臺灣高等法院花蓮分院刑事判決 110年度上訴字第3號
上 訴 人
即 被 告 謝賢文
選任辯護人 徐瑞晃律師(法扶律師)
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣臺東地
方法院109年度訴字第90號中華民國109年11月4日第一審判決（
起訴案號：臺灣臺東地方檢察署109年度偵字第595號），提起上
訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事實及理由
一、本案經本院審理結果，認第一審以上訴人即被告謝賢文違反 修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之非法寄藏可發射 子彈具殺傷力槍枝罪，判處有期徒刑3年2月，併科罰金新臺 幣(下同)2萬元，並諭知罰金易服勞役折算之標準為1,000元 折算1日，認事用法並無不當，量刑亦稱妥之，應予維持， 並引用第一審判決書記載之事實、證據及理由。二、被告上訴意旨：㈠扣案土造長槍(下稱扣案長槍)是案外人歐 文淵於民國107年年初寄放在被告所有、位於○○縣○○鄉 ○○○路0○0號旁工寮，因歐文淵於108年間過世而未能取 回，被告未使用扣案長槍，無持槍犯罪之意圖。被告一直居 住在原住民部落，原住民上山打獵很正常，朋友寄放槍枝， 被告也不覺得奇怪，僅因友人死亡而無法返還致犯重罪，被 告須扶養母親及2名就學子女，一旦入監服刑，全家將陷入 困境，犯罪情況顯可憫恕。㈡被告構成累犯的前案是酒後駕 駛公共危險罪，與本案無關聯性，不足以認定被告有特別之 惡性或刑罰反應力薄弱之情形，原審依累犯規定加重，亦有 不當。爰提起上訴，請求撤銷原判決，另為妥適之裁判等語 。
三、駁回上訴之理由
(一)原審依刑法第47條第1項累犯規定加重，核無不當。 ⒈按司法院釋字第775號解釋意旨，係指符合刑法第47條第1項 累犯規定要件者，法院仍應依個案情節，具體審酌其犯罪之 一切情狀暨所應負擔之罪責，倘原應量處最低法定刑，於不 符合刑法第59條所定要件之情形，若仍依累犯規定加重其最 低本刑，致行為人被量處超過其所犯之罪之法定最低本刑， 將使其所承受之刑罰超逾其所應負擔之罪責，而違背憲法比 例及罪刑相當原則者，法院應裁量是否依該規定加重其最低
本刑；亦即僅在行為人應量處最低本刑，否則即生罪責不相 當而有過苛情形者，始得裁量不予加重，否則即非上開解釋 意旨所指應裁量審酌之範圍，法院仍應回歸刑法第47條第1 項之累犯規定，於加重本刑至2分之1範圍內宣告其刑(最高 法院109年度台上字第5669號刑事判決意旨參照)。是以，在 刑法修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院固應 斟酌個案情形，裁量是否依該規定加重最低本刑；惟倘法院 已為適法之裁量，即難遽謂違法。
⒉原判決已敘明上訴人犯本件有期徒刑以上之罪應論以累犯且 如何應依累犯規定加重其刑之理由，依所犯情節，核無司法 院釋字第775號解釋意旨所示牴觸比例原則及罪刑不相當之 情形存在。上訴意旨謂上訴人先前所犯公共危險罪與本案犯 行罪質不同，原判決逕依累犯規定加重其刑，與司法院釋字 第775號解釋意旨不符云云，仍係就原審依職權適法裁量之 事項，徒以自己之說詞，指為違法，自非有理。參以： (1)累犯之加重，係因犯罪行為人之刑罰反應力薄弱，需再延長 其矯正期間，以助其重返社會，並兼顧社會防衛之效果，與 前後所犯各罪類型、罪名是否相同或罪質是否相當，無必然 之關連（最高法院110年台上字第1060號判決參照），是被 告以被告前案係犯酒後駕車，與本案罪質不同，認不得依刑 法第47條第1項累犯規定加重其刑，應係有所誤會的。 (2)被告所犯前案係在106年12月26日易科罰金執行完畢，有臺 灣高等法院被告前案紀錄表可佐（本院卷第47頁），他又立 即在107年年初觸犯本案，從前、後案的時間短暫性來看， 足見，被告並沒有因此產生警惕作用，甚自我控管，反而於 執行後未久即故意再犯本案，足見被告有其特別惡性，且前 罪的徒刑執行無成效，不僅可徵被告刑罰反應力薄弱，法敵 對意識甚為明顯，應認需再延長其矯正期間，以助其重返社 會，並兼顧社會防衛的效果，足認，原審依累犯規定加重其 刑，一方面符合釋字第775號解釋意旨，而且可與刑法第47 條第1項的立法修正理由相呼應。被告上訴指稱：不足以認 定他有特別惡性，或刑罰反應力薄弱云云，應無足取。(二)本案被告犯罪情狀，核無刑法第59條酌減其刑規定之適用。 ⒈是否適用刑法第59條規定酌減其刑，乃屬法院得依職權自由 裁量之事項，原審雖未適用該項規定酌減其刑，除其裁量權 之行使，明顯違反比例原則外，不得任意指為違法(最高法 院93年度台上字第1159號、76年度台上字第73號刑事判決要 旨參照)。而刑法第59條所謂「犯罪之情狀」，與同法第57 條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域， 於裁判上酌減其刑時，仍得就包括同法第57條所列舉事項之
