臺灣高等法院臺南分院民事判決
108年度上國更一字第2號
上 訴 人 高安平
訴訟代理人 顏宏斌律師
被 上訴 人 臺南市政府
法定代理人 黃偉哲
訴訟代理人 林汎柏
蕭雅馨
徐紫芸
翁順衍
被 上訴 人 台灣自來水股份有限公司
法定代理人 胡南澤
訴訟代理人 洪銘憲律師
陳岱瑋
上列當事人間請求國家賠償事件，上訴人對於中華民國106年12
月26日臺灣臺南地方法院106年度國字第21號第一審判決提起上
訴，經最高法院發回更審，本院於110年3月10日言詞辯論終結，
判決如下：
主 文
原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴，暨該命訴訟費用負擔部分均廢棄。
廢棄部分，被上訴人台灣自來水股份有限公司應給付上訴人新臺幣二十四萬四千四百四十五元，及自民國106年7月5日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
廢棄部分第一、二審及發回前第三審訴訟費用，由被上訴人台灣自來水股份有限公司負擔；上訴駁回部分，第二審及發回前第三審訴訟費用，由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人台灣自來水股份有限公司（下稱自來水公司）之法 定代理人，先由郭俊銘變更為魏明谷，再由魏明谷變更為胡 南澤，茲據其2人先後具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予 准許。
二、上訴人主張：上訴人於105年2月26日晚上7時40分許，騎乘 車牌號碼000-000號普通重型機車，沿臺南市北區公園路駛 至○○路，於○○路一段14號前（下稱系爭事故地點）時，因行 經路面冒水之坑洞致摔車倒地（下稱系爭事故），受有右側 近端肱骨骨折等傷害（下稱系爭傷害），雖至衛生福利部臺 南醫院（下稱臺南醫院）急救手術治療，仍受有右肩關節攣 縮以及右眼視網膜破裂等傷害，需長期復健治療或終身復健
。被上訴人臺南市政府為道路管理設置機關，未盡維護路面 與設置防護裝置等足以防止危險發生之必要具體措施，顯未 盡養護責任，以預防交通事故發生，公共設施之管理有欠缺 。而被上訴人自來水公司為經營自來水事業之人，其工作物 有損害他人之危險，對於其應維護之水管工作物，過失不查 水管之漏水，造成坑洞，且違反自來水法工程設施安全標準 等保護他人安全之法律，造成伊傷害之結果。爰依國家賠償 法第3條第1項、第5條、民法第193條第1項、第195條第1項 規定，向被上訴人臺南市政府，依民法第184條第1項前段、 第2項、第191條、第191條之3、第193條第1項、第195條第1 項規定，向被上訴人自來水公司，並基於不真正連帶債務關 係，請求給付醫療費新臺幣（下同）11萬8768元、減少勞動 能力損害165萬元、精神慰撫金175萬元，合計351萬8768元 等語。
三、被上訴人臺南市政府則以：依地方制度法規定，本件應以臺 南市政府工務局為被告提起訴訟；臺南市政府工務局，並未 接到民眾通報發生車禍之路段有瑕疵，且案發當日並未下雨 ，上訴人之受傷不可歸責伊，上訴人勞動能力僅減少16%， 其請求之勞動能力損失、慰撫金均太高等語。
被上訴人自來水公司則以：上訴人騎機車跌倒與系爭事故地 點之坑洞不具有因果關係，上訴人於系爭事故後20多天始報 案，且未證明其受傷與系爭事故地點坑洞之關係；證人林秀 珍未見到跌倒之人的臉，無法證明上訴人在系爭事故地點跌 倒受傷；系爭事故地點坑洞所在處下方，沒有自來水管經過 ，自來水管在靠近住家房屋之水溝旁邊，距離該坑洞約3.6 公尺，如自來水管有小破裂，水係往下流，不會導致系爭事 故地點有坑洞；如果是大水管破洞，附近路基會被掏空，不 可能於3.6公尺外有坑洞之形成；系爭事故地點坑洞之水雖 採樣結果含有自來水成分，可能係家用排出之水，伊未於系 爭事故地點開挖，上訴人之傷害與其無關；上訴人平日有喝 酒習慣不能排除當日酒後騎乘機車自行撞到交通錐致生系爭 事故，應自行負責，上訴人就本件事故亦與有過失等語，資 為抗辯。
