臺灣高等法院臺南分院民事判決
109年度上易字第112號
上 訴 人 林宗禾
訴訟代理人 莊安田律師
被 上 訴人 林宗興
訴訟代理人 鐘育儒律師
上列當事人間請求拆屋還地等事件，上訴人對於中華民國109年
2月25日臺灣嘉義地方法院第一審判決(108年度訴字第266號)，
提起上訴，本院於110年2月18日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：
㈠其為坐落嘉義市○○○段000○00地號土地（下稱系爭土地）之所 有權人，惟為上訴人以如嘉義市地政事務所於民國（下同） 108年10月1日製作之土地複丈成果圖（下稱附圖）標示B面 積21平方公尺之鐵皮造、店鋪（下稱系爭地上物），無權占 用系爭土地，期間經其多次請求上訴人拆除系爭地上物，上 訴人均藉故拖延；爰依民法第767條第1項規定，請求上訴人 拆除系爭地上物，並將占用系爭土地部分返還被上訴人。 ㈡又上訴人無權占用系爭土地，被上訴人自得依民法第179條規 定，請求上訴人給付相當於租金之不當得利，即依土地法第 105條、第97條規定計算即依城市地方建築基地之租金而以 土地申報地價（如未申報地價，依平均地權條例第16條前段 規定以公告地價之80%作申報地價計算）年息10％為限；上訴 人占用系爭土地逾5年，參酌系爭土地位在嘉義市○○街，位 處嘉義市中心地段，鄰近街道發達、商業繁榮，自應以系爭 土地之申報地價年息10％計算不當得利金額。則上訴人占用 系爭土地應給付起訴日前5年之相當於租金之不當得利，合 計為新臺幣（下同）63,606元，並應自起訴時起至上訴人返 還系爭土地之日止，按月給付其相當於租金之不當得利1,14 8元。爰請求：1.上訴人應將系爭地上物拆除，並將上開土 地返還予被上訴人。2.上訴人應給付其63,606元，及自起訴 狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之法定 遲延利息。3.上訴人應自起訴狀繕本送達翌日起至交還系爭 土地之日止，按月給付其1,148元。4.願供擔保，請准予宣 告假執行。
㈢原審就上訴部分為其勝訴之判決，尚無不合；爰答辯聲明： 上訴駁回（至被上訴人敗訴部分即命上訴人給付其不當得利
金額超過50,885元之本息，及按月給付超過918元損害金部 分，未據其上訴在案）。
二、上訴人抗辯以：
㈠系爭地上物為未保存登記建物，乃兩造之祖父林文章於4、50 年代以竹木編造塗上石灰所興建，非屬現代建築，目前由其 占有使用中，其並非原始建築人；而林文章既已死亡，則被 上訴人自應對林文章之全體繼承人為請求，然僅列上訴人為 被告，顯屬當事人不適格。
㈡又林文章於66年間同意其入住系爭地上物，因系爭地上物不 值錢，林文章死亡後，其他繼承人均未計較而讓其繼續居住 迄今；另依被上訴人父親林良耀（即林文章之6子）於75年1 2月15日通知上訴人父親林良榮（即林文章之4子）之嘉義郵 局第1283號存證信函（下稱系爭存證信函），可知系爭地上 物為林文章所建，而借予林良榮使用，林良榮死亡後，由上 訴人繼續使用；系爭地上物前方有上訴人加蓋坐落嘉義市○○ 街000號（下稱000號建物）之鋼骨樑柱店面，沒有獨立出入 口。
㈢另系爭土地坐落嘉義市○○街，並非嘉義市中心路段，人煙稀 少，商業蕭條，被上訴人主張以系爭土地申報地價之年息10 ％計算相當於租金之不當得利，顯然太高，應以年息5％計算 較為適當。
㈣依上，上訴聲明：1.原判決不利於上訴人部分均廢棄。2.上 開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回 。
