臺灣高等法院臺南分院刑事判決
110年度上訴字第95號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
選任辯護人 向文英律師(法扶律師)
上列上訴人因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣嘉義地方法院
109年度訴字第486號中華民國109年11月30日第一審判決（起訴
案號：臺灣嘉義地方檢察署109年度偵字第3329號、第3956號）
，提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、甲○○明知甲基安非他命為毒品危害防制條例所列管之第二級 毒品，依法不得持有、販賣，且甲基安非他命另經行政院衛 生福利部(即改制前行政院衛生署)依藥事法規定明令公告為 禁藥，非經許可，依法不得轉讓。仍分別為下列行為：㈠、基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，持用門號0 000000000號行動電話作為聯絡工具，與附表一編號1至13所 示郭坤福、郭文信及林奕全等人聯絡後，於附表一編號1至1 3所示時、地，分別販賣如附表一編號1至13所示數量、金額 之甲基安非他命予郭坤福等人（販賣之對象、時間、地點、 方式、數量、金額，詳如附表一編號1至13所示）。㈡、另基於轉讓禁藥之犯意，於附表二編號1至7所示時、地，將 數量不詳（無證據證明淨重已達10公克以上）之甲基安非他 命，無償轉讓予謝長村、高維隆、何明峰施用。嗣於109年4 月8日為警持臺灣嘉義地方法院核發之搜索票，至嘉義縣○○ 市○○路○段000巷00弄000號甲○○住處執行搜索，扣得甲基安 非他命6包、分裝袋空袋12個、吸食器1組、電子磅秤2臺、S AMSUNG廠牌門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡1張） 等物，而悉上情。
二、案經彰化縣警察局員林分局報告臺灣嘉義地方檢察署檢察官 偵查起訴。
理 由
一、證據能力：
㈠、辯護人對於檢察官所提出被告與證人郭坤福、何明峰、郭文 信、林奕全、謝長村、高維隆等人如附表一、二所示之通訊 監察譯文，曾主張警方依原審法院核發之108年度聲監字第5
15號通訊監察書實施監聽後，並未依規定於原審法院指定之 109年1月18日前提出期中報告，直至109年1月21日才提出已 違反程序，因此卷內全部監聽均違反通訊保障及監察法規定 ，所監聽內容依該法規定均無證據能力云云（見本院卷第99 至100頁）。惟按：
１、憲法第12條規定：「人民有秘密通訊之自由。」旨在確保人 民就通訊之有無、對象、時間、方式及內容等事項，有不受 國家及他人任意侵擾之權利。國家採取限制手段時，除應有 法律依據外，限制之要件應具體、明確，不得逾越必要之範 圍，所踐行之程序並應合理、正當，方符憲法保護人民秘密 通訊自由之意旨（司法院釋字第631 號解釋參照）。我國因 此就通訊監察及通訊紀錄等事項，特制定通訊保障及監察法 （下稱通保法）以為規範。又通保法的立法目的，依該法第 1 條規定，係為保障人民秘密通訊及隱私權不受非法侵害， 並確保國家安全，維護社會秩序而制定。但為落實人權保障 ，該法於96年6月15日修正時，增訂第5條第4項、第5項，規 定：「執行機關應於執行監聽期間，至少作成一次以上之報 告書，說明監聽行為之進行情形，以及有無繼續執行監聽之 需要。法官依據經驗法則、論理法則自由心證判斷後，發現 有不應繼續執行監聽之情狀時，應撤銷原核發之通訊監察書 」、「違反本條規定進行監聽行為情節重大者，所取得之內 容或所衍生之證據，於司法偵查、審判或其他程序中，均不 得採為證據。」使執行機關應擔負於通訊監察期間，提出報 告之義務，若發現無通訊監察之必要時，得由法院撤銷通訊 監察書，儘早停止通訊監察，以維人權，並明定違反該條之 相關規定，所執行監聽取得之證據，應予排除（見該條項修 正立法理由），且於同年7月11日公布，並自公布後5個月施 行；嗣為更嚴厲防止濫權監聽、浮濫申請、草率核准通訊監 察等情形，俾進一步確實保障人權，復於103年1月14日，將 該法第5條第4項、第5 項修正為：「執行機關應於執行監聽 期間內，每15日至少作成一次以上之報告書，說明監聽行為 之進行情形，以及有無繼續執行監聽之需要。