四、原審判決駁回上訴人之訴及假執行聲請，上訴人不服提起上 訴。上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人臺南市政府應給付 上訴人351萬8768元，及自106年7月5日起至清償日止，按週 年利率5%計算之利息。㈢被上訴人自來水公司應給付上訴人3 51萬8768元，及自106年7月5日起至清償日止，按週年利率5 %計算之利息。㈣前二項任一被上訴人履行給付，他被上訴人 於其給付範圍內免給付義務。㈤願供擔保，請准宣告假執行
。
被上訴人均答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔 保請准宣告免為假執行。
五、兩造不爭執事項：
㈠上訴人曾於105年4月19日，向臺南市政府工務局請求國家賠 償，經臺南市政府工務局於同年月28日函復「經查臺南市警 察局第五分局交通分隊檢送之高安平君道路交通事故調查資 料卷宗－道路交通事故現場圖與交通事故照片黏貼紀錄表照 片顯示水漬位置及日前開挖查察持續冒水中之水質結果，該 處冒水確為自來水，爰將全案移交貴單位（自來水公司第六 區管理處〔下稱水公司六區管理處〕）本權責處理後續」等語 。嗣於105年6月27日上訴人向水公司六區管理處提出損害賠 償請求書，經水公司六區管理處函覆查無管線漏水點。 ㈡依「105年臺南氣象站逐日雨量資料」記載，105年2月25、26 日，雨量紀錄為零。
㈢上訴人於105年3月2日支出醫療費為8萬8952元，另於105年3 月15日支出400元。
㈣水公司六區管理處臺南給水廠(下稱臺南給水廠)之內部簽呈 ，曾經記載系爭事故地點，於6月3日再次開挖，檢水確認為 自來水，本案係屬本公司所造成，將儘速聯絡高君辦理後續 事宜。
㈤如認上訴人得請求國家賠償，其勞動能力減損，以月薪2萬10 00元，請求期間5年6個月計算。
六、兩造爭執事項：
㈠被上訴人臺南市政府、自來水公司就系爭路段之公有公共設 施（道路）或工作物（地下水管）之管理是否有欠缺，致上 訴人身體受系爭傷害？
㈡上訴人對被上訴人臺南市政府依國家賠償法第3條第1項、第5 條及民法第193條第1項、第195條第1項；對被上訴人自來水 公司依民法第184條第1項、第2項、第191條、第191條之3、 第193條第1項、第195條第1項規定，請求給付351萬8768元 及法定遲延利息，是否有理由？
七、得心證之理由：
㈠上訴人主張其於105年2月26日下午7時40分許，騎乘普通重型 機車經過系爭事故地點時，因路面冒水形成坑洞致摔車倒地 ，受有系爭傷害一節，為被上訴人否認，並以前開情詞置辯 。按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任 ，民事訴訟法第277條前段定有明文。上訴人主張權利者， 應先由上訴人負舉證之責，若上訴人先不能舉證，以證實自 己主張之事實為真實，則被上訴人就其抗辯事實即令不能舉
證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回上訴人之請求。本件 上訴人既主張被上訴人依國家賠償法第3條第1項或民法第18 4條第1項、第2項、第191條之規定，應對其受系爭傷害所致 損害，負不真正連帶之賠償責任，乃主張權利存在之人，依 上說明，自應就其權利之存在先負舉證責任。查： ⒈上訴人提出現場照片、道路交通事故現場圖、臺南市政 府警察局道路交通事故初步分析研判表、臺南醫院醫療 費用收據、診斷證明書、成大崑山骨外科診所及高雄榮 民總醫院臺南分院診斷證明書為證(原審卷第29-69頁)。 依臺南醫院之診斷證明書(原審卷第59頁），堪以認定上 訴人確曾於105年2月26日，因右側近端肱骨骨折求診該 院並住院手術等事實。惟因上訴人於受傷後係先自行就 醫住院治療並於出院18天後之3月20日，始向臺南市政府 警察局第五分局報案，此有該分局之道路交通事故事後 報案登記表可按（同上卷第133頁）。因而被上訴人強 烈 質疑上訴人是否確係於系爭事故地點之坑洞人車倒地 致 受有系爭傷害，核屬一般合理之質疑。本院就此爭點 ， 論斷如下：
