臺灣高等法院高雄分院刑事判決 109年度上易字第450號
上 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 楊家雯
上列上訴人等因被告竊盜案件，不服臺灣高雄地方法院109 年度
易字第12號，中華民國109 年7 月14日第一審判決（起訴案號：
臺灣高雄地方檢察署108 年度偵續字第72號），提起上訴，本院
判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、唐燕妮與張介豪於民國107 年間為男女朋友，唐燕妮並住在 張介豪位於高雄市○○區○○路○段000 號住處（下稱張介 豪住處）。楊家雯則為唐燕妮之友人，兩人交情甚篤，故唐 燕妮曾於107 年1 月17日前某日將張介豪住處藏放黃金之位 置告知楊家雯，並展示予其觀看。嗣楊家雯明知張介豪、唐 燕妮將於107 年1 月17日晚間在屏東某汽車旅館舉辦唐燕妮 生日派對，其亦應邀參加，屆時張介豪、唐燕妮均不在住處 ，詎楊家雯竟意圖為自己不法之所有，基於侵入住宅竊盜之 犯意，先於107 年1 月17日18時53分許，藉故以Line通訊軟 體傳訊告知唐燕妮其無法出席生日派對，再於同日21時8 分 許騎乘車牌號碼000-000 號機車至張介豪住處，持不明原因 取得之鑰匙（未扣案）開啟門鎖，侵入張介豪住處，徒手竊 取張介豪所有、藏放在化妝台椅子裡、如附表所示之黃金一 批（價值約新臺幣48萬元）後旋即騎車離去。嗣唐燕妮於10 7 年1 月19日凌晨發覺黃金遭竊，告知張介豪，經張介豪報 警處理，並調取鄰居監視器錄影觀看，而查獲上情。二、案經張介豪訴由高雄市政府警察局林園分局報告臺灣高雄地 方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固定有明 文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條 之1 至同條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證 據，法院審酌該言詞或書面陳述作成時之情況，認為適當者 ，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據 時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯
論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之 5 第1 項、第2 項亦有明文規定。經查，本判決下列所引用 之被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、上訴人即被告（ 下稱被告）楊家雯於本院準備程序時，均表示同意有證據能 力（見本院卷第105 頁），且迄至言詞辯論終結前亦未聲明 異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當 或證明力明顯過低之瑕疵，亦認以之作為證據，應屬適當。二、本判決下列認定事實所引用之非供述證據，並無證據證明係 公務員違背法定程序取得之證據，且與本件待證事實具有自 然之關聯性，均得作為證據。
貳、實體部分：