犯罪一切情狀，依其程度予以全盤考量，審酌其犯罪有無特 殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法 定（或依法減輕後）最低刑度，是否猶嫌過重等可憫恕之事 由，以為判斷（最高法院107年度台上字第4016號、106年度 台上字第263號刑事判決意旨參照）。
⒉原審量刑時已詳酌刑法第57條各款所列情狀，包括被告上訴 理由所稱違反義務之程度、犯罪動機及家庭狀況等因子，本 案被告所犯之罪，乃最輕本刑有期徒刑3年以上、10年以下 ，併科700萬元以下罰金之重罪，原審判處有期3年2月，併 科罰金2萬元，幾近法定刑之最低刑度，實已從輕低度量刑 ，核無裁量權濫用或違反罪刑相當原則之不當。 ⒊槍砲彈藥刀械管制條例（以下稱槍砲條例）的立法理由略為 ：基於原住民所自製之獵槍，係屬傳統習慣專供獵捕維生之 生活工具，且其結構、性能及殺傷力，均遠不及制式獵槍， 為恐原住民偶一不慎，即蹈法以第8條相加，實嫌過苛，原 住民使用獵槍是有其生活上之需要，以法律制裁持有生活必 需品之行為，是對原住民人權之嚴重傷害，從而基於尊重原 住民族傳統文化將刑罰除罪化，改以行政秩序罰來處分，即 以行政機關積極輔導的方式協助原住民辦理申請登記事宜。 可見，依槍砲條例第20條第1項、第2項除罪化的前提要件， 除行為主體須為原住民外，另須「本於其文化傳統所形成之 特殊習慣，專用於生活中從事狩獵、祭典等活動使用，而以 傳統方式所製造、持有之自製獵槍（最高法院106年度台上 字第365號判決參照），才可以依同條例第20條第1項、第2 項予以除罪。查被告不是原住民乙節，除據被告供承在卷外 （本院卷第87頁），並有個人戶籍資料可稽（本院卷第49頁 ），且從被告的供述內容來看（土製獵槍、通槍條是歐文淵 （音同)於107年初借我的，地點在家裡，他會借我是因為他 知道我有時候想打獵，偵卷第15頁至第17頁），他寄藏持有 扣案槍枝，也不是為了供作生活工具之用，所以，被告居住 環境縱屬原住民部落，也應無槍砲條例第20條第1項、第2規 定的適用餘地。
⒋被告於106年間因無故持有土造長槍上山打獵時誤射他人致 死，經檢察官於106年2月3日提起公訴，原審法院於106年12 月28日以106年度訴字第93號判決判處被告犯非法持有具殺 傷力槍枝罪，處有期徒刑1年7月，併科罰金3萬元；又犯過 失致人於死罪，處有期徒刑10月；應執行有期徒刑2年，併 科罰金3萬元；緩刑4年，並應提供240小時義務勞務乙節， 有臺灣高等法院被告前案紀錄表及上開刑事判決可參(本院 卷第45頁至第46頁、第59頁至第66頁)。被告具有高職畢業
之智識程度，有其個人戶籍資料可參(本院卷第49頁)，經前 案偵審教訓，理應明白知悉非原住民族不得持有具殺傷力土 造長槍，已具有違法性認識，竟於前案第一審判決後，隨即 於107年年初再犯本案，法敵對意識非輕，則本案再以居住 於原民部落為由請求酌減，並非可採。其次，被告既深知其 為家中經濟支柱，本應更加謹慎小心，避免觸法違紀，然卻 一再犯罪，從被告的行為表現，已難認被告對家庭責任之重 視，且其家庭狀況爾後陷入困境，實因被告自身犯罪行為所 致，其於本案所為犯罪也欠缺與家庭因素之關聯性，實不應 要求國家刑罰權對此再為退讓，則被告以前述家庭狀況為由 ，請求酌減，亦非可採。從而，上訴意旨所稱各情，經原審 依刑法第57條為量刑審酌後，並無客觀上足以引起一般同情 ，以及量處最低刑度猶嫌過重等可憫恕之特殊情狀存在，自 不得再邀刑法第59條之寬典。
四、綜上所述，被告上訴執前詞指摘原判決不當，為無理由，應 予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。本案經檢察官林亭妤提起公訴，檢察官崔紀鎮到庭執行職務。中 華 民 國 110 年 3 月 18 日
刑事庭審判長法 官 林信旭
法 官 劉雪惠
法 官 廖曉萍
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述理由者，並得於提起上訴狀後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 110 年 3 月 18 日
書記官 廖子絜
附錄本案論罪科刑法條全文：
修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前2項之罪者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
犯第1項、第2項或第4項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。