臺灣高等法院花蓮分院刑事判決 109年度上訴字第166號
上 訴 人
即 被 告 吳憶敏
選任辯護人 陳品妤律師(法扶律師)
上 訴 人
即 被 告 楊明憲
指定辯護人 許正次律師
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣花
蓮地方法院109年度訴字第139號中華民國109年10月6日第一審判
決及109年11月23日第一審補充判決(起訴案號：臺灣花蓮地方檢
察署109年度偵字第1999、2000、2360、2375、2429號)，提起上
訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於楊明憲定有期徒刑得易服社會勞動之應執行部分撤銷。
楊明憲犯如原判決附表四主文欄所示各罪所處之刑及補充判決主文欄所示之罪所處之刑，應執行有期徒刑拾月。吳憶敏之上訴及楊明憲之其他上訴均駁回。
事實及理由
一、按第二審判決書，得引用第一審判決書所記載之事實、證據 及理由，對案情重要事項第一審未予論述，或於第二審提出 有利於被告之證據或辯解不予採納者，應補充記載其理由， 刑事訴訟法第373條定有明文。本案經本院審理結果，認原 審判決以被告吳憶敏於附表一編號1部分所為，係犯修正前 毒品危害防制條例(下稱毒品條例)第4條第2項之販賣第二級 毒品罪、附表一編號2部分所為，係犯藥事法第83條第1項之 轉讓禁藥罪；被告楊明憲於附表二編號1部分所為，係犯修 正前毒品條例第4條第6項、第1項之販賣第一級毒品未遂罪 、附表二編號2至編號5部分所為，係犯修正前毒品條例第4 條第1項之販賣第一級毒品罪、附表三部分所為，係犯修正 前毒品條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪、附表四編號1 部分所為，係犯毒品條例第8條第1項之轉讓第一級毒品罪、 附表四編號2部分所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥 罪；被告吳憶敏、楊明憲於附表五部分所為，均係犯修正前 毒品條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪；被告楊明憲於補 充判決所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，各判 處如原判決各附表及補充判決所示之刑及沒收，被告吳憶敏 就有期徒刑不得易服社會勞動部分應執行有期徒刑7年10月 ，被告楊明憲就有期徒刑不得易服社會勞動部分應執行有期 徒刑10年，除被告楊明憲就有期徒刑得易服社會勞動部分應
執行有期徒刑10月外(即下列撤銷部分)，認事用法並無不當 ，量刑亦稱妥適，應予維持，除引用如附件第一審判決書及 補充判決書記載之事實、證據及理由外，並補充證據：被告 吳憶敏、楊明憲於本院審理時之自白。
二、駁回上訴部分：
(一)被告吳憶敏上訴意旨略以：
1、被告吳憶敏已供出毒品來源「海龍」即黎克龍，以及代黎 克龍向張家華購毒，請依毒品條例第17條第1項規定減輕其 刑。
2、被告吳憶敏為單身家庭，涉案以來，家中經濟及幼子全賴 家中老母操勞，未盡人母之教養及子女之孝道，請依刑法 第59條規定酌減其刑。
(二)被告楊明憲上訴意旨略以：
1、被告楊明憲已供出毒品上游，現階段已進入偵查程序，實 無法將依毒品條例第17條第1項減免其刑之不利益歸於被告 ，請依該規定減輕其刑。
2、被告楊明憲就本案販賣第二級毒品行為僅6次，所獲價金共 計新臺幣(下同)5,300元(實際僅收取4,300元)，且對象均 屬相熟之毒友，應有刑法第59條規定之適用。 (三)經查：
1、法律規定及最高法院見解：
(1)犯毒品條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出 毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其 刑，同條例第17條第1項定有明文(按本項於109年1月15 日修法時並未變更)。又所稱「供出毒品來源，因而查獲 其他正犯或共犯者」，係指被告供出毒品來源之有關資 料，諸如其他正犯或共犯之姓名、年籍、住居所、或其 他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而 對之發動調查或偵查並查獲其他正犯或共犯而言，被告 之「供出毒品來源」，與調查或偵查犯罪之公務員對之 發動調查或偵查並進而破獲之間，論理上須具有先後且 相當的因果關係，若被告供出毒品來源者之前，調查或 偵查犯罪之公務員已有相當之證據，足以合理懷疑被告 所供販賣毒品來源之人，則嗣後之破獲與被告之「供出 毒品來源」間，即欠缺先後且相當的因果關係，自不得 適用上開規定予以減輕或免除其刑(最高法院108年度臺 上字第3443號判決參照)。申言之，所稱「供出毒品來源 」，依其文義及立法目的解釋，係指供出與其所犯罪有 關的「本案毒品來源」而言，且須具有先後因果關係的 關聯性存在，始足當之。若行為人所供出的資訊，與自