檢察官或核發 通訊監察書之法官並得隨時命執行機關提出報告。法官依據 經驗法則、論理法則自由心證判斷後，發現有不應繼續執行 監聽之情狀時，應撤銷原核發之通訊監察書」、「通訊監察 書之聲請，應以單一監察對象為限，同一偵、他字或相牽連 案件，得同時聲請數張通訊監察書。」另增訂第18條之1， 該條第3 項復規定：「違反第5條、第6條或第7條規定進行 監聽行為所取得之內容或所衍生之證據，於司法偵查、審判 或其他程序中，均不得採為證據或其他用途，並依第17條第
2項規定予以銷燬。」嗣於同年月29日公布，並自公布後5 個月施行。此項證據排除規定，既無但書或附加例外，又未 授權法院作個案判斷其違法情節是否重大，顯然立法者係有 意採取更為嚴格的態度，以釜底抽薪方式，抑制不法調查作 為，將違反上開規定進行監聽所取得之證據，悉予排除；且 經核此性質，即為刑事訴訟法第158條之4所稱「法律另有規 定」的情形，自應優先適用（最高法院107年度台上字第340 7號判決意旨參照）。至若執行機關雖於15日內作成期中報 告，卻逾15日始送交法院，其監察通訊所得之資料有無證據 能力？此部分因「前15日內之監聽行為及所取得之資料」， 乃依據該管法院依法核發之通訊監察書進行及取得，難認係 通訊保障及監察法第18條之1第3項所定之『違反第5條規定進 行監聽行為所取得之內容』，無該條項之適用，應有證據能 力，而16日以後之監聽行為及所取得之資料部分，則不問其 報告實際作成時間及遲送交法院之原因為何，因符合『違反 第5條規定進行監聽行為所取得之內容』之要件，核屬同法第 18條之1第3項規範之範疇，應無證據能力（臺灣高等法院暨 所屬法院108年法律座談會刑事類提案第21號法律問題之研 討結果亦持相同意見）。通訊保障及監察法第5條第4項係規 定：執行機關應於執行監聽期間內，每15日至少作成一次以 上之報告書，說明監聽行為之進行情形，以及有無繼續執行 監聽之需要。檢察官或核發通訊監察書之法官並得隨時命執 行機關提出報告。法官依據經驗法則、論理法則自由心證判 斷後，發現有不應繼續執行監聽之情狀時，應撤銷原核發之 通訊監察書。
２、本件檢察官第1次(以下稱第1次監聽)聲請通訊監察被告之門 號0000000000號行動電話，經原審法院核准製發108年度聲 監字第515號通訊監察書，核准監察期間自109年1月4日上午 10時許起至同年2月2日上午10時止，並命執行通訊監察機關 即彰化縣警察局員林分局應於109年1月18日前提出期中報告 ，承辦員警於109年1月17日製作完成期中報告，同日發文寄 出，但以郵寄方式遞送至原審法院收文日期則已為109年1月 21日，逾原審法院指定應作成期中報告之日期，原審法院僅 發文促請執行機關注意，但未撤銷所核發之通訊監察書或命 停止監察，檢察官復於109年1月30日(以下稱第2次監聽)向 原審法院聲請續行自109年2月2日上午10時起至109年3月2日 上午10時止監察被告上開行動電話，並檢附執行機關製作之 偵查報告書，經原審法院審查後核發109年度聲監續字第71 號通訊監察書，並命執行機關應於109年2月16日前製作期中 報告陳報法院，執行機關遵期於109年2月13日將期中報告送
交原審法院審查，檢察官另於109年2月25日(以下稱第3次監 聽)檢附執行機關製作之偵查報告書，向原審法院聲請核發 通訊監察書續行監察被告上開門號行動電話，經原審法院審 查後核發109年度聲監續字第125號通訊監察書，並命執行機 關應於109年3月15日前提出期中報告，執行機關亦遵期於10 9年3月12日將期中報告送交原審法院審查等情，有臺灣嘉義 地方法院108年度聲監字第515號、109年度聲監續字第71號 、第125號通訊監察書及電話附表、彰化縣警察局109年1月1 7日員警分偵字第1090001914號函及所附期中報告、臺灣嘉 義地方檢察署109年1月30日109年嘉檢卓暑聲監字第99號通 訊監察聲請書及電話附表暨所附彰化縣警察局員林分局通訊 監察聲請表、監察電話一覽表、通訊監察對象真實姓名對照 表、偵查報告書、彰化縣警察局員林分局109年2月12日員警 分偵字第1090004021號函及所附期中報告、臺灣嘉義地方檢 察署109年2月25日109年嘉檢卓暑聲監字第190號通訊監察聲 請書及電話附表暨所附彰化縣警察局員林分局通訊監察聲請 表、監察電話一覽表、通訊監察對象真實姓名對照表、偵查 報告書、彰化縣警察局員林分局109年3月11日員警分偵字第 1090007227號函及所附期中報告在卷可稽(見0000000000號 警卷－以下稱警卷一－第55至66頁；本院卷第129至275頁)。