一、訊據被告固不否認於107 年1 月17日之前，即知悉告訴人張 介豪（下稱告訴人）住處化妝台椅子裡藏有附表所示之黃金 ，且於107 年1 月17日21時8 分許，騎乘OOO-OOO 機車至告 訴人住處，並進入其內，迄同日21時27分許離開之事實，惟 矢口否認有何加重竊盜犯行，辯稱：因唐燕妮於107 年1 月 17日購得1 個香奈兒側背包，並於是日19時至20時打電話告 訴我告訴人住處之第二道玻璃門鑰匙放在玻璃門之軌道內， 要我當天去告訴人住處幫她鑑定包包真偽，所以我於107 年 1 月17日晚間去告訴人住處是經過唐燕妮同意的，而且我鑑 定完包包後就離開，沒有偷黃金，此從唐燕妮傳給我朋友的 影片即可看到我要進入告訴人住處前，有在門口彎腰拿鑰匙 之情形；又我跟唐燕妮交情非常好，我也知道黃金藏在哪裡 ，我若要偷黃金隨時都可以偷，況且若我真要偷黃金，大可 變裝、搭乘計程車過去，天底下會有小偷笨到騎自己的機車 、不變裝去偷東西嗎云云。
二、經查：
㈠、本件案發（即107 年1 月17日）前，告訴人與唐燕妮為男女 朋友關係，其等同住在告訴人住處，另唐燕妮與被告為友人 關係，兩人交情甚篤，被告曾多次至告訴人住處找唐燕妮打 牌，唐燕妮並告知被告在告訴人住處化妝台椅子裡藏有黃金 ，且展示予被告觀看等情，業據證人即告訴人於警詢及原審 中證稱：被告是我女友唐燕妮的朋友，被告來過我家好幾次 ，也常和唐燕妮打牌，我買的黃金藏在化妝台的椅子裡等語 （警卷第12頁、第13頁，原審易字卷第38頁）、證人唐燕妮 於偵訊中證稱：我跟告訴人交往2 至3 年，自從告訴人買了 ○○路○段OOO 號的房子，我們就住在那邊有半年之久，另 我跟被告認識有4 年，她是我很好的朋友，被告常來我家打 牌，也會來我房間，我跟告訴人有買金飾，我把金飾藏在化 妝台的椅子下面，我有跟被告講過，也有從椅子裡面拿出黃
金給被告看，這個藏放地點只有我、告訴人、被告知道，我 跟被告無話不談，她在我家就像親人一樣等語在卷（偵二卷 第111 頁、第112 頁），所述互核相符，且與被告於偵訊及 本院供稱：我跟唐燕妮是很要好的朋友，我也知道黃金放在 哪裡等語相吻合（偵二卷第119 頁，本院卷第101 頁）；此 外，復有告訴人提出其購買如附表所示黃金之保證單及失竊 物品照片在卷可憑（警卷第27至第31、41頁）。是被告於案 發前，即知悉告訴人住處化妝台椅子內藏有如附表所示之黃 金乙節，堪以認定。
㈡、又告訴人、唐燕妮於案發當天即107 年1 月17日晚間在屏東 某汽車旅館舉辦唐燕妮生日派對，且告訴人於案發前1 日即 107 年1 月16日21時許，尚有確認如附表所示之黃金均完整 藏放在住處化妝台椅子內；嗣唐燕妮於107 年1 月19日凌晨 返回住處查看黃金發覺被竊，惟家中除黃金外，其餘物品皆 無失竊，且家中亦無遭破壞或翻箱倒櫃之跡象，唐燕妮乃立 即告知告訴人，經告訴人詢問持有其住處鑰匙之人即告訴人 之母以及唐燕妮，其等皆表示未拿走黃金後，告訴人乃報警 處理，經由員警調取告訴人鄰居門口之監視錄影器，由告訴 人、員警仔細查看錄影畫面內容，發覺自107 年1 月17日起 至告訴人發覺黃金失竊之日（即107 年1 月19日）止，非住 處鑰匙持有者進入告訴人住處之人只有被告，而被告進入告 訴人住處之時間為107 年1 月17日21時9 分許，惟斯時告訴 人、唐燕妮正在屏東舉辦生日派對，其等均無同意被告當日 可進入住處等情，業據告訴人於警詢及原審中證稱：我住處 的鑰匙有3 副，持有人分別為我、母親、女友唐燕妮，107 年1 月16日21時許我還有確認黃金藏在化妝台椅子內，107 年1 月17日我在屏東汽車旅館幫唐燕妮辦生日派對，生日派 對後的1 至2 日，唐燕妮跟我說黃金不見了，但因為家裡沒 有遭破壞及翻動的跡象，其他東西也沒被拿走，所以我先懷 疑會不會是我母親覺得我把黃金放在椅子裡太危險，先幫我 拿去保險箱藏放，但經詢問我母親說她沒有拿走，我才報警 處理，經由警察幫忙調取鄰居的監視錄影器，由我跟警察逐 日觀看，發現該段期間非住處鑰匙持有人進入房屋的只有被 告，唐燕妮看到是被告進入住處她也很錯愕說怎麼會是被告 等語（警卷第12頁、第13頁，原審易字卷第39頁、第41頁、 第42頁、第43頁）、證人唐燕妮於偵訊中證稱：107 年1 月 17日晚上我跟告訴人在屏東舉辦生日派對，被告原本答應參 加，當天臨時才跟我說有事情不去，107 年1 月19日凌晨我 回家，想看看黃金，結果發現不見了，就跟告訴人說，告訴 人去報案後，我們一起看隔壁鄰居的監視錄影器畫面，才發
