臺灣高等法院臺南分院民事判決
109年度上字第242號
上 訴 人 廖玉枝
視同上訴人
兼訴訟代理
人 廖蘭英
視同上訴人 廖北城
廖中正
廖麗玉
廖昱鑫
廖昱權
廖書坤（兼陳雪子之承受訴訟人）
廖美鈴（兼陳雪子之承受訴訟人）
廖紫均（兼陳雪子之承受訴訟人）
蔡爾平
蔡爾信
蔡愛真
蔡愛智
蔡榮鴻 遷出國外，現應受送達處所不明
蔡榮龍
蔡侑君
陳佳麟
陳佳婧
陳佳莘
廖逸介
廖婉臣
廖洪玉潤
廖乃儀
廖世雄
廖國雄
廖南明
（上列視同上訴人26人，下合稱廖蘭英等26人）
被上訴 人 廖彩燕
訴訟代理人 吳啟勳律師
上列當事人間請求分割共有物事件，上訴人對於民國（下同）10
9年6月11日臺灣雲林地方法院109年度訴字第81號第一審判決提
起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決廢棄，發回臺灣雲林地方法院。
事實及理由
一、按共有人中一人或數人對於其他共有人提起請求分割共有物 之訴，其訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定，一造 共有人中之一人或數人對於法院所為分割共有物之裁判提起 上訴，係有利於同造其他共有人之行為，依民事訴訟法第56 條第1項第1款規定，該上訴之效力及於同造未提起上訴之共 有人。被上訴人訴請分割兩造共有坐落雲林縣○○鎮○○○段○○○ 段000地號土地（下稱系爭土地），其訴訟標的對於全體共 有人必須合一確定，上訴人廖玉枝提起上訴，其上訴效力及 於未上訴之同造當事人廖蘭英等26人，爰併列其等為上訴人 （下合稱上訴人，單指1人或數人時，則逕稱其名），先予 說明。
二、又陳雪子於上訴後之109年8月29日死亡，廖書坤、廖美鈴、 廖紫均（下稱廖書坤等3人）為其共同繼承人，有陳雪子之 除戶戶籍謄本、全體繼承人之戶籍謄本與繼承系統表在卷（ 見本院卷一第397-409頁）可憑，被上訴人於109年9月16日 具狀向本院聲明由廖書坤等3人承受陳雪子訴訟（見本院卷 第393-395頁），核無不合，應予准許。三、被上訴人主張：系爭土地為兩造所共有，應有部分如原判決 附表所示，兩造間就系爭土地並無不分割之協議或期限，亦 無因物之使用目的不能分割之情形，因無法達成協議分割， 爰訴請裁判分割。又系爭土地為耕地，依農業發展條例規定 ，不得為原物分割，故依民法第824條第2項第2款規定請求 准為變價分割等語。經原判決准予變價分割後，上訴人提起 上訴，並聲明：㈠廢棄原判決。㈡被上訴人在第一審之訴駁回 。㈢系爭土地准予分割如109年2月10日雲林縣西螺地政事務 所土地複丈成果圖所示：即編號A部分面積1,324㎡，由被上
訴人取得；編號B部分面積568㎡由上訴人取得公同共有。四、按第一審之訴訟程序有重大之瑕疵者，第二審法院得廢棄原 判決，而將該事件發回原法院。但以因維持審級制度認為必 要時為限；且該判決，得不經言詞辯論為之，此觀民事訴訟 法第451條第1項、第453條規定自明。所謂因維持審級制度 之必要，係指當事人於第一審之審級利益被剝奪，致受不利 之判決，須發回原法院以回復其審級利益而言。復按對於當 事人之送達，若有於外國為送達不能依第145條之規定辦理 ，或預知雖依該條規定辦理而無效者，受訴法院始得依聲請 准為公示送達，民事訴訟法第149條第1項第3款亦定有明文 。而同法第145條係規定於外國為送達者，應囑託該國管轄 機關或駐在該國之中華民國使領館或其他機構、團體為之。 不能依前項規定為囑託送達者，得將應送達之文書交郵務機 構以雙掛號發送，以為送達，並將掛號回執附卷。又當事人 因未受合法通知致未到場應訴，第一審法院遽依他造之聲請 ，准由其一造辯論而為判決，其訴訟程序自有重大瑕疵。五、經查：