３、上情顯示原審法院核發108年度聲監字第515號通訊監察書後 ，執行機關彰化縣警察局員林分局雖於通訊監察書指定之期 限前製作完成期中報告，但因郵寄延誤之故而未於指定期限 內提交至原審法院，原審法院促請執行機關注意後，並未撤 銷其核准或命執行機關停止監察，後續檢察官聲請續行監察 被告使用之上開行動電話，原審法院仍於審查後核發109年 度聲監續字第71號、第125號通訊監察書，執行機關於續行 監察期間均遵期提交期中報告，辯護人固主張因執行機關未 遵守原審108年度聲監字第515號通訊監察書指示提出期中報 告之期限而違反通訊保障及監察法相關規定，所取得之全部 監聽譯文均無證據能力，然由前揭最高法院判決及臺灣高等 法院108年法律座談會刑事類提案第21號法律問題之研討結 果可知，本案執行機關僅於第1次監聽時未遵期提出期中報 告，則原審法院命執行機關提出期中報告即109年1月18日前 之監察電話所得內容，仍屬經合法程序監察取得之證據，具 有證據能力，自109年1月19日起所監察取得之通話內容，方 因執行機關未遵期提出期中報告，違反通訊保障及監察法之 相關規定，而經該法明文排除證據能力甚明，辯護人主張10 9年1月18日(含當日)前取得之監聽內容亦無證據能力，要非 可採。
４、另依通訊保障及監察法第18條之1第3項規定，違反每15日至 少應作成期中報告之規定進行監聽行為所取得之內容或所衍 生之證據，於司法偵查、審判或其他程序中，均不得採為證 據或其他用途，似不得作為聲請繼續執行監聽之證據資料， 觀諸檢察官於第2次監聽與第3次監聽，向原審法院聲請核發 通訊監察書(即原審法院109年度聲監續字第71號、第125號 續行監察案件)檢附之偵查報告書，雖提出監察被告上開行 動電話所得內容佐證被告有販賣毒品犯行，供原審法院審查 是否繼續核發通訊監察書，然於原審109年度聲監續字第71 號、第125號續行監察案件，執行機關提出之偵查報告書所 載監察被告上開行動電話之通訊內容分別係自109年1月5日 起至同月17日止，及自109年2月2日上午11時26分40秒起至1 09年2月9日下午1時20分53秒止，執行機關並未提出109年1 月19日上午0時0分起至109年2月2日上午10時0分止之通訊監 察內容作為供法院審查是否繼續核准執行監聽之證據，而繼 續執行監聽雖與原監察案件之犯罪事實間有其延續性，然二 者在法院分案上係各別分屬不同案號，聲請機關提出之證據 資料不同，法院審查是否核發監聽票之法規依據(通訊保障 及監察法第12條第1項)及判斷基準亦不相同，續行監聽案件 應有別於原監聽案件而具有相當之獨立性，係經法院重新審 查而核發，屬獨立之新案，聲請機關既未使用109年1月19日 上午0時0分起至109年2月2日上午10時0分止未經合法程序監 察所得之內容作為聲請繼續執行監聽之證據，則原審法院嗣 後核發109年度聲監續字第71號、第125號通訊監察書，及執 行機關據以執行通訊監察，均屬合法通訊監察，所得之通訊 監察內容，並非自違反監察程序所得監察內容衍生之證據， 是本案依原審核發之109年度聲監續字第71號、第125號通訊 監察書執行監聽所得通訊監察譯文，自有證據能力。５、綜上所述，除109年1月19日上午0時0分起至109年2月2日上午 10時0分止之通訊監察譯文，因違反法定程序，依通訊保障 及監察法第18條之1第3項規定無證據能力外，其餘依原審法 院核發之108年度聲監字第515號、109年度聲監續字第71號 、第125號通訊監察書所執行監察被告使用之上開門號電話 所得內容，均具證據能力，而附表一、二所示通訊監察譯文 均非上開無證據能力之譯文，應認對應附表一、二犯罪事實 之監聽譯文俱有證據能力。