己所犯的「本案」無關，僅能認為提供「他案」線報， 而與本案無關聯性，縱然警方因而查獲他案的正犯或共 犯，祇能就其和警方合作的犯罪後態度，於本案量刑時 加以斟酌，尚不能逕依上揭規定予以減輕或免除其刑(最 高法院109年度臺上字第2620、1360號判決參照)。 (2)次按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度仍嫌過重者 ，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。又刑法第59 條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂 「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一 切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時 ，仍得就包括同法第57條所列舉事項之犯罪一切情狀， 依其程度予以全盤考量，審酌其犯罪有無特殊之原因與 環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定(或依 法減輕後)最低刑度，是否猶嫌過重等可憫恕之事由，以 為判斷(最高法院107年度臺上字第4016號判決參照)。再 刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之 原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予 以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所 謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法 定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕 後之最低度刑而言。倘被告別有其他法定減輕事由者， 應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀 顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者， 始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑。又此項犯罪情 狀是否顯可憫恕而酌量減輕其刑之認定，係屬法院得依 職權自由裁量之事項(最高法院105年度臺上字第417號判 決參照)。
(3)復按量刑之輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事 項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾法定刑度 ，即不得遽指為違法。且在同一犯罪事實與情節，如別 無其他加重或減輕之原因，下級審法院量定之刑，亦無 過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之 職權行使，原則上應予尊重(最高法院100年度臺上字第 1264號判決參照)。
2、被告吳憶敏、楊明憲固於警詢中均供稱所吸食及販賣之毒 品來源為綽號「海龍」即黎克龍，且黎克龍分別販賣毒品 予被告2人之犯行，業經臺灣花蓮地方檢察署檢察官以109 年度偵字第2475、3679號提起公訴(見本院卷第215至217頁 )。然查：細繹上開起訴書所載黎克龍販賣毒品予被告楊明 憲之3次時間(民國109年4月4日、同年月21日、同年月24日