三、兩造不爭執之事實（本院卷第318頁）： ㈠被上訴人為系爭土地之所有人。
㈡系爭地上物，現由上訴人占有使用；系爭地上物為未辦保存 登記建物，與前方000號建物之商舖相連，作為該店舖放置 商品及收銀櫃台之用，並有獨立鋼架、鐵皮木板，但無獨立 出入口，需經由000號建物出入，系爭地上物內電力、自來 水銜接自000號建物商舖前方。
四、兩造爭執之事項：
㈠被上訴人依民法第767條第1項規定，請求上訴人拆除系爭地 上物及返還該土地，是否有理由？
㈡被上訴人依民法第179條規定，請求上訴人給付其相當於租金 之不當得利，於法是否有據？若有，則被上訴人得請求之金 額，應以若干為適當？
五、得心證之理由：
㈠按以無權占有為原因，請求返還所有物之訴，被告對原告就 其物有所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯
者，原告於被告無權占有之事實，無舉證責任。被告應就其 取得占有，係有正當權源之事實證明之（最高法院72年度台 上字第1552號判決參照）。上訴人雖辯稱：系爭地上物之原 始建築人為林文章，為林文章所有，而林文章已死亡，被上 訴人即應對林文章之全體繼承人為請求，然被上訴人僅列上 訴人為當事人，顯屬當事人不適格；又系爭地上物非上訴人 所興建，其無事實上處分權云云。惟為被上訴人否認。經查 ：
1.被上訴人為系爭土地之所有人，為上訴人所不爭執；至上訴 人辯稱：系爭地上物並非無權占有系爭土地云云，則為被上 訴人所否認，依前揭說明，上訴人自應就其系爭地上物，有 取得占有系爭土地之正當權源事實，先負舉證責任。 2.上訴人辯稱：系爭地上物係其祖父林文章所興建，非其所興 建，其於66年間入住使用云云，並提出系爭存證信函為證（ 見原審卷第504-506頁）。惟按：
⑴上訴人所有之系爭地上物占有系爭土地上如附圖所示Ｂ部分面 積為21平方公尺；又系爭地上物為未辦保存登記建物，係與 前方000號建物之商舖相連，作為該店舖放置商品及收銀櫃 台之用，並有獨立鋼架、鐵皮木板，但無獨立出入口，需經 由000號建物出入，而系爭地上物內電力、自來水銜接自000 號建物商舖前方等情，已為上訴人所不爭執（見原審卷第11 1、137、440頁），並有系爭土地之登記謄本、現場照片在 卷為證（見原審卷第35、492-496頁）；而系爭地上物並非 如上訴人所陳係竹木編造塗上石灰之古厝乙情，已經原審及 本院至現場履勘，並囑託地政機關測量結果如附圖所示，有 原審及本院制作之現場勘驗筆錄、現場圖、照片等在卷為憑 （見原審卷111-113、440頁、本院卷第197-199、205-212頁 ）；是被上訴人主張系爭地上物占有如附圖編號B所示部分 系爭土地之情，自堪信為真實。
⑵另依上訴人出具予嘉義市政府財政稅務局（下稱財稅局）之 新建房屋（改建）承諾書，載有「000號無建築物使用執照… 確係本人於77年7月1日興建完成，如有不實或發生糾紛，願 負法律責任特立此承諾書，請准設立房屋稅籍。此致縣市稅 捐稽徵處」；已說明其確於77年7月1日重新建築完成000號 建物，並向財稅單位申報稅籍等情，有財稅局108年11月28 日嘉市財房字第1087517708號函附之新建房屋（改建）現值 申報書、承諾書、108年12月11日嘉市財房字第1087518078 號函附之房屋稅籍紀錄表、房屋平面圖等影本在卷足憑（見 原審卷第456-462、468-472頁）；此與原審及本院履勘現場 000號建物現況，系爭地上物作為商舖放置商品及收銀櫃台
之使用確為相符。