㈡、又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條 之1至第159條之4規定得為證據之情形，而經當事人於審判 程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時 之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5
第1項定有明文。又刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於 確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同 意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除 行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟 法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不 以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前 提。除上開爭執外，對於本判決所引用之下列供述證據暨其 他書證、物證，檢察官、被告及其辯護人於本院準備程序、 審理時，均同意作為本案證據（見本院卷第97至102頁、第2 82至284頁），且於本院逐一提示後，迄於言詞辯論終結前 亦未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無 違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適 當，而有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠、上揭事實，業據被告於警詢時就附表一編號1、3、5、7、8、 9、10、11及附表二編號4、6所示犯行供承在卷(見00000000 00號警卷－以下稱警卷一－第20至36頁)，及於偵查、原審與 本院審理時就附表一、二所示全部犯行坦承不諱(見他卷第2 55至259頁；原審卷第46頁、第88至92頁、第153至155頁； 本院卷第97頁、第282頁、第297至312頁)，核與附表一所示 向被告購買甲基安非他命之郭坤福、郭文信、林奕全及附表 二所示受讓甲基安非他命之何明峰、謝長村及高維隆等人於 警詢、偵訊之證述情節相符（見0000000000號警卷－以下稱 警卷二－第35至45頁、第57至66頁、第73至83頁、第93至103 頁、第115至127頁、第141至147頁；他卷第49至52頁、第91 至95頁、第127至128頁、第167至170頁、第207至209頁、第 245至247頁）。復有原審法院核發之108年度聲監字第515號 、109年度聲監續字第71、125號通訊監察書暨電話附表及附 表一、二所示之各該通訊監察譯文、證人郭坤福、何明峰、 謝長村、郭文信、高維隆、林奕全與被告使用行動電話通聯 調閱查詢單及統一超商股份有限公司函覆被告使用之門號00 00000000號行動電話查詢單、彰化縣警察局員林分局搜索扣 押筆錄、扣押物品目錄表暨扣案物品照片附卷可參（見警卷 二第47至49頁、第67至68頁、第85至87頁、第105至108頁、 第133至135頁、第149頁、第195至197頁、第201至206頁） 與扣案門號0000000000號行動電話1支(含SIM卡1張)、分裝 袋空袋12個、電子磅秤2臺等物，另被告為警查扣之透明結 晶物6包，經檢驗均含第二級毒品甲基安非他命成分，亦有 衛生福利部草屯療養院109年4月20日草療鑑字第1090400208 號鑑定書在卷可憑(見偵卷第19至21頁)。被告自白核與卷內
其他客觀事證相符，堪以採取。