㈠原審以蔡榮龍、蔡侑君均經合法通知，而未於言詞辯論期日 到庭，於109年5月28日言詞辯論期日，依被上訴人之請求， 由其一造辯論而為判決（見原審卷第313-315頁）。然查， 上開言詞辯論期日通知對於蔡榮龍、蔡侑君之送達情形如下 ：
⒈蔡榮龍部分：
⑴蔡榮龍原設籍雲林縣○○鎮○○里○○街0號，嗣於103年10月13日 出境，105年11月3日經主管機關強制為遷出國外登記，此有 其戶籍謄本及個人戶籍資料查詢結果（見原審卷第119頁， 本院卷一第205頁）可稽。又本件被上訴人於108年12月24日 提起本件訴訟後，於訴訟繫屬法院期間，蔡榮龍均未再入境 ，復有入出境資訊連結作業查詢表（見原審卷第199頁，本 院卷一第213頁）可證，足見蔡榮龍已出境，未居住於前開 地址，則對於蔡榮龍之送達，依民事訴訟法第149條第1項第 3款規定，須不能依民事訴訟法第145條之規定辦理，或預知 雖依該條規定辦理而無效者，始得准為公示送達。原審未向 外交部領事事務局查詢蔡榮龍之國外住址，僅通知蔡爾平、 蔡爾信、蔡愛真、蔡愛智、蔡侑君陳報蔡榮龍之國外住址未 果後，即逕依被上訴人之聲請，准就109年5月28日言詞辯論 期日通知書為國外公示送達（見原審卷第149、185、235-23 7、241、245頁），難認已用相當方法探查。是原審未查詢 其外國住所並囑託駐外單位送達，即難認蔡榮龍已受合法通 知而無正當理由未於109年5月28日言詞辯論期日到場。
⑵嗣經本院向外交部領事事務局查詢蔡榮龍之國外住址，蔡榮 龍於102年8月在護照申請書填寫之國外地址為「日本東京都 ○○區○○0-0-0-0000」，有該局109年10月20日領一字第00000 00000號函及檔存護照資料(見本院卷一第473、475頁)可稽 。再本院於109年10月22日囑託外交部條約法律司依該外國 地址對蔡榮龍為送達，業於109年11月12日送達蔡榮龍，有 駐日本代表處109年11月19日日領字第00000000000號函檢附 送達蔡榮龍文書之郵便物配達證明書回執及送達證書(見本 院卷一第479、513-517頁)可佐。可見蔡榮龍之應受送達處 所乃上開日本東京都地址，且蔡榮龍並無不能依民事訴訟法 第145條規定辦理送達，或預知雖依該規定辦理而無效之情 事存在，則受訴法院自應依民事訴訟法第145條規定辦理對 蔡榮龍之送達，其訴訟程序始為合法。乃原審未依上開方式 對於蔡榮龍國外之住居所送達前述109年5月28日言詞辯論期 日通知書，依前開說明，自不生合法送達蔡榮龍之效力，是 原審於該期日准被上訴人聲請由其一造辯論而為判決，訴訟 程序即有重大瑕疵，基此所為之判決，自屬違背法令。 ⒉蔡侑君部分：
⑴蔡侑君原設籍雲林縣○○鎮○○里○○路000號，嗣於102年2月26日 出境，104年5月20日為遷出國外登記，此有其戶籍謄本、個 人除戶資料查詢結果及個人基本資料查詢結果（見原審卷第 121、225、227頁，本院卷一第197頁）可稽。又本件被上訴 人於108年12月24日提起本件訴訟後，於訴訟繫屬法院期間 ，蔡侑君均未再入境，復有入出境資訊連結作業查詢表（見 原審卷第229頁，本院卷一第217頁）可證，足見蔡侑君已出 境，未居住於前開地址，則對於蔡侑君之送達，依民事訴訟 法第149條第1項第3款規定，須不能依民事訴訟法第145條之 規定辦理，或預知雖依該條規定辦理而無效者，始得准為公 示送達。原審未向外交部領事事務局查詢蔡侑君之國外住址 ，即逕依被上訴人之聲請，准就109年5月28日言詞辯論期日 通知書為國外公示送達（見原審卷第235-236、239、243、2 45頁），難認已用相當方法探查。