⒉就本院詢問上訴人系爭事故地點，是否係其上下班或平 日經常行走的路徑？上訴人陳稱「…當天是去買水果， 晚上其都要去大興街那邊去做事情，那天是專程去買水 果，平常不會走那條路，都在那邊買水果，我家在北門 路二段，大光國小對面，事故地點在○○路一段，我從 大 光國小往長榮路延平市場、小北百貨行走，走到延平 市 場，從延平市場右轉到○○路」「公園路延平市場確 實有 一家果子狸（水果行），但我不要去那邊買。我是 從長 榮路一直走，直到公園路，到公園路的7-11超商左 轉， 那邊晚上沒有路燈」等語（本院更一卷二第87-88 頁） 。就上訴人上開陳述，被上訴人自來水公司之訴訟 代理 人亦肯認，陳稱「上訴人應該是從長榮路到公園路 右轉 再直走到T字型」等語（同上卷第88頁）。按一般人 購 買日常用品常有固定在某一店家之習性，上訴人主張 其 一向到○○路之水果行買水果，而不是到延平市場之 大水 果行買水果，亦屬合理。則上訴人主張其當天晚上 因要 買水果而騎乘機車行經系爭事故地點，尚屬符合事 實且 合理可信。
⒊證人林秀珍證稱「我在○○路一段31之33號開店，那條路15 米，車禍地點就在我店對面，路燈在33號」「那天下午1 、2點就開始冒水，坑洞就愈來愈大，3、4點的時候，我 有打電話報警，警察有放置三角錐，有看到水源源不斷流
出，當天沒有下雨」「那天下午我看到有人跌倒，我好像 打2通電話去報警，因為我在對面有看到，所以我先打， 後來有放置三角錐，可是那天比較晚了，可能是我有再打 電話去，所以有用安全的燈疊起來，就沒有再發生（事情 ）」「我不知道三角錐及警示措施是何人放置，最前面好 像是警察（放的）」「當天有看到與上訴人相仿的男子跌 倒，約6點半左右，天色已經暗，是吃飯時間…」「跌倒後 ，我再打電話報警，差不多7點左右」「那時候有2、3個 比較年輕的人跌倒，可是他們沒有事，可能後來天比較暗 ，而跌倒的人又比較有年紀，我有看到2個人扶他起來， 我就去報案，等我忙完了就沒有看到人了」「最前面的時 候，有看到警察放置三角錐。我剛打電話時警察沒有來， 他們不知道是什麼時候去的，我忙完後有看到員警及已經 圍起來」「沒有與上訴人談話，我不認識他，沒有交給他 名片，她太太有去問警察，知道報案人是我」等語（本院 上國字第2號卷，第164-172頁）。查證人與上訴人並不認 識，被上訴人是國家機關或法人，證人當無干冒偽證之風 險故意為偏袒一方之理，是其上開證言當屬公正可信。依 證人之上開證言，當天吃飯時間約七點左右，看到與上訴 人相仿之男子跌倒，看到有2個人扶起來，之前有2、3個 比較年輕的人跌倒沒事，證人雖未看到騎士的臉，但陳稱 胖胖的身形跟上訴人差不多，以證人開店之處所距系爭事 故地點不到10米（路寬15米之一半），其旁又有路燈照明 ，則證人所述其見到像上訴人身形的人在系爭事故地點跌 倒一節，亦屬合理。而先前跌倒者因時間較前，當時天候 晴、光線尚佳、加上年紀較輕，反應較佳，受傷不大，因 而自行離去，上訴人則因已60歲（45年9月出生，原審卷 第149頁身分證影本），反應不如年輕人，因而受有系爭 傷害，亦屬合理可信。
⒋依原審卷附之臺南市政府警察局道路交通事故照片（於事 故次日即105年2月27日上午8時及同年3月20日晚上拍攝） ，系爭事故地點於系爭事故發生時，確有一個坑洞，坑洞 內有積水（原審卷第161-165頁，照片編號8-12），又依 臺南市○○○○○○○○○○○○○○○○路00號前，蕭竑晙於本件事故發 生日即2月26日晚上8時50分之報案資料，所附當日拍攝之 現場照片顯示，系爭事故地點確實有坑洞，洞內有水，其 旁有放置三角錐（本院更一卷二，第123-129頁，相片編 號11-18）。而依本院向臺南市政府警察局勤務指揮中心 調取之受理110報案紀錄表顯示，當日於系爭事故地點因 車禍報案者除蕭竑晙外，尚有陳佳聖，此有紀錄單附卷可