㈡、被告於附表二編號6所示轉讓甲基安非他命予證人何明峰犯行 之地點，係在嘉義縣竹崎鄉灣橋村何明峰住處一情，業據證 人何明峰及被告陳述甚明（見警卷一第31至32頁；警卷二第 63至64頁；原審卷第90頁、第148至149頁），核與譯文中證 人何明峰（即B）稱「要過來喔？」「你要過來嗎？」「要 到了沒？」(見警卷一第82頁)之語意，係在詢問被告是否要 到證人何明峰所在之處等情相符，可認本次轉讓地點應為證 人何明峰住處，起訴書誤載被告該次犯行地點為嘉義縣○○市 ○○路○段000巷00弄000號被告住處應予更正。㈢、公訴意旨固認被告就附表二編號4至7所示犯行，均係涉犯毒 品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌，惟查：１、證人何明峰於警詢時證述略以：「(附表二編號4所示通話譯 文是你與何人之通話？通話之意思為何？)是我和朋友綽號『 海苔』的通話。我要過去他家找他，他家的住址我不清楚， 只知道是在嘉義市北港路尾，他家是三樓透天厝...。目的 是去他家吸食毒品。(承上，你所指的朋友為何人？你是如 何認識？過程為何？有何特徵？平時如何聯繫？)我不知道 他姓名。我是透過其他朋友介紹才認識，因為我們有共同的 嗜好即把玩『星城線上博奕遊戲』。平時我們都用遊戲內密語 及『We Chat』聯繫，他的暱稱是『海苔』；偶爾才會用電話語 音聯繫...(承上譯文有無完成毒品交易？)『海苔』是有把毒 品提供給我，因為我們玩『星城線上博奕遊戲』的遊戲幣本來 就互有來往，他偶爾也會回饋一點點安非他命給我，我不知 道這樣算不算交易。(本次交易時間、地點為何？交易方式 ？交易毒品種類、數量、金額為何？)時間109年1月12日下 午5點左右吧，我去他家，一起吸食安非他命。數量一點點 ，大概是只足以吸3-4口。平時我們就都互有金錢(遊戲幣) 支援往來，沒有分得很清楚我不知道怎麼算，金額我記不得 了。(附表二編號5通話譯文是你與何人之通話？通話之意思 為何？)是我和『海苔』的通話。我要過去他嘉義市北港路尾 的家找他，目的是去他家玩『星城線上博奕遊戲』，可能會吸 幾口安非他命。(承上譯文有無完成毒品交易？)『海苔』是有 把毒品提供給我，因為我們玩『星城線上博奕遊戲』的遊戲幣 本來就互有來往，他偶爾也會回饋一點點安非他命給我，我 不知道這樣算不算交易。(本次交易時間、地點為何？交易 方式？交易毒品種類、數量、金額為何？)時間109年1月15 日下午5點左右吧，我去他家，一起吸食安非他命。數量大 概是只足以吸3-4口，我不知道這樣算不算交易。(附表二編 號6通話譯文是你與何人之通話？通話之意思為何？)是我和
『海苔』的通話。2月17日早上他要來我家，因我等很久，所 以打電話催促他，並問他來有沒有剩的安非他命，他說有但 沒剩多少。後來他到了，我幫他開門...(承上譯文有無完成 毒品交易？)2月17日早上『海苔』是有把毒品提供給我，因為 我們玩『星城線上博奕遊戲』的遊戲幣本來就互有來往，他偶 爾也會回饋一點點安非他命給我，我不知道這樣算不算交易 。(本次交易時間、地點為何？交易方式？交易毒品種類、 數量、金額為何？)時間109年2月17日上午5點左右，他來我 家，一起吸食安非他命。數量大概是只足以吸3-4口，我不 知道這樣算不算交易。」等語(見警卷二第60至64頁)。復於 偵訊時證稱：「(你有跟甲○○買過安非他命嗎?)沒有。(你警 詢時稱至少有3次，由甲○○提供安非他命給你施用，是否如 此?)是，我玩星城，我有分數的話就會支援他，他就會請我 吃安非他命。(依你們於109年1月12日之通話，你說要過去 ，是什麼意思？)過去找他玩星城，一樣我支援他遊戲幣， 他會給我安非他命吸幾口。(依照你們於109年1月15日之通 話，你說要過去找他一下、方便嗎，是什麼意思？)過去聊 天、玩星城，甲○○拿安非他命出來請我吃，我有贏的話，就 給甲○○一些星城的分數。(依你們於109年2月17日之通話， 你問甲○○要過來嗎，還問『你粉還有吧』是什麼意思？)我是 用臺語說『你那裏還有嗎』，就是問甲○○還有沒有安非他命， 不是問粉，我想吸幾口安非他命，就是按照一樣的模式，我 分數會給甲○○，他會請我吃幾口安非他命。我不知道這樣算 不算交易。(你說最後1次施用毒品是3月間？該次施用的安 非他命是跟甲○○拿的嗎？是。是，就是我警詢說的朋友，我 說的朋友就是甲○○。(甲○○當日給你安非他命，你也有給甲○ ○點數？)有。(依上所述，你總共4次用遊戲點數向甲○○購買 安非他命？)是。可以這樣講，沒有更多次。」等語(見他卷 第245至246頁)。再於原審審理時到庭證述略以：「(提示附 表二編號4譯文，有無印象？)這是我要去找被告。