)，均在本案被告楊明憲販賣第二級毒品(即原判決附表二 、三所示自109年1月24日至同年3月9日)、轉讓第一級毒品 (即原判決附表四編號1所示109年1月28日)、被告楊明憲與 吳憶敏共同販賣第一級毒品(即原判決附表五所示109年3月 6日)等犯罪時間之後，依前揭說明，被告楊明憲、吳憶敏 就上開部分之犯行，與所供出毒品上游黎克龍之犯行事實 ，已難認有先後之因果關聯性存在。而黎克龍販賣毒品予 被告吳憶敏之2次時間(109年4月3日、同年月21日)，固係 在本案被告吳憶敏販賣第二級毒品(即原判決附表一所示 109年4月12日，至被告吳憶敏於109年5月1日轉讓甲基安非 他命部分，因適用藥事法第83條第1項規定，依目前最高法 院見解【104年度第11次刑事庭會議】，應無適用毒品條例 第17條第1項之餘地)之前，惟依花蓮縣警察局回函略以： 被告2人之毒品上游「黎克龍」與「張○華」係該局執行通 訊監察蒐證發現並主動報請臺灣花蓮地方檢察署指揮偵辦 並查緝到案，非因被告2人之供述查獲等文，有該局109年 11月18日花警刑字第1090053680號函1紙在卷可稽(見本院 卷第211頁)，考以被告吳憶敏於109年5月5日為警拘提到案 ，於翌(6)日警詢中經警提示其與被告楊明憲、黎克龍間於 109年4月21日之三方對話通訊監察譯文(見109年度偵字第 1999號卷第29至31頁)，被告吳憶敏向黎克龍表示由被告楊 明憲交付3,000元，再由黎克龍交「2個軟的然後跟1個硬的 」予被告楊明憲，復表示「再一包軟的是多少？我現在拿 錢過去，叫他下來拿」、「就是...我拿...我要再一包軟 的是多少？」、「就是我想要2包軟的」，黎克龍即回稱「 這樣4500阿」，堪認上開花蓮縣警察局函文所載等情非無 憑據，足見本案在被告2人供出毒品來源黎克龍之前，職司 調查或偵查犯罪之員警已因上開通訊監察譯文之對話內容 ，而有合理懷疑黎克龍為本案被告2人販賣毒品之上手藥頭 ，縱嗣後被告2人經警拘提到案指認黎克龍販毒之具體情節 ，要無影響員警早已有相當證據而合理懷疑黎克龍為被告2 人之毒品來源，是依前揭說明，檢察官嗣後起訴黎克龍前 揭販賣毒品予被告2人，與被告2人之供出毒品來源間，仍 欠缺先後且相當之因果關係，自難認合於毒品條例第17條 第1項之減免其刑規定。被告2人上訴意旨及其等辯護人均 辯稱員警係因被告2人到案指出通訊監察譯文中之「海龍」 即係黎克龍，而得以查獲黎克龍，本案有毒品條例第17條 第1項規定之適用等語(見本院卷第415頁)，均非可採。至 臺灣花蓮地方檢察署109年12月1日函文固載稱：「因吳憶 敏、楊明憲之供述而查獲黎克龍之犯行請詳附件」(見本院
卷第213頁)，然本案檢察官起訴之犯罪時點均「早」於該 函文檢附起訴書所載之販賣時間，已如前述，是由時間點 以觀，應認被告2人供出上游毒品來源與員警查獲黎克龍間 ，顯無先後之因果關係(而被告吳憶敏所犯如原判決附表一 編號1部分，依前所述，亦難認被告吳憶敏供出上游毒品來 源與員警查獲黎克龍間有先後之因果關係)，尚難憑上開臺 灣花蓮地方檢察署函文而遽為有利於被告2人之認定。 3、本案被告吳憶敏就附表一所示販賣第二級毒品罪、被告楊 明憲就附表二、三所示販賣第二級毒品罪、附表四編號1所 示轉讓第一級毒品罪、附表四編號2及補充判決所示轉讓禁 藥罪，每次所販賣甲基安非他命數量及所得，雖與大盤毒 梟有別，轉讓海洛因、甲基安非他命之數量雖非甚鉅，且 轉讓對象均係友人，然被告吳憶敏之販毒對象為2人共2次 ，且係於短短1月內而為，而被告楊明憲之販毒對象高達5 人共11次、轉讓毒品(包括禁藥)對象亦達3人共3次，且均 係於約3月內而為，均已有助長毒品之泛濫，危害國人身心 健康及社會治安，情節咸非輕微，顯非一時短於思慮而為 ，尤見惡性及對於法秩序之敵對，且原判決附表一、二、 三、四編號1所示之罪均已依修正前毒品條例第17條第2項 減輕其刑(見原判決書第7頁)，原判決附表四編號2及補充 判決所示之轉讓禁藥罪部分亦經分別宣告有期徒刑4月，均 尚無仍嫌過重之情，則被告吳憶敏所為如附表一所示犯行 、楊明憲所為如附表二、三、四及補充判決所示之犯行， 在客觀上尚無引起一般人憫恕同情之虞，自與刑法第59條 規定之要件不合，要無減輕其刑之適用，被告2人上訴意旨 及其等辯護人均請依刑法第59條之規定酌減其刑，尚非可 採。
4、本案原審於量刑時，業已審酌被告2人之犯罪手段(被告吳 憶敏本件販賣對象共3人；被告楊明憲販賣、轉讓之對象共 5人，而各為如附表一至五所示之販賣、轉讓次數之法益侵 害程度；被告2人於附表五部分之行為分擔程度)、智識程 度(被告吳憶敏自陳高職畢業；被告楊明憲自陳國中肄業) 、生活狀況(被告吳憶敏做過好樂迪、加油站及火鍋店之工 作，並曾在家中經營之自助餐幫忙，有未成年子女需扶養 ，家境狀況貧寒；被告楊明憲做過餐廳、海產店之工作， 並曾在家裡經營之民宿幫忙，需扶養母親，經濟狀況勉持) 、犯罪所生之危害(明知海洛因、甲基安非他命足以戕害他 人健康，並對社會治安造成潛在危害，猶分別或共同為上 開之犯行，造成毒品及禁藥之擴散)、犯罪後之態度(被告2 人於原審審理中坦承全部犯行，犯後態度尚稱良好)等一切