⑶復觀系爭存證信函內容，僅載有：「…地上房屋（按即系爭地 上物）即嘉義市○○街000○000號二棟（下稱原舊000號建物） 前由家母借予兄（指上訴人之父）使用…三、未得房屋所有 權人家母及本人之書面同意書，…以免糾紛為荷」（見原審 卷第504、506頁），並無隻言提及系爭地上物乃為林文章所 興建，且表示上訴人之父林良榮並無所有權，尚難執此以為 證明系爭地上物乃林文章所興建之論據。
⑷況依系爭存證信函內容所載：「二、…因該房屋由於年代久遠 ，又經上次火災之變故，目前已不堪使用，極易發生意外… 」等語（見原審卷第506頁），可見原舊000號建物早因年代 久遠，且歷經火災而不堪使用；依此，再參該系爭存證信函 乃75年12月15日所郵寄，而由上訴人於77年間又向稅務機關 提出稅籍申請及出具承諾書而為推求，堪認原舊000號建物 ，極可能因年代久遠，歷經火災不堪使用，故由上訴人於77 年間自行重新建築而為系爭地上物，並沿用「嘉義市○○街00 0號」之門牌號碼，應屬有據而堪信為真實。被上訴人以上 訴人為被告提起本訴，並無當事人不適格之問題。 3.至證人蘇林銀鶴於本院履勘現場時具結證稱：我與上訴人父 親是姊弟，不認識被上訴人，不知道系爭房屋是由何人、何 時興建，當時我已嫁出去，嫁出去後，很少回家；出嫁後不 管家裡的事情；我不知道家裡的事情由何人管理，因我大媽 是小姐，不管事，由第二媽媽管理；我不知道系爭土地上新 、舊鐵皮屋，由何人興建等語（見本院卷第199-201頁）； 就其所證內容其並不知系爭地上物由何人興建，尚難資為有 利上訴人之認定。
4.另證人林芳嘉雖於本院具結證稱：我是上訴人妹妹，家中排 行老五；也是被上訴人的堂姐，系爭地上物是大奶奶和阿公 林文章說要給林良榮做生意的，我父親當老師，所以由上訴 人管理；（提示本院卷第33頁複丈成果圖）複丈成果圖B部 分，是阿公林文章蓋的，我小時候就在那邊住，他出租給人 家，等承租人走了之後，阿公就給我們住。我不知道系爭地 上物裡面的骨架已經換新（重新建築）；我自71年離開嘉義 ，沒有再管家裡的事，系爭地上物是林文章贈與給林良榮（ 未注意系爭地上物結構），林良榮再贈與給林宗禾（按即上 訴人）；此事是我在旁邊聽到大奶奶和阿公講話；我於89年 始再調回嘉義等語（見本院卷第266-269頁）。惟證人林芳 嘉已證及林文章所蓋舊000號建物贈與給林良榮，林良榮嗣 後亦贈與給上訴人，足認系爭地上物已由上訴人獨自享有事 實上處分權，應堪以認定；而證人既自71年間離開嘉義，至
89年始調回嘉義，期間未管家裡之事，則就原舊000號建物 是否已因不堪使用而經拆除，並由上訴人重新建築系爭地上 物，理當毫無所悉；是證人林芳嘉雖證稱系爭地上物為林文 章所蓋云云，已與前揭調查結果不符，仍不能採為有利上訴 人之認定。
5.此外，上訴人復未舉出其他積極事證證明其有合法權源占用 系爭土地，則上訴人在系爭土地上重新建築之系爭地上物， 既為上訴人所有，且無證據證明占用系爭土地有正當權源， 即屬無權占有。
㈡被上訴人又主張：上訴人為系爭地上物之事實上處分權人， 無權占有系爭土地，其依民法第767條第1項規定，請求上訴 人拆除系爭地上物，將占有土地返還予其等語，雖為上訴人 所否認，並以前詞抗辯。惟查：
1.按房屋之拆除，為事實上之處分行為，未經辦理所有權第一 次登記之建物，僅所有人或有事實上處分權之人，方有拆除 之權限（最高法院97年度台上字第1101號判決參照）。而未 辦理建物第一次所有權登記以前，房屋所有權屬於出資興建 之原始建築人（最高法院97年度台上字第2158號、104年度 台上字第1985號判決參照）。
2.查依兩造不爭執之事實㈡所示，系爭地上物係與000號建物之 商舖相連，作為該店舖放置商品及收銀櫃台之用，有獨立鋼 架、鐵皮木板，但無獨立出入口，即係經由000號建物出入 等情，已如上述；可見系爭地上物與000號建物商舖相接連 ，為000號建物商舖之一部分，且均使用同一出入口，供上 訴人作為該商舖放置商品及收銀櫃台之用。