(提示109 年4月9日偵訊筆錄，你就109年1月12日的通話內容，回答說 『過去...』何意？)109年1月12日我過去被告那裡，被告請我 吃甲基安非他命，這一天我只有支援被告星城遊戲幣，好像 大約幾千分而已。(提示附表二編號5通訊譯文，有無印象？ )有，一樣是我自己過去被告家裡找被告，我是譯文中的B。 (訊問筆錄中你就109年1月15日發生的事情回答的內容是否 正確？)跟1月12日一樣是我過去被告家裡找被告，一樣玩遊 戲，被告有拿甲基安非他命給我吃，我有給被告星城遊戲幣 幾千分。(提示附表二編號6通訊譯文，有何意見？)有印象 。(譯文中提到『你粉還有嗎』，是何意？)我是B我是用臺語
說你那裡還有沒有，不是說你粉還有嗎，A回答說『我有啊， 剩沒有多少』，是在討論甲基安非他命還有沒有。(2月17日 當天是否有拿到甲基安非他命？)被告有請我吃。(偵訊筆錄 中你回答109年2月17日通話內容何意，你的回答是否如此？ )是，被告有請我吃甲基安非他命，我也有給被告星城遊戲 幣分數。(偵訊筆錄中你回答最後1次施用毒品，是3月間， 並且是跟被告拿甲基安非他命，是否如此？)應該有。(最後 1次是否有給被告星城遊戲幣點數？)好像有。(剛剛有提到 你跟被告之間對於星城遊戲幣點數是互相支援？)對。(如何 互相支援？)就是在打遊戲過程中，若我是沒有點數的話就 會跟被告要點數，如果被告有分數的話，就會給我；如果被 告沒有點數的話，被告也會跟我要點數，我有的話也會給被 告，我是指網路遊戲的分數。(星城遊戲幣的點數用途為何 ？)在遊戲過程中賭博用的，不是用來買道具。(你們平常星 城遊戲幣是互相支援，跟剛才4次被告給你甲基安非他命， 你給被告星城遊戲幣，是否相同？)如果被告沒有給我甲基 安非他命施用的話，我也會給被告星城遊戲幣點數，就是我 們是純粹玩遊戲而已，如果被告有甲基安非他命的話，被告 會請我施用，所以被告請我施用甲基安非他命跟遊戲幣沒有 關係，我們雙方在玩遊戲的時候，如果我們雙方任何一方沒 有點數的話，我們會互相支援。(你是否因為被告給你甲基 安非他命施用，你會覺得不好意思才會給被告遊戲幣？)應 該是單純將甲基安非他命拿出來請我而已，跟遊戲幣沒有關 係。(你向別人買毒品是否都有講好要買多少重量價格？)是 有講好價格及重量。(你每次給星城遊戲幣的分數是否都一 樣？)不一樣。(你有無跟被告講好你給他多少分數可以吸幾 口甲基安非他命？)沒有。(比如說你給被告星城遊戲幣3、5 千或者更多，你可以施用的甲基安非他命的量是否一樣？) 沒有因為給被告星城遊戲幣越多就可以吸用越多的甲基安非 他命，兩者之間並沒有關聯。(被告有說過你要支援多少分 才會給你吸幾口？)沒有。(被告是自己拿出來吸用給你吸幾 口，或是單獨給你吸幾口？)被告把1次施用的量放在吸食器 內，被告先吸幾口後，再拿給我吸，我吸幾口再拿給被告吸 ，這樣輪流吸用。(所以你們算是一起吸，不是分開吸？)是 一起吸，都是用同一吸食器而已。(被告會直接拿甲基安非 他命給你嗎？)不會，被告都是先放在吸食器大家一起吸， 不會單獨拿甲基安非他命給我。」等語(見原審卷第138至14 7頁)。
２、揆諸證人何明峰自警詢伊始，即證稱被告於附表二編號4至6 所示時、地，確曾交付甲基安非他命供其施用，且其會將星
城線上博奕遊戲之遊戲幣轉讓給被告，然其於警詢時特別強 調與被告間，原即會因同為玩家之故，互相支援交換流通遊 戲幣，被告偶會回饋一點點甲基安非他命予其施用，不清楚 渠等行為是否該當交易毒品要件，顯見證人何明峰與被告間 是否有買賣甲基安非他命之合意已非無疑。又證人何明峰於 原審審理時更詳細證稱，被告與證人何明峰於附表二編號4 至7所示時、地，係共同使用同一吸食器施用放置其內之甲 基安非他命，被告於附表二編號4至7所示時、地提供證人何 明峰甲基安非他命施用前，雙方並未如一般交易毒品般先行 約定交易價格與毒品數量，且被告每次提供甲基安非他命予 證人何明峰施用之毒品數量為吸食3、4口之量，然證人何明 峰轉讓給被告之遊戲幣數量則不固定，則被告提供甲基安非 他命予證人何明峰施用，與證人何明峰轉讓遊戲幣間給被告 是否存有相當對價關係，亦值商榷。雖證人何明峰於偵查中 曾對檢察官詢問「你總共有4次用遊戲點數向甲○○購買甲基 安非他命」時，回答「是。可以這樣講...」等語，然證人 何明峰於該次偵訊時亦屢屢回答「我不知道這樣算不算交易 」、「我有贏的話，就給甲○○一些星城的分數」、「有的話 就支援他」等語（見他字卷第245至247頁），要難逕認證人 何明峰於偵訊時已明確指證被告於附表二編號4至7所示時、 地，已就其提供甲基安非他命與證人何明峰轉讓遊戲幣間達 成買賣毒品之意思合致，及據以認定被告所提供之甲基安非 他命價值低於證人何明峰轉讓之遊戲幣值，而有營利之意圖 甚明。故被告如附表二編號4至7所示行為，應僅成立轉讓禁 藥犯行，公訴意旨認已構成販賣第二級毒品犯行，尚有未洽 ，附此敘明。