情狀之刑法第57條各款所定事由，量處原判決附表一至五 及補充判決所示刑度，均未逾越法定刑度。復又考量被告2 人就有期徒刑不得易服社會勞動部分所為販賣第一、二級 毒品犯行，均係販賣毒品之犯行，其犯罪手段、態樣類似 ，侵害法益相同，且行為時間間隔非久，其各罪之可非難 性重複程度較高，而分別對被告吳憶敏定應執行刑7年10月 ，對被告楊明憲定應執行刑10年，亦無逾越法定之外部界 限及內部界限，又無悖於公平、比例、平等等原則，難謂 有何違法失當之處，被告2人請求從輕量刑，亦均難認有理 由。
(四)綜上所述，被告2人及其等辯護人上開所辯均非可採，上訴 意旨指摘原判決附表一、二、三、四編號1、五等部分未適 用毒品危害防制條例第17條第1項規定，原判決及補充判決 均未適用刑法第59條規定，均為違法，且有量刑不當等， 均非有理由，咸應予駁回。
三、撤銷改判部分(即關於被告楊明憲定有期徒刑得易服社會勞 動之應執行部分)：
(一)按數罪併罰應分別宣告其罪之刑，然後依法定標準定其應 執行之刑，刑法第51條定有明文。所謂「分別宣告其罪之 刑」及「定其應執行之刑」，係指在同一判決內應分別宣 告其罪刑及定其應執行之刑而言(最高法院86年度臺非字第 297號判決參照)。基此，數罪併罰雖於同一判決「定其應 執行之刑」，然本質仍為法院之裁定，與「分別宣告其罪 之刑」並非不可分，並無罪刑不可分原則之適用。如原判 決所宣告罪刑，其上訴無理由應駁回，僅因執行刑有誤， 可將執行刑改判，其他罪刑部分駁回上訴(最高法院36年度 民刑庭庭長決議參照)。次按裁判確定前犯數罪者，併合處 罰之；數罪併罰，分別宣告其罪之刑，其宣告多數有期徒 刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定 其刑期，但不得逾30年，刑法第50條第1項前段、第51條第 5款定有明文。另參諸數罪併合處罰之立法意旨，除在於緩 和多數有期徒刑合併執行所造成之苛酷外，更避免責任非 難之重複，蓋有期徒刑之科處，不僅在於懲罰犯罪行為， 更重在矯治犯罪行為人、提升其規範意識，及回復社會對 於法律規範之信賴，是應併合處罰之複數有期徒刑倘一律 合併執行，將造成責任非難之效果重複滿足、邊際效應遞 減之不當效果，甚至有違責任主義，故採行加重單一刑主 義，以期責罰相當。是法院就應併合處罰之數個有期徒刑 宣告定其應執行刑時，不僅應遵守法律所定「以宣告各刑 中之最長期為下限，各刑合併之刑期為上限，但最長不得
逾30年」之外部界限，更應受不得明顯違反公平正義、法 律秩序理念及目的之規範。具體而言，於併合處罰，其執 行刑之酌定，應視行為人所犯數罪之犯罪類型而定，倘行 為人所犯數罪屬相同之犯罪類型者(如複數竊盜、施用或販 賣毒品等)，於併合處罰時，其責任非難重複之程度較高， 應酌定較低之應執行刑；然行為人所犯數罪雖屬相同之犯 罪類型，但所侵犯者為具有不可替代性、不可回復性之個 人法益(如殺人、妨害性自主)，於併合處罰時，其責任非 難重複之程度則較低，自可酌定較高之應執行刑；另行為 人所犯數罪非惟犯罪類型相同，且其行為態樣、手段、動 機均相似者，於併合處罰時，其責任非難重複之程度更高 ，應酌定更低之應執行刑；反之，行為人所犯數罪各屬不 同之犯罪類型者，於併合處罰時，其責任非難重複之程度 甚低，當可酌定較高之應執行刑。至個別犯罪之犯罪情節 或對於社會之影響、行為人之品性、智識、生活狀況或前 科情形等，除前述用以判斷各個犯罪之犯罪類型、法益侵 害種類、犯罪行為態樣、手段、動機是否相同、相似，以 避免責任非難過度重複者外，乃個別犯罪量處刑罰時已斟 酌過之因素，要非定應執行刑時應再行審酌者。 (二)原審就被告楊明憲所為上開犯行予以論處罪刑，並無違誤 ，應予維持，業如前述。惟原審就被告楊明憲所犯有期徒 刑得易服社會勞動部分(即原判決附表四所示轉讓第一級毒 品罪及轉讓禁藥罪)，所定應執行刑為有期徒刑10月，固在 各宣告刑之最長期(有期徒刑6月)以上，各刑合併之刑期( 10月)以下，未違反刑法第51條第5款之規定，然原判決既 於理由中載明「其犯罪手段、態樣亦屬類似，侵害法益相 近，行為間隔未滿1月，其各罪之可非難刑重複程度較高等 情狀」(見原判決書第10頁)，所定之應執行刑卻為各刑合 併之最高刑期，未有何刑度減幅，理由已有矛盾之處，復 有失定刑權衡之比例、平等原則，又未合併審酌補充判決 所處之宣告刑而為定刑，亦有疏漏，尚難謂為妥適。是原 審就此部分之定執行刑裁量權行使既有上開瑕疵而無從維 持，本院自應就此部分予以撤銷改判。
(三)爰審酌被告楊明憲所犯如附表四編號1係轉讓第一級毒品罪 、同附表編號2及補充判決均係轉讓禁藥罪，罪質相似，行 為手段及所侵害之法益亦相雷同，3次犯行時間均係在約3 月內所為，且均係散播毒品，責任非難重複程度非低，再 衡酌上開各罪在所侵犯之法益是否具有替代性及可回復性 乙情，另考量上開各罪所反應行為人人格及犯罪傾向等情 狀，以前揭外部界限與內部界限為基礎，就上開3罪所處之