3.又觀諸財稅局函覆原審關於000號建物（即系爭地上物）之 新建房屋（改建）現值申報書、承諾書、課稅明細、房屋稅 籍紀錄表及房屋平面圖等資料，可見000號建物乃上訴人於7 7年7月1日建築完成，其分為前段與後段，共計42.6平方公 尺，超過如附圖所示B部分之21平方公尺之面積，而上訴人 為000號建物之納稅義務人等情，亦有前揭財稅局108年11月 28日嘉市財房字第1087517708號及108年12月11日嘉市財房 字第1087518078號函暨所附前揭資料等在卷可參；是上訴人 理應為000號建物重行新建（改建）實際管理之人。 4.再佐證上訴人於原審審理時所稱：系爭地上物為其所有，其 在系爭地上物上用鐵皮，下面有用蓋房子的鐵條插在土地上 ，以支撐木頭，另外有用合成木板支撐等語（見原審卷第13 7、217頁），並有現場履勘之照片附卷可稽（見原審卷第49 2-496、本院卷第208、210-211頁）；益徵系爭地上物之屋 頂鐵皮、鐵條樑柱，均為上訴人所重新施作搭建無訛，足認
系爭地上物已由上訴人原始取得所有權，上訴人對之有事實 上處分權。上訴人雖辯稱：「其於77年申報之建物稅籍資料 ，不包括系爭地上物，僅有前方店鋪」云云，惟核與其出具 之承諾書、兩造不爭執之事實㈡所示現況及現場照片等調查 結果，並不相符（即該000號建物範圍尚應包含系爭地上物 部分），上訴人之抗辯，並不足採為有利上訴人之認定。 5.按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。 對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞 者，得請求防止之；民法第767條第1項定有明文。是被上訴 人主張上訴人之系爭地上物無權占有系爭土地，請求上訴人 將系爭地上物拆除，並將占有之系爭土地返還，於法自屬有 據。
㈢被上訴人請求上訴人給付其相當於租金之不當得利部分： 1.查被上訴人係於94年8月3日因繼承取得系爭土地，而於95年 1月25日登記完畢，有土地登記謄本在卷可據（見原審卷第3 5頁）。是其請求上訴人返還不當得利，自本件起訴日（即1 08年5月7日）之前5年（即回溯至103年5月8日起），及自起 訴狀繕本送達上訴人之翌日（即108年5月15日，見原審卷第 31頁）起至交還系爭土地之日止，按月給付損害金之不當得 利，自無不合。
2.按城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價 年息10％為限；土地法第97條第1項定有明文。上開規定依同 法第105條規定，於租用基地建築房屋準用之。土地法施行 法第25條規定，土地法第97條第1項所謂土地及建物之總價 額，土地價額依法定地價，建築物價額依該管直轄市或縣市 地政機關估定之價額。另土地法第148條、平均地權條例第1 6條規定，土地所有權人依土地法所申報之地價，為法定地 價；土地所有權人未於公告期間申報地價者，則以公告地價 之80％為其申報地價。是土地法第97條第1項所謂土地申報價 額即指該土地之申報地價而言。再者，所謂「年息百分之10 為限」，乃指基地租金之最高限額而言，並非必須照申報價 額年息百分之10計算之，尚須斟酌基地之位置，工商繁榮程 度、使用人利用基地之經濟價值、所受利益，彼等關係及社 會感情等情以為決定。經查，系爭土地之公告地價，於102 年1月至104年12月、105年1月至106年12月、107年1月起迄 今，依序分別為每平方公尺6,300元、8,200元、8,200元， 有系爭土地之公告土地現值及公告地價查詢資料附卷可參（ 見原審卷第131-132頁）。