現被告107 年1 月17日有來我家，但是被告都沒有跟我說她 要來告訴人住處等語在卷（偵二卷第112 、第113 頁、第11 4 頁），並有監視器錄影光碟1 片，及警方、檢察官勘驗該 監視器錄影光碟之翻拍畫面截圖附卷可稽（警卷第43至47頁 ，偵二卷光碟片存放袋、偵二卷第47至53頁），且被告亦坦 認該監視錄影翻拍畫面中，進入告訴人住處之人即為其本人 無訛，如上所述。本院審酌告訴人於107 年1 月16日21時許 ，尚確認附表所示之黃金完整藏放在化妝台之椅子內，迄至 107 年1 月19日凌晨告訴人發覺黃金失竊止，告訴人住處又 無遭翻動之跡象，顯見偷竊黃金之人深知該黃金藏放之處， 而且黃金失竊期間，僅有被告未經告訴人、唐燕妮允許，於 107 年1 月17日晚間在告訴人、唐燕妮完全不知情之情況下 進出告訴人住處，佐以被告亦知悉黃金藏放位置，而被告進 入告訴人住處後該黃金即失竊，足徵告訴人住處藏放在化妝 台椅子內之黃金，確係被告所竊無誤。
㈢、被告雖以上開情詞置辯。然被告此部分所辯，為證人唐燕妮 所否認，並證稱：107 年1 月17日晚上被告沒有告訴我她要 去告訴人住處。而且我雖於107 年1 月17日上午11點或12點 左右收到新買的包包，但我當天要辦生日派對活動很忙，沒 跟被告提到收到包包的事情，當天我也沒有請被告幫我鑑定 包包，我是19日才跟被告提到這個包包等語在卷（偵二卷第 113 、114 頁），所述核與其與被告於107 年1 月17日至10 7 年1 月19日間之Line對話紀錄內容：「唐燕妮：所以你會 來嗎？（107 年1 月17日18時32分）被告：偶也超想過去啊 ，但偶現在就不能過去了。為了生日派對偶還買洋裝，泥不 用管偶啦。泥開心快樂企玩啦。等泥生日過了。偶一定會告 訴泥原因哦（107 年1 月17日18時53分至54分）。唐燕妮： 好。沒關係。你處理事情比較重要（107 年1 月17日19時2 分）」（偵二卷第163 頁正反面）、「被告：對了！小香後 背包收到了嗎？有沒有看雷標？保卡？（1 月19日10時14分 ）。唐燕妮：有雷標。沒保卡。根本是新的。我看雷標跟其 他的包一樣的。（1 月19日10時17分至18分）」（偵二卷第 197 頁）、「唐燕妮：你回來給你鑑定一下（1 月19日11時 4 分）」（偵二卷第200 頁反面），顯示唐燕妮於107 年1 月17日舉辦生日派對曾邀請被告參加，惟被告於107 年1 月 17日18時53分許告知臨時有事無法到場，但不能告知其無法 到場之原因，嗣於107 年1 月19日10時14分許，被告主動傳 訊詢問唐燕妮是否收到香奈兒之後背包，有無檢查雷射標籤 及保證卡等情節相符（偵二卷第33頁至第43頁、第197 頁） 。由被告與唐燕妮上開Line訊息對話以觀，足證係被告自行
向唐燕妮表示無法參加生日派對，而非唐燕妮請求被告至告 訴人住處鑑定包包，而且唐燕妮係於107 年1 月19日始向被 告提及收到包包一事，豈有可能於同年月17日即打電話請被 告到告訴人住處鑑定包包真偽。是被告辯稱唐燕妮於案發當 天即107 年1 月17日19時至20時打電話委其至告訴人住處鑑 定包包真偽，並告知鑰匙放在第二道玻璃門軌道內云云，要 係臨訟卸責之詞，洵不足採。至被告嗣於本院所辯其於107 年1 月17日到告訴人住處鑑定之包包為側包包，於同年月19 日其詢問唐燕妮是否收到新買之包包，則係後背包，兩者並 非同一包包云云，僅係被告片面之詞，既未提出證據以資佐 證，即難憑此即為被告有利之認定。