刑，定其應執行如主文所示之刑。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第373條，刑法第51條第5款，判決如主文。本案經檢察官陳佩芬偵查起訴，檢察官施慶堂到庭執行職務。中 華 民 國 110 年 3 月 5 日
刑事第一庭 審判長法 官 林信旭
法 官 廖曉萍
法 官 顏維助
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述理由者，並得於提起上訴狀後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 110 年 3 月 5 日
書記官 秦巧穎
附錄本案論罪科刑法條全文：
修正前毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第8條
轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。
藥事法第83條
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣7千5百萬元以下罰金。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣5百萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。
附件：
臺灣花蓮地方法院刑事判決 109年度訴字第139號公 訴 人 臺灣花蓮地方檢察署檢察官
被 告 吳憶敏
選任辯護人 陳品妤律師（法律扶助）
被 告 楊明憲
選任辯護人 邱德儒律師（法律扶助）
上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（109 年度偵字第1999號、109 年度偵字第2000號、109 年度偵字第2360號、109 年度偵字第2375號、109 年度偵字第2429號），本院判決如下：
主 文
吳憶敏犯如附表一、附表五所示之罪，各處如附表一、附表五所示之刑及沒收。有期徒刑不得易服社會勞動部分應執行有期徒刑柒年拾月。
楊明憲犯如附表二、附表三、附表四、附表五所示之罪，各處如附表二、附表三、附表四、附表五所示之刑及沒收。有期徒刑不得易服社會勞動部分應執行有期徒刑拾年；有期徒刑得易服社會勞動部分應執行有期徒刑拾月。
事 實
一、吳憶敏、楊明憲均明知海洛因、甲基安非他命分別為毒品危 害防制條例第2 條第2 項第1 款、第2 款所列之第一級、第 二級毒品，並均明知甲基安非他命為行政院衛生福利部公告 禁止使用之禁藥，仍為下列之行為：
（一）吳憶敏基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，以如附 表一所示之方式，於附表一編號1 所示之時間、地點，販 賣第二級毒品甲基安非他命予潘毓茜，並收取新臺幣（下 同）1,000 元之對價；另基於轉讓禁藥之犯意，於附表一 編號2 所示之時間、地點，以提供禁藥甲基安非他命供張 健俊施用之方式，無償轉讓施用1 次數量之禁藥甲基安非 他命予張健俊。
（二）楊明憲基於販賣第一級毒品之犯意，以如附表二編號1 所 示之方式，於附表二編號1 所示之時間、地點，與陳武藝 洽定販賣第一級毒品海洛因之交易內容而著手販賣第一級 毒品，然因嗣後未能取得海洛因而未能交付毒品予陳武藝 而未遂。另各基於販賣第一級毒品之犯意，以如附表二編 號2 至編號5 所示之方式，於附表二編號2 至編號5 所示 之時間、地點，販賣第一級毒品海洛因予如附表二編號2 至編號5 所示之人，並收取如附表二編號2 至編號5 所示 之對價。又各基於販賣第二級毒品之犯意，以如附表三所 示之方式，於附表三所示之時間、地點，販賣第二級毒品 甲基安非他命予如附表三所示之人，並收取如附表三所示 之對價。又基於轉讓第一級毒品之犯意，以如附表四編號 1 所示之方式，於如附表四編號1 所示之時間、地點，轉 讓第一級毒品海洛因予陳武藝；另基於轉讓禁藥之犯意， 以附表四編號2 所示之方式，於如附表四編號2 所示之時 間、地點，無償轉讓如附表四之禁藥甲基安非他命予張小 萍。
（三）吳憶敏、楊明憲共同基於販賣第一級毒品海洛因之犯意聯 絡，以如附表五所示之方式，於如附表五所示之時間、地 點，販賣第一級毒品海洛因予姜仁杉，並收取如附表五所 示之對價。
二、案經臺灣花蓮地方檢察署檢察官指揮花蓮縣警察局報告該署 檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分
