另犯施用第二級毒品罪，經臺灣高雄地方法 院101 年度簡字第1190號判決判處有期徒刑4 月確定，並接 續前揭有期徒刑4 年4 月而為執行，於103 年7 月18日縮短 刑期假釋出監（縮刑期滿日為104 年12月15日），嗣因假釋 期滿未經撤銷視為執行完畢一節，有臺灣高等法院被告前案 紀錄表在卷可查。被告前受有期徒刑執行完畢後，5 年內故 意再犯本件有期徒刑以上之罪，應依刑法第47條第1 項規定 論以累犯。
再審酌上述案件雖與本案犯罪時間相隔近3年，但同屬毒品 犯罪且破壞社會秩序甚鉅，且被告既明知毒品危害，仍再次 實施本件犯行，足見確有反覆實施相類犯罪且對刑罰反應力 薄弱之情，應依同條項規定加重其刑。
㈡按毒品危害防制條例第17條第1項規定「犯第4條至第8條、
第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或 共犯者，減輕或免除其刑。」被告雖供述本案查扣之第二級 毒品甲基安非他命係107年5月底與洪偉智合資購買云云，然 此為本院所不採。故被告自無供出毒品來源，因而查獲其他 正犯或共犯可言，無從依上開規定減輕其刑。
㈢刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環 境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低 度刑期尤嫌過重者，始有其適用（最高法院45年台上字第11 65號判例意旨參照）。本件被告意圖販賣而持有之甲基安非 他命數量甚多，情節非輕，客觀上顯無情輕法重或任何足以 引起一般人同情之處，自無依刑法第59條規定酌減其刑可言 。
六、原審據以論處被告罪刑，固非無見。惟查：被告所犯為毒品 危害防制條例第5 條第2 項之意圖販賣而持有第二級毒品罪 ，原判決認定被告係犯毒品危害防制條例第4 條第6 項、第 2 項之販賣第二級毒品未遂罪，尚有未恰。被告上訴意旨否 認有販賣之意圖，並以前揭情詞置辯，雖無理由，惟原判決 販賣第二級毒品未遂罪部分，既有前開可議之處，自應由本 院將此部分暨定應執行刑部分，均撤銷改判。
七、本院審酌被告前已有毒品危害防制條例前科，竟漠視法令， 意圖販賣而販入持有第二級毒品甲基安非他命，守法之意識 薄弱，所為實屬不該，持有之毒品數量甚多，情節非輕，對 社會治安造成潛在之危險，犯後否認犯行，未見悔意，態度 欠佳，兼衡其自陳高職肄業，未婚，入監前在建築工地做粗 工等一切情狀，量處如主文第2 項所示之刑。扣案如附表編 號1 至12、14至46所示之物，經送驗結果，確含第二級毒品 甲基安非他命成分，應依毒品危害防制條例第18條第1 項前 段之規定宣告沒收銷燬之；另包裝上開毒品之包裝物，因與 其上所殘留之毒品難以析離，且無析離之實益與必要，應視 同毒品，一併沒收銷燬之；至送驗耗損部分之毒品因已滅失 ，爰不另宣告沒收銷燬之。
八、原判決關於被告犯持有第一級毒品罪、持有第三級毒品純質 淨重二十公克以上罪、施用第二級毒品罪部分，分別經原審 及本院前審判處罪刑確定，本院自不予論述。
據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299條第1項前段、第300條，判決如主文。本案經檢察官李賜隆提起公訴，檢察官高碧霞到庭執行職務。
中 華 民 國 110 年 3 月 23 日
刑事第二庭 審判長法 官 孫啓強
法 官 周賢銳
法 官 范惠瑩
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 110 年 3 月 23 日
書記官 唐奇燕
附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第5條
意圖販賣而持有第一級毒品者，處無期徒刑或 10 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第二級毒品者，處 5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 5 百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第三級毒品者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第四級毒品或專供製造、施用毒品之器具者，處1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
附表：
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│編│ 品名 │ 數量 │ 備註 │
│號│ │ │ │
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│1 │甲基安非他命( 毛重38公│1包 │ │
│ │克) │ │ │
│ │ │ │ │
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│2 │甲基安非他命( 毛重38公│1包 │ │
│ │克) │ │ │
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│3 │甲基安非他命( 毛重20公│1包 │ │
│ │克) │ │ │
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│4 │甲基安非他命( 毛重38公│1包 │ │
│ │克) │ │ │
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│5 │甲基安非他命( 毛重19公│1包 │ │
│ │克) │ │ │
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│6 │甲基安非他命( 毛重19公│1包 │ │
│ │克) │ │ │
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│7 │甲基安非他命( 毛重10公│1包 │ │
│ │克) │ │ │
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│8 │甲基安非他命( 毛重5 公│1包 │ │
│ │克) │ │ │
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│9 │甲基安非他命( 毛重5 公│1包 │ │
│ │克) │ │ │
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│10│甲基安非他命( 毛重7 公│1包 │ │
│ │克) │ │ │
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│11│甲基安非他命( 毛重5 公│1包 │ │
│ │克) │ │ │
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│12│甲基安非他命( 毛重8 公│1包 │ │
│ │克) │ │ │