另依檢察官所勘驗監視 器錄影光碟之翻拍畫面截圖（偵二卷第49頁上方截圖）所示 ，可知因監視器鏡頭適被建物所遮蔽，以致無法看到被告如 何打開告訴人住處門鎖侵入其內之情形，對此被告亦於本院 所不否認（本院卷第101 頁），而且被告就其所辯從唐燕妮 傳給被告朋友之影片，即可見到被告如何彎腰拿取玻璃門軌 道內鑰匙之情形云云，又未能提出該影片以供本院調查審認 ，是被告辯稱其係依唐燕妮之指示，拿取告訴人住處玻璃門 軌道內之鑰匙進入其內云云，自難採信。又被告既供稱唐燕 妮係於107 年1 月17日19時至20時打電話予被告，委其前往 告訴人住處鑑定包包云云，顯見唐燕妮與被告於107 年1 月 17日之Line對話紀錄內容並未提及此事，是被告辯稱唐燕妮 提出其與被告之Line對話紀錄，可能已經刪除對其有利之對 話云云，即不足據為對其有利之認定，何況並無證據證明唐 燕妮確有刪除對話紀錄之事實，是被告此部分所辯，要無可 採。
㈣、被告雖另辯稱其若要竊盜，則應變裝且搭乘計程車前往，豈 有愚蠢至極，直接騎乘自己機車行竊之理云云。然查，竊賊 不變裝且使用自己名下之交通工具，所在多有，此為本院執 行職務所知悉，是被告此部分所辯，並無法據為對其有利之 認定。
㈤、另被告於原審雖辯稱：唐燕妮要回印尼急需現金，唐燕妮可 以偽稱黃金不見，推卸給我，要我賠錢，這樣唐燕妮就有錢 回印尼蓋房子云云（原審易字卷第45頁）。然查，唐燕妮為 印尼國籍之外國人士，其於案發當時已超過合法拘留期間等 情，業據證人即告訴人於原審證述在卷（原審易字卷第63頁 ），並有唐燕妮之護照影本在卷可憑（偵二卷第75頁），以 唐燕妮當時在台非法居留之身分，衡情其自不願無端肇生刑 事案件致其非法居留之身分曝光而遭員警查獲，況唐燕妮於 案發當時與告訴人感情甚篤，論及婚嫁，此亦據證人即告訴
人於原審中證述在卷（原審易字卷第63頁），衡情唐燕妮實 無謊稱黃金失竊用以詐取賠償款再潛逃回印尼之動機，是被 告上開所辯，純屬臆測之詞，不足採信。
㈥、被告雖於原審又辯稱黃金並非告訴人所購買云云（原審易字 卷第44頁）。然告訴人業已提出如附表所示黃金之保證單以 證明其為黃金之所有權人，如前所述。況按刑事訴訟法第23 2 條所謂之犯罪被害人，係指其法益因他人犯罪而直接受其 侵害者而言，故凡財產法益被害時，該財產之所有權人固為 直接被害人，即對於該財產有事實上管領力之人，因他人之 犯罪行為而管領權受有侵害者，亦不失為直接被害人（最高 法院83年度台上字第4939號判決意旨參照）。查，如附表所 示之黃金既藏放在告訴人住處，告訴人當為黃金之管領權人 ，屬犯罪之被害人，依法自得對被告提起告訴，是被告上開 所辯，亦不足採。
㈦、末者，測謊之鑑驗，係對受測人就與待證事實相關事項之詢 答，由受過測謊專業訓練人員依科學儀器觀察及紀錄其回答 時之神經、呼吸、心跳、脈膊等狀況，判斷其有無情緒波動 情形，而據以推測其有無說謊反應。惟測謊鑑驗結果往往因 受測人之生理（例如罹患失眠、氣喘及心血管疾病等）、心 理因素（例如憤怒、憂鬱、緊張或悲傷等）而受影響。且人 之思想、行為無法以科學儀器精確量化，則測謊自不能如物 理、化學或醫學試驗般獲得絕對正確之結果，故目前學理與 實務界對於測謊報告之證據能力仍存有重大爭議。從而，測 謊結果在偵查階段雖可作為被告涉嫌犯罪之資料。但在審判 上，仍應在有其他客觀上可資信賴之積極或消極證據存在之 情形下，始能作為補強證據證明力參考之用，尚非可遽採為 判斷事實之絕對或關鍵憑據。是測謊於審判上至多僅為補強 證據，而本件被告犯行業有上開證據可資證明，足以認定， 是被告聲請對其與唐燕妮進行測謊，核無必要，並予敘明。㈧、綜上，被告所辯，純屬卸責之詞，皆不足採。是以，本件事 證明確，被告犯行堪予認定，應依法論科。