按（本院更一卷二第53-67頁），依該報案紀錄單所示報 案時間，與上訴人主張之時間，尚有不同，再參酌證人林 秀珍所證述更早前（指上訴人跌倒之前），有2、3位年輕 人於該處跌倒自行離去之事實觀之，當日確有甚多人騎車 經過系爭地點因系爭坑洞而跌倒之情形，部分人因無大礙 而未報案，自不能因上訴人未立即報案而否認上開坑洞造 成多位騎士跌倒之事實。依勤務中心之報案資料固無證人 林秀珍之報案記載，與其於本院證述其二次報案似有不合 ，此應係證人因恰巧於其店門前發現系爭地點有坑洞，且 流水致騎士跌倒而熱心地向警方以電話報告，以便警察前 來處理而已，因無具體受害人正式報案致警方未留有具體 紀錄所致，被上訴人自來水公司執此質疑證人林秀珍證言 之可信性，尚非可採。
⒌綜合上訴人之陳述、證人林秀珍之證言、事故地點於事 發時間之照片及當日之警局報案資料觀之，上訴人主張 其於105年2月26日下午7時50分許，騎乘機車經過事故地 點，發生系爭事故致受有系爭傷害一節，應屬可採。 ㈡因被上訴人自來水公司否認系爭事故地點於上開時間，其自 來水管有破裂漏水之情形，上訴人則主張系爭坑洞係因自來 水漏水造成，則本件應再論究者，乃系爭事故地點之坑洞是 否係被上訴人之自來水管破裂造成漏水所生？查： ⒈證人林秀珍證述「那天下午1、2點就開始冒水，坑洞就愈 來愈大，3、4點的時候，我有打電話報警，警察有放置三 角錐，有看到水源源不斷流出，當天沒有下雨」等語。依 不爭執事項㈡所示，臺南氣象站之雨量資料記載，105年2 月25、26日均為零。在二天內均無下雨之情形下，證人所 述看到水源源不斷流出，依日常生活經驗，一般人均可據 以推認係自來水管破裂流出。
⒉警員李玟政（臺南市政府警察局第五分局交通分隊）於109 年1月6日提出一份書面報告，略謂「其於105年2月26日20 時50分，處理本市○區○○路0段00號前，蕭竑晙所報A2交通 事故自摔案件，據當事人蕭竑晙在場稱述，事發前駕駛00 0-000號重機車沿○○路0段右彎車道西向東直行至事發地點 時，對向車道有車輛壓到道路上之交通錐後，一支交通錐 突然彈到其正前方，為了閃避交通錐因而摔車…。職經現 場勘查，事發地點之對向車道因地下自來水管破裂有水源 持續流出，有擺設兩支交通錐於道路中警示，於何時所擺 放不詳，…」等語（本院更審卷二第163、169頁）。李警 員乃有相當知識之人，其因公務親到現場處理交通事故， 判斷該坑洞之水持續流出，應係自來水管破裂所致，核與
一般生活經驗相符。
⒊證人袁方龍（自來水公司員工）於本院證稱：「工務局開 挖是在6月份挖，工務局開挖時有叫我們去會勘，工務局 有去修過馬路，之後他們隔天要鋪柏油時，發現上面有水 ，不敢鋪柏油，叫我們把水移到水溝旁邊，後來回來跟股 長說這件事情，股長叫我把水溝的水挖開測試看是否為自 來水。」「我們用鐵槌去挖的，有敲一個洞。是取水溝旁 的水，並非水溝內的水」「我檢回來之後因反紅現象，我 回來寫了這張（即原審卷75頁之簽呈）跟股長說有自來水 反應」「是在水溝旁邊挖個洞，檢水做測試」「我們用鐵 槌去挖的，有敲一個洞。是取水溝旁的水，並非水溝內的 水」等語（本院更審卷一第122-127頁）。依證人所述， 其於105年6月間曾到系爭事故地點檢水（已先引到水溝旁 ），並非在水溝內取水，檢得該坑洞內之水有反紅現象， 其判斷係自來水，並因而提出簽呈確認。則被上訴人自來 水公司抗辯水溝內之水有可能係家庭用水排入，家庭用水 是自來水當然會有反紅反應，自非可採。
⒋證人陳柏維（被上訴人自來水公司之廠長，事件發生時為 股長）於本院證稱「（為何簽呈記載『本案係屬本公司造 成，將盡速聯絡高君，辦理後續事宜？』因當初他（即袁 方龍）來做相關回報之後，水被驗出有粉紅色的反應，表 示有自來水的成份，既然這自來水是本公司所造成的，故 要去查清楚才能處理後續，因水的衍生可能有很多原因（ 地面水流進去、地下的箱管破洞等），故記載要聯絡高君 查明後續，若是我們的責任，例如是管線破損，該走國家 賠償就走國家賠償」「（為何簽呈會載『本案屬本公司所 造成』答：因水檢驗呈現反紅現象，故判斷為自來水」等 語（本院更審卷一第128-132頁）。證人乃自來水公司之 股長，對自來水相關事項自有相當之專業知識及經驗，其 既係在員工袁方龍依其指示到事故地點檢水測驗後呈現反 紅現象，據以判斷該坑洞之水係自來水，而提出如不爭執 事項㈣之內部簽呈，應屬相當專業可信之判斷，其判斷坑 洞之水係自來水漏水一節，應屬可採信。