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│13│愷他命 │1包 │此部分已判決確定│
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│14│甲基安非他命( 毛重4 公│1包 │ │
│ │克) │ │ │
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│15│甲基安非他命( 毛重4 公│1包 │ │
│ │克) │ │ │
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│16│甲基安非他命( 毛重4 公│1包 │ │
│ │克) │ │ │
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│17│甲基安非他命( 毛重6 公│1包 │ │
│ │克) │ │ │
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│18│甲基安非他命( 毛重3 公│1包 │ │
│ │克) │ │ │
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│19│甲基安非他命( 毛重4 公│1包 │ │
│ │克) │ │ │
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│20│甲基安非他命( 毛重2 公│1包 │ │
│ │克) │ │ │
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│21│甲基安非他命( 毛重4 公│1包 │ │
│ │克) │ │ │
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│22│甲基安非他命( 毛重4 公│1包 │ │
│ │克) │ │ │
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│23│甲基安非他命( 毛重4 公│1包 │ │
│ │克) │ │ │
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│24│甲基安非他命( 毛重4 公│1包 │ │
│ │克) │ │ │
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│25│甲基安非他命( 毛重2 公│1包 │ │
│ │克) │ │ │
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│26│甲基安非他命( 毛重3 公│1包 │ │
│ │克) │ │ │
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│27│甲基安非他命( 毛重4 公│1包 │ │
│ │克) │ │ │
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│28│甲基安非他命( 毛重2 公│1包 │ │
│ │克) │ │ │
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│29│甲基安非他命( 毛重2 公│1包 │ │
│ │克) │ │ │
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│30│甲基安非他命( 毛重2 公│1包 │ │
│ │克) │ │ │
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│31│甲基安非他命( 毛重2 公│1包 │ │
│ │克) │ │ │
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│32│甲基安非他命( 毛重3 公│1包 │ │
│ │克) │ │ │
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│33│甲基安非他命( 毛重2 公│1包 │ │
│ │克) │ │ │
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│34│甲基安非他命( 毛重0.9 │1包 │ │
│ │公克) │ │ │
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│35│甲基安非他命( 毛重2 公│1包 │ │
│ │克) │ │ │
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│36│甲基安非他命( 毛重2 公│1包 │ │
│ │克) │ │ │
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│37│甲基安非他命( 毛重1 公│1包 │ │
│ │克) │ │ │
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│38│甲基安非他命( 毛重1.3 │1包 │ │
│ │公克) │ │ │
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│39│甲基安非他命( 毛重0.8 │1包 │ │
│ │公克) │ │ │
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│40│甲基安非他命( 毛重0.6 │1包 │ │
│ │公克) │ │ │
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│41│甲基安非他命( 毛重0.7 │1包 │ │
│ │公克) │ │ │
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│42│甲基安非他命( 毛重1 公│1包 │ │
│ │克) │ │ │
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│43│甲基安非他命( 毛重1 公│1包 │ │
│ │克) │ │ │
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│44│甲基安非他命( 毛重0.9 │1包 │ │
│ │公克) │ │ │
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│45│甲基安非他命( 毛重0.7 │1包 │ │
│ │公克) │ │ │
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│46│甲基安非他命( 毛重0.8 │1包 │ │
│ │公克) │ │ │
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