被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者 外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不 符合同法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，但經當事人 於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述 作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人 或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證 據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項 之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項及第159 條之5 分別定 有明文。本判決下列所引用被告吳憶敏、楊明憲以外之人於 審判外之陳述，被告與辯護人於本院準備程序表示不爭執， 且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌上揭證據 資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵 ，亦認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，堪認有證 據能力。又認定本案犯罪事實之非供述證據，查無違反法定 程序取得之情，依刑事訴訟法第158 條之4 規定反面解釋，
亦具證據能力。
貳、實體部分
一、訊據被告吳憶敏、楊明憲對上開犯行均坦承不諱，核與證人 潘毓茜、張健俊、王勇貴、張小萍、陳武藝、姜仁杉證述情 節相符，並有本院109 年度聲監字第18號、第48號、第94號 、第114 號、109 年度聲監續字第70號、第120 號、第121 號、第174 號、第195 號通訊監察書、附件、電話附表及通 訊監察譯文、潘毓茜之手機翻拍畫面、本院109 年度聲搜字 第110 號搜索票、花蓮縣警察局搜索、扣押筆錄、扣押物品 目錄表、扣押物品收據、通聯調閱查詢單、手機門號查詢資 料、楊明憲繪製藏毒位置圖在卷可查，復有楊明憲所有手機 1 支、吳憶敏所有手機2 支（均含SIM 卡）扣案足憑，堪認 被告之自白與客觀事實相符，足堪採信。附表一編號1 部分 起訴書誤載交易時間為「109 年4 月12日22時25分許」，然 該部分通訊監察譯文時間係「109 年4 月12日2 時6 分許」 及同日「2 時22分許」之通話，起訴書顯係誤載，應予更正 交易時間為「109 年4 月12日2 時22分許後某時」。又附表 二編號3 部分，被告於本院審理中雖陳稱其與陳武藝約定之 交易金額為1,000 元，然此與陳武藝之證述情節不符，且卷 附當次通訊監察譯文雙方約定之交易數額均係稱「800 」， 陳武藝尚且於電話中稱「我已經借到800 了，你在哪裡？」 等語，應認陳武藝證稱當次交易之數額為800 元，方與客觀 事實相符。又被告楊明憲自承其為上開購毒者向上游購買毒 品，有機會可以跟上游賒欠款項，且其販賣之毒品有摻葡萄 糖，109 年3 月6 日所稱之「調配」毒品就是在摻葡萄糖， 毒品是吳憶敏調配的等語（見本院卷第53頁、第155 頁至第 157 頁），堪認被告2 人於購入毒品後尚且在毒品內摻入葡 萄糖以降低成本，自足認其交易行為意在牟利，而有營利意 圖無訛。是本案事證明確，被告犯行足堪認定，自應依法論 科。
二、論罪部分
（一）本案被告於行為後，毒品危害防制條例第4 條第1 項、第 2 項及第17條第2 項規定已於108 年12月17日修正，並於 109 年1 月15日公布，自公布後6 個月即同年7 月15日施 行。修正前同條例第4 條第1 項規定：「製造、運輸、販 賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得 併科新臺幣2 千萬元以下罰金。」第2 項規定：「製造、 運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒 刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金」，修正後之法定刑 分別提高為「處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科