3.次按無法律上之原因而受有利益，致他人受損害者，應返還 其利益；民法第179條亦定有明文。查系爭土地位在嘉義市○
○街、距離嘉義市忠孝路車站站牌步行距離甚短，約1分鐘， 稍遠附近有麥當勞速食店、耐斯廣場百貨、全聯福利中心、 嘉北國小、北興國中、嘉義市政府文化中心文化局音樂廳、 國立嘉義大學、25公頃香湖公園等情，已經原審履勘現場， 有勘驗筆錄、Google地圖在卷可憑（見原審卷第165、440頁 ）；堪認系爭土地附近之生活機能尚屬便利，交通順暢。本 院斟酌上情，認上訴人所受利益致被上訴人所受損害，以按 系爭土地申報總價額年息百分之8計算為適當，上訴人雖辯 稱：系爭地上物坐落地點人煙稀少，商業蕭條，是應給付被 上訴人之不當得利，當以土地申報總價額百分之5計算云云 ，尚屬過低，尚非可採。
4.被上訴人得請求上訴人返還不當得利部分： ⑴自起訴日即108年5月7日回溯前5年，即自103年5月8日起至10 8年5月7日止，上訴人應給付被上訴人於上述期間使用系爭 土地之相當於租金之不當得利為50,885元[計算式：21㎡×（6 ,300元×0.8）×8%×238天÷365天（103年部分）＋21㎡×（6,300 元×0.8）×8%（104整年）＋21㎡×（8,200元×0.8）×8%×3年（ 即自105年起至107年底）＋21㎡×（8,200元×0.8）×8%×127天÷ 365天（108年初至同年5月7日）＝5,521.07元＋8,467.2元＋33 ,062.4元＋3834.63元＝50,885元（元以下4捨5入，下同）]。 ⑵又上訴人並應自本件起訴狀繕本送達上訴人之翌日（108年5 月15日，見原審卷第31頁）起，至交還系爭土地之日止，按 月給付被上訴人相當於租金之不當得利918元[計算式：21㎡× （8,200元×0.8）×8%÷12月＝918元]。 5.另本件被上訴人請求上訴人給付相當租金之不當得利，係以 支付金錢為標的，是被上訴人就其依不當得利法律關係，請 求上訴人給付其不當得利金額50,885元部分，請求自民事起 訴狀繕本送達翌日（即108年5月15日）起至清償日止，按年 息百分之5計算之法定遲延利息，亦屬有據。
六、綜上所述，被上訴人依民法第767條第1項、第179條規定， 請求上訴人應將系爭土地上如附圖標示B所示系爭地上物拆 除，並將前開占有土地返還被上訴人；又請求上訴人應給付 其無權占用系爭土地之不當得利50,885元，及自108年5月15 日起至清償日止，按年息百分之5計算之法定遲延利息；另 自108年5月15日起至返還其系爭土地之日止，按月給付其91 8元之損害金，均於法有據，應予准許。從而，原審就上開 應予准許部分為被上訴人勝訴之判決，並依被上訴人之聲請 酌定適當擔保金額准予假執行之宣告，經核並無不合。上訴 論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應 駁回其上訴。
七、本件事證已明，兩造其餘之攻擊或防禦方法及舉證，核與本 判決之結果不生影響，爰毋庸逐一論列，附此敘明。八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項 、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 110 年 3 月 18 日 民事第三庭 審判長法 官 張世展
法 官 黃佩韻
法 官 莊俊華
上為正本係照原本作成。 不得上訴。 中 華 民 國 110 年 3 月 18 日
書記官 劉素玲