⒌依臺南市政府工務局105年4月28日對被上訴人自來水公司 之函文說明二記載：「經查臺南市警察局第五分局交通分 隊檢送之高安平君道路交通事故調查資料卷宗-道路交通 事故現場圖與交通事故照片黏貼紀錄表照片顯示，水漬位 置及日前開挖查察持續冒水中之水質結果，該處冒水確為 自來水，爰將全案移交貴單位本權責處理後續。」等語（ 原審卷第73頁、不爭執事項㈠）。依本件函文觀之，臺南
市政府工務局為處理上訴人對其之國家賠償請求，曾於10 5年4月28日之前數日，會同自來水公司對系爭事故地點開 挖查察持續冒水之水質，經查察後確認係自來水，始將全 案移送被上訴人自來水公司，臺南市工務局之上開函文， 係會同自來水公司開挖查察後判定該持續冒出之水為自來 水，該判定應屬堪以採信。
⒍綜上所述，上訴人主張系爭事故地點之坑洞係因自來水公 司之自來水管破裂流出之自來水，再經車輛輾壓造成一節 ，堪以認定。
㈢被上訴人自來水公司就其工作物（地下自來水管）之管理是否 有欠缺，致上訴人身體受系爭傷害？
⒈系爭事故地點之坑洞，既經認定係自來水公司之地下水管漏 水造成，即應再探究上訴人依民法第191條之規定，請求被 上訴人自來水公司賠償是否有理由？
⒉民法第191條本文規定：「土地上之建物或其工作物所致他 人權利之損害，由工作物之所有人負賠償責任。」，本條 所謂之土地上包括地上及地下，所謂工作物，包括自來水 設備，是本件自來水管設備，自係本條之工作物。又本條 文於88年間曾加以修正，修正之立法理由明載「土地上之 建物或其工作物使他人權利受損害時，應推定所有人就設 置或管理有欠缺，被害人無須負舉證責任，方能獲得週密 之保護」。是本條規定乃學理上所謂推定過失責任。又本 條之所謂推定，包括三層面，即㈠推定工作物所有人之過失 。㈡推定工作物設置或保管上有欠缺（工作物有瑕疵）。㈢ 推定被害人權利受侵害係因工作物瑕疵所引起。換言之， 本條立法有過失、工作物瑕疵、相當因果關係之推定存在 （最高法院96年度台上字第489號、105年度台上字第170號 判決意旨參照）。如前所述（㈠㈡），上訴人之受系爭傷害 已經認定係因自來水管破裂漏水形成路面坑洞所造成，被 上訴人既係系爭工作物之所有人，依本條項之規定，自應 負賠償責任。又本條項但書固規定，「但其對於設置或保 管並無欠缺，或損害非因設置或保管有欠缺，或對於損害 之發生已盡相當之注意者，不在此限」。但本件被上訴人 自來水公司並未針對本條項之免責事由負舉證之責任，自 始僅抗辯於系爭事故地點查無其自來水管線，於該地點亦 查無漏水點，漏水點係台電管溝等語（原審卷第239頁、不 爭執事項㈠後段）。查台電管溝應係相關電線電纜之埋設， 當無可能有自來水在其管溝中，若該管溝湧出自來水，顯 係該處附近之自來水管漏出滲入者。而依相關新聞或傳媒 之報導，乃致被上訴人自來水公司自身之網站資料，自來
水公司一年漏掉4．4億噸自來水，去年漏掉5座石門水庫之 水，臺南市漏水8．47%，去年漏水率仍達20%，預計2022年 前將漏水率降到15%等（聯合新聞、今周刊、華視新聞、自 來水公司之全球資訊網、自由時報，外放證物），加上系 爭道路之前段，被上訴人於2月22日以前即在進行更換管線 工程，可見自來水管線確因年久加上地震車輛輾壓等因素 常有破損漏水之情形。被上訴人上開抗辯系爭事故地點查 無漏水點云云，不能據以認為其已盡免責之舉證責任。 ⒊綜上所述，上訴人依民法第191條第1項規定，請求被上訴人 自來水公司賠償損害，自屬有據。又上訴人另依同法第191 條之3之規定為相同之主張，核屬重疊合併或選擇合併，本 院不再就此部分加以論述。
㈣被上訴人臺南市政府就系爭路段道路之公有公共設施之管理是 否有欠缺，應否負國家賠償責任？