新臺幣3 千萬元以下罰金」、「處無期徒刑或10年以上有 期徒刑，得併科新臺幣1 千5 百萬元以下罰金」；修正前 同條例第17條第2 項規定：「犯第4 條至第8 條之罪於偵 查及審判中均自白者，減輕其刑」，修正後條文則為：「 犯第4 條至第8 條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減 輕其刑」，經比較新舊法之結果，均以修正前之規定對被 告較為有利，依刑法第2 條第1 項前段規定，應適用行為 時即修正前毒品危害防制條例第4 條第1 項、第2 項及第 17條第2項等規定。
（二）按第二級毒品甲基安非他命屬安非他命類藥品，業經行政 院衛生署公告，為有效管理安非他命類藥品與其衍生物之 鹽類及其製劑，重申公告禁止使用，而認均屬藥事法規範 之禁藥。故行為人明知為甲基安非他命而轉讓予他人者， 除成立毒品危害防制條例第8 條第2 項之轉讓第二級毒品 罪外，亦構成藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪，為法條 競合關係，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等 法理，擇一處斷。而毒品危害防制條例第8 條第2 項之轉 讓第二級毒品罪，法定本刑為6 月以上5 年以下有期徒刑 ，得併科70萬元以下罰金；藥事法第83條第1 項之轉讓禁 藥罪，法定本刑為7 年以下有期徒刑，得併科5 千萬元以 下罰金。從而，轉讓甲基安非他命之行為，除轉讓該甲基 安非他命達毒品危害防制條例第8 條第6 項規定之一定數 量（淨重10公克以上），或成年人轉讓予未成年人，或明 知為懷胎婦女而轉讓，經依法加重後之法定刑較藥事法第 83條第1 項轉讓禁藥之法定刑為重之情形外，因藥事法第 83條第1 項為重法，依重法優於輕法之法理，自應優先適 用藥事法處罰，要無再適用毒品危害防制條例第8 條第2 項之轉讓第二級毒品罪處斷之餘地（最高法院106 年度台 上字第3575號判決可資參照）。
（三）核被告吳憶敏附表一編號1 部分所為，係犯修正前毒品危 害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪；附表一編 號2 部分所為，係犯藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪； 被告楊明憲附表二編號1 部分所為，係犯修正前毒品危害 防制條例第4 條第6 項、第1 項之販賣第一級毒品未遂罪 ；附表二編號2 至編號5 部分所為，係犯修正前毒品危害 防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪；附表三部分 所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣 第二級毒品罪；附表四編號1 部分所為，係犯毒品危害防 制條例第8 條第1 項之轉讓第一級毒品罪；附表四編號2 部分所為，係犯藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪；吳憶
敏、楊明憲附表五部分所為，均係犯修正前毒品危害防制 條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪。
（四）被告吳憶敏、楊明憲上開販賣毒品、轉讓毒品部分犯行前 持有各該毒品之行為，均為販賣、轉讓之高度行為所吸收 ，不另論罪。又轉讓禁藥部分，被告轉讓甲基安非他命之 高度行為既已適用藥事法加以處罰，則其為轉讓而持有甲 基安非他命之低度行為，即不能再行割裂適用毒品危害防 制條例之規定論處。又被告吳憶敏、楊明憲就附表五部分 之犯行，有犯意之聯絡與行為分擔，應論以共同正犯。被 告吳憶敏、楊明憲上開所犯各罪犯意各別，行為互殊，應 予分論併罰。
（五）被告楊明憲前因恐嚇取財案件，經本院以106 年度易字第 31號判決處有期徒刑9 月確定，而於107 年2 月6 日徒刑 期滿執行完畢。被告於上開徒刑執行完畢後5 年內，故意 再犯本件有期徒刑以上之各罪，均為累犯。然按刑法第47 條第1 項規定，不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對 刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符 合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰 超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之 侵害部分，對人民受憲法第8 條保障之人身自由所為限制