三、論罪
㈠、查被告行為後，刑法第321 條第1 項業於108 年5 月29日修 正公布，並於同年月31日生效施行，關於刑法變更後之新舊 法律適用問題，應依刑法第2 條第1 項「行為後法律有變更 者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者， 適用最有利於行為人之法律」規定，依「原則從舊、例外從 輕」以為決定。又刑法第321 條第1 項第1 款之加重構成要 件於此次雖未經修正，惟其法定刑已由「6 月以上5 年以下 有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金」，修正為「6 月
以上5 年以下有期徒刑，得併科50萬元以下罰金」。準此， 刑法第321 條第1 項第1 款所定之加重構成要件，於上開規 定修正前後仍屬一致，並無不同，然修正後已提高得併科之 罰金刑上限，法定刑顯較諸修正前提高，此既涉及科刑規範 之變更，自有新舊法比較之必要，而經比較結果，修正後規 定並未較有利被告，依刑法第2 條第1 項前段規定，自應適 用被告行為時即修正前刑法第321 條第1 項第1 款之規定論 處。
㈡、核被告所為，係犯修正前刑法第321 條第1 項第1 款之侵入 住宅竊盜罪。
四、上訴論斷的理由：
㈠、原審認被告罪證明確，並以行為人之責任為基礎，審酌被告 不思以正當方法獲取所需，利用唐燕妮對其之信任，知悉告 訴人住處黃金藏放地點，竟趁機潛入其內竊取如附表所示之 黃金，犯後又飾詞否認犯罪，毫無悔意，復未賠償告訴人所 受之損害，兼衡被告之前科素行、自稱國中畢業、從事二手 精品工作之智識程度、生活狀況等一切具體情狀，量處有期 徒刑1 年4 月；並就沒收部分，說明：被告所竊如附表所示 之黃金，屬被告犯罪所得且未據扣案，為避免被告因犯罪而 坐享犯罪所得，應依刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項之 規定，宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時 ，追徵其價額，至被告就持以竊盜所用之鑰匙，未據扣案， 為免執行之困難，爰不宣告沒收之。經核原判決認事用法， 核無不合，量刑亦屬允當。被告上訴意旨猶執前詞，否認犯 罪，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
㈡、檢察官上訴意旨略以：被告不思以正當方法獲取所需，利用 唐燕妮對其之信任，知悉告訴人住處黃金藏放地點，竟趁機 潛入告訴人住處竊取如判決書附表所示之黃金，造成告訴人 財產上及精神上重大損失；另被告於案發後一再飾詞狡辯， 毫無悔意，甚至刻意誣攀唐燕妮，而指稱唐燕妮是因為要回 到印尼，謊稱黃金不見，要求被告賠償以獲得賠償金可以回 到印尼蓋房子，顯見其犯後態度惡劣；再者，被告迄今未賠 償告訴人分文，毫無填補告訴人損失之積極作為，原審未審 酌及此，僅量處被告有期徒刑1 年4 月，實屬過輕云云。惟 按刑之量定，乃法律賦予法院自由裁量之事項，倘於科刑時 ，已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條所列各款事 項，而未逾越法定刑度，即難謂違法（最高法院100 年度台 上字第5301號判決意旨參照）；又刑事審判旨在實現刑罰權 之分配正義，故法院對於有罪被告之科刑，應符合罪刑相當 之原則，使輕重得宜，罰當其罪，此所以刑法第57條明定科