⒈就本項爭點，被上訴人臺南市政府首先提出程序上抗辯，主 張本件國家賠償應以其所屬工務局為被告始屬適法等語。 上訴人於臺南市政府提出此項抗辯後，即追加臺南市政府 工務局為被告，但經本院前審駁回其追加，上訴人不服提 起抗告，經最高法院駁回其抗告，有二件裁定附卷可按（ 本院前審卷第523-524頁、最高法院108年度台抗字第352號 卷第29-30頁）。
⒉就院轄市或地方自治法人所管理之公有公共設施所生國家賠 償事件，究竟應以院轄市或其所屬一級主管機關為被告， 實務上見解曾有些變化。就本件而言，因臺南市政府已依 地方制度法第18條規定及臺南市市區道路管理自治條例第4 條規定，將其工務局列為市區道路之修築改善養護及挖掘 等之管理機關，此項條例係於101年12月即公告（本院前審 卷第345頁），依國家賠償法第3條1項、第9條第2項之規定 ，即應以臺南市工務局為被告始為正辦。內政部、法務部 亦同此見解，有二件函文附卷可按（本院前審卷第343、35 1頁），上訴人於聲請國家賠償時，亦係以臺南市政府工務 局為對象(上訴人之108年7月31日書狀，本院更審卷一第45 頁，不爭執事項㈠前段），其後亦係由工務局發函上訴人（ 副本）及自來水公司要求自來水公司處理，是上訴人亦知 其交涉對象應為工務局，乃其於正式起訴時竟又改列臺南 市政府為被告，依上說明，於法未合。上訴人未以正確機 關作為請求對象為本件請求，其追加以臺南市政府工務局 為被告又經駁回，其對臺南市政府請求國家賠償部分，於 法無據，無從准許。則兩造就系爭路段之道路管理有無欠 缺之實體爭執所為攻防及舉證，即不再加以論述。
㈤上訴人對被上訴人自來水公司依民法第191條、第193條第1項 、第195條第1項規定，請求給付351萬8768元及法定遲延利息 ，是否有理由？
⒈如上所述，被上訴人自來水公司既應對上訴人所受系爭傷害 ，負民法第191條之工作物所有人責任。按不法侵害他人之 身體或健康者，對於被害人因此喪失或減少勞動能力或增 加生活上之需要時，應負損害賠償責任。又不法侵害他人 身體、健康…者，被害人雖非財產上損害，亦得請求賠償相 當之金額。民法第193條第1項、第195條第1項分別著有明 文。則上訴人請求自來水公司賠償其損害，自屬有據。應 審究者，乃其各項請求應否准許：
⒉醫藥費部分：
兩造不爭執上訴人於因本件事故支出醫療費為8萬8952元， 另於105年3月15日支出400元，此部分支出，其請求自屬有 據。其餘主張，則屬無據。
⒊勞動能力減少損失部分：
兩造同意若上訴人得請求賠償，其勞動能力減損，以月薪2 萬1000元，請求期間5年6個月計算，此部分應再審究者， 乃上訴人因本件事故減少之勞動能力若干。就此部分，本 院前審依兩造合意送成大醫院鑑定，經該院函復本院稱： 「高先生診斷為右側近端肱骨骨折併右肩關節活動度受限 ，綜合評估結果顯示全人障害損失10%，勞動能力減損16% 」等語（本院前審卷第320頁)。查此項鑑定係該醫院參考 臺南醫院就診病歷、成大醫院就診病歷、鄭光傑骨外科診 所就診病歷、成大崑山骨外科診所就診病歷及上訴人目前 症狀理學檢查其他檢查後加以判斷，應屬公正可採。上訴 人主張鑑定結果偏低，其已百分之百喪失勞動能力，自無 可信。準此，此部分上訴人得主張之損害為22萬1760元（2 萬1000元×66×0.16）。
⒋精神慰撫金部分：
上訴人主張其因本件事故受有系爭傷害，精神甚為痛苦， 應屬可信。其請求被上訴人賠償慰撫金，自屬有據。爰審 酌上訴人受高中教育，擔任管理員，有不動產多筆，被上 訴人係國營事業機關，上訴人受傷之程度等一切情狀，認 其請求以30萬元為適當，逾此之請求則屬過高，不能准許 。
⒌綜上，上訴人得主張之損害為61萬1112元（30萬元+22萬176 0元+8萬9352元）。
⒍末按損害之發生或擴大被害人與有過失者，法院得減輕賠償 金額，或免除之。民法第217條第1項有明文。查：依臺南