是原審未查詢其外國住所 並囑託駐外單位送達，即難認蔡侑君已受合法通知而無正當 理由未於109年5月28日言詞辯論期日到場。 ⑵嗣經本院向外交部領事事務局查詢蔡侑君之國外住址，蔡侑 君於109年6月在護照申請書填寫之國外地址為「日本愛知縣 ○○○市○○區○○○○目000番地」，有該局109年10月20日領一字 第1095125472號函及檔存護照資料(見本院卷一第473、475 頁)可稽。再本院於109年10月22日囑託外交部條約法律司依 該外國地址對蔡侑君為送達，業於109年11月11日送達蔡侑
君，有駐大阪辦事處109年11月13日大阪字第00000000000號 函檢附送達蔡侑君文書之郵便物配達證明書回執及送達證書 (見本院卷一第479、481-485頁)可佐。可見蔡侑君之應受送 達處所乃上開日本愛知縣地址，且蔡侑君並無不能依民事訴 訟法第145條規定辦理送達，或預知雖依該規定辦理而無效 之情事存在，則受訴法院自應依民事訴訟法第145條規定辦 理對蔡侑君之送達，其訴訟程序始為合法。乃原審未依上開 方式對於蔡侑君國外之住居所送達前述109年5月28日言詞辯 論期日通知書，依前開說明，自不生合法送達蔡侑君之效力 ，是原審於該期日准被上訴人聲請由其一造辯論而為判決， 訴訟程序即有重大瑕疵，基此所為之判決，自屬違背法令。 ㈡依上所述，蔡榮龍、蔡侑君因未受合法送達，致未到場應訴 ，原審逕依被上訴人之聲請，准由其一造辯論而為判決，核 與民事訴訟法第386條第1款之規定不合，顯害及其2人之訴 訟實施權，其訴訟程序自屬有重大之瑕疵，基此所為之判決 ，亦屬違背法令。
六、原判決訴訟程序既有上開重大瑕疪，且被上訴人已於本院陳 明：原審確實沒有向外交部函查遷出國外當事人之地址，如 本院認原審有程序上重大瑕疵，侵害當事人審級利益，因為 上訴人要取得全體共有人之同意恐耗時甚久，且可能無法達 成，為避免拖延時日，故請本院將本件廢棄發回原審等語（ 見本院卷一第500頁），其顯未同意由本院自為實體判決。 則為維持蔡榮龍、蔡侑君審級制度之利益，自有將本事件發 回原審法院更為裁判之必要。末按本件訴訟標的對於共同訴 訟之各人必須合一確定，業如前述，是本事件其餘上訴人亦 有併予廢棄發回之必要。上訴人提起上訴，理由固有不同， 惟本件既有前揭應發回之理由。爰不經言詞辯論，由本院將 原判決廢棄，發回原審法院更為審理。
七、據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第451條第1項 、第453條，判決如主文。
中 華 民 國 110 年 3 月 22 日 民事第二庭 審判長法 官 高榮宏
法 官 林富郎
法 官 黃瑪玲
上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師
或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 110 年 3 月 22 日
書記官 蘭鈺婷
【附註】
民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上 訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人 為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並 經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請 第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。