刑時，應以行為人之責任為基礎，並審酌一切情狀，尤應注 意該條所列10款事項，以為科刑輕重之標準。本件原審業就 被告行為人之責任為基礎，審認刑法第57條所列各事由及量 刑因子，檢察官所指被告未坦認犯行、未賠償告訴人損失等 情節，亦經原審衡酌考量在被告犯後態度之量刑因素（見原 審判決書第7 頁），原審在法定刑度內為刑之量定，並無違 反經驗法則、論理法則、比例原則，或其他逾越法律所規定 範圍，抑或濫用權限之情事，並無不當而構成應撤銷之事由 。又被告於本案偵審中否認犯行，惟按刑事訴訟法為保障被 告之防禦權，尊重其陳述之自由，包括消極不陳述與積極陳 述之自由，前者賦予保持緘默之權，後者則享有無須違背自 己之意思而為陳述之權。此外，被告尚得行使辯明權，以辯 明犯罪嫌疑，並就辯明事項之始末連續陳述；於審判期日調 查證據完畢後，更得就事實及法律辯論之（第95條第2 款、 第96條、第289 條第1 項參照）。此等基於保障被告防禦權 而設之陳述自由、辯明及辯解（辯護）權，既係被告依法所 享有基本訴訟權利之一，法院復有闡明告知之義務。則科刑 判決時，對刑之量定，固應以被告之責任為基礎，本於比例 、平等及罪刑相當等原則，並審酌刑法第57條所列各款情狀 為輕重之標準，然其中同條第10款所稱犯罪後之態度，係指 被告犯罪後，因悔悟而力謀恢復原狀，或與被害人和解，賠 償損害等情形而言，應不包括被告基於防禦權之行使而自由 陳述、辯明或辯解（辯護）時之態度。是自不得因被告否認 或抗辯之內容與法院依職權認定之事實有所歧異或相反，即 予負面評價，逕認其犯罪後之態度不佳，而採為量刑畸重標 準之一（最高法院97年度台上字第6725號判決意旨參照）。 檢察官上訴意旨所指被告一再飾詞狡辯，毫無悔意，甚至刻 意誣攀唐燕妮是藉機向被告索賠以籌措返回印尼蓋房子之款 項，態度惡劣云云，指摘原判決量刑過輕，即與前揭判決意 旨不符，自難認有何理由。從而，檢察官上訴指摘原審量刑 過輕，亦無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。本案經檢察官胡詩英提起公訴，檢察官姚崇略提起上訴，檢察官許月雲到庭執行職務。
中 華 民 國 110 年 3 月 16 日
刑事第七庭 審判長法 官 李璧君
法 官 李東柏
法 官 葉文博
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 110 年 3 月 16 日
書記官 陳美虹
附表：
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│編號│ 物品名稱 │ 數量 │
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│ 1 │金元寶（1兩重） │11顆 │
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│ 2 │金塊（1兩重） │1塊 │
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│ 3 │金項鍊（6錢） │1條 │
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│ 4 │金項鍊（4錢） │1條 │
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│ 5 │金戒指、金手鍊 │1組 │
│ │（總重4錢） │ │
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附錄本判決論罪科刑所依據之法條：
《修正前刑法第321條第1項第1款》
犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6 月以上、5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。