市○○○○○道路○○○○○○○○○○○○○○號5-14（均係於事故翌日拍攝 ，原審卷第159-167頁）觀之，系爭坑洞係位於快車道之中 間位置，而依道路交通事故現圖（原審卷第35頁）所繪位 置，系爭坑洞係於快車道（3.1米寬）之中間，上訴人當天 行進之方向尚有一條機車慢車道寬1.8米，其旁尚有路肩1. 2米，上訴人騎乘機車行經該路段，若依規定行駛於機車道 ，顯不致於跌入該坑洞受傷，乃上訴人竟違規行駛於快車 道中間致肇事，其就系爭事故之發生顯有過失，堪以認定 。雖其主張係因路肩及機車道上有汽車停放，其不得已始 繞過停放之汽車走快車道，惟查系爭道路已有路肩及慢車 道共三米，加上店面前所留之空間，即便有汽車臨停於系 爭事故地點之慢車道，亦當留有相當空間可供一般機車通 行，此觀上開照片編號8、9、10三張即明，相片中之汽車 屬一般較大型之汽車，其停放處距系爭坑洞不遠，該車之 左邊車輪約占用慢車道之一半多一點，但仍留有可供機車 通行之足夠空間，若緊靠慢車道再稍加跨越緊臨之快車邊 行駛，則行進路線甚為充裕安全，乃上訴人夜間騎車行經 有汽車停放之道路，竟未能謹慎慢行靠邊緣通過，直闖快 車道中間，又未注意該地點已放有交通錐致生系爭事故受 系爭傷害，其上開辯解不能成立，不能解免其過失之成立 ，被上訴人抗辯上訴人就本件事故與有過失一節，尚屬可 信。本院審酌上開情節，認上訴人應負六成之過失責任， 即減輕被上訴人之賠償責任六成，減輕後被上訴人應賠償 上訴人24萬4445元（61萬1112元×0.4）。八、綜上所述，上訴人依民法第191條第1項、第193條第1項、第 195條第1項之規定，請求被上訴人臺灣自來水股份有限公司 給付24萬4445元，及自起訴狀繕本送達之翌日即106年7月5 日（於106年7月4日送達被上訴人，原審卷第125頁之送達證 書）起至清償日止，按年息百分之5計算之利息部分，為有 理由，應予准許；逾此部分之請求，為無理由，不應准許。 從而原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未 洽，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有 理由，爰由本院廢棄改判如主文第二項所示。至於上訴人之 請求不應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假 執行之聲請，經核並無不合，上訴意旨指摘原判決此部分不 當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回此部分之上訴。又上 訴人勝訴部分，因未逾150萬元，被上訴人不得上訴第三審 ，一經本院宣示判決即告確定，自無宣告假執行之必要。九、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不
逐一論列，附此敘明。
十、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴 訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。中 華 民 國 110 年 3 月 31 日 民事第六庭 審判長法 官 吳上康
法 官 王浦傑
法 官 張季芬
上為正本係照原本作成。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴，發回更審後為訴之變更（追加、擴張）部分應一併繳納上訴裁判費。
被上訴人不得上訴。
中 華 民 國 110 年 3 月 31 日
書記官 蔡双財
【附註】
民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上 訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人 為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並 經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。
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