㈣、而被告及證人郭坤福、郭文信、林奕全、謝長村、高維隆、 何明峰雖於警詢、偵訊時雖均就被告交付之第二級毒品部分 ，均供稱係安非他命，然查安非他命為毒品危害防制條例第 2條第2項第2款所列之第二級毒品，甲基安非他命則屬同條 項款附表（即其附表二編號89）所載之相類製品，依改制前 行政院衛生署管制藥品管理局之相關函釋，二者雖多為硫酸 鹽或鹽酸鹽，可溶於水，為白色、略帶苦味之似冰糖狀結晶 ，但使用劑量及致死劑量，仍屬有別，且目前國內發現者都 為甲基安非他命之鹽酸鹽（見司法院編印之「法官辦理刑事 案件參考手冊㈠」第282頁、第292頁至第293頁），可見安非 他命與甲基安非他命，係毒性有差別之第二級毒品。被告及 證人郭坤福、郭文信、林奕全、謝長村、高維隆、何明峰雖 分別於警詢、偵訊，迭將「甲基安非他命」稱為「安非他命 」，惟此僅係一般口語習用之稱呼，現時國內施用毒品者施
用之安非他命類藥物，實以「甲基安非他命」為常，鮮有為 「安非他命」者，參以被告為警查獲時所扣得之透明結晶物 ，均含有甲基安非他命成分，有上開衛生福利部草屯療養院 出具之鑑定書可佐，足見被告販賣予證人郭坤福、郭文信、 林奕全或轉讓予謝長村、高維隆、何明峰之所謂「安非他命 」毒品應為甲基安非他命無誤，併予敘明。
㈤、又販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而 販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意 圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已 經獲利，則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之 意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後 不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必始 終無營利之意思，以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂 為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度台上字 第1651號、94年度台上字第5317號判決意旨參照）。甲基安 非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二 級毒品，物稀價昂，政府查緝甚嚴，對於販賣毒品者又科以 重度刑責，其持有販賣者，苟非有利可圖，當不願甘冒法律 制裁之風險予以販賣。以本案而論，被告於原審審理時供稱 ，其販賣甲基安非他命予郭坤福、郭文信、林奕全等人均係 「賺吃的」，顯然被告於附表一編號1至13所示歷次交易毒 品均獲有供給免費施用之量差利潤，是被告於附表一編號1 至13所示各該次販賣證人郭坤福、郭文信、林奕全，均有販 賣毒品藉以營利之意圖無訛。
㈥、綜上所述，本件事證明確，被告於附表一編號1至13所示販賣 甲基安非他命犯行及於附表二編號1至7所示轉讓甲基安非他 命之犯行，均堪認定，自應依法論科。
三、論罪科刑：
㈠、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1項定有明文。查被告行為後，毒品危害防制條例第4條 第2項、第17條第2項於109年1月15日經總統公布修正，並於 同年7月15日施行（同條例第19條第1項，並未修正），修正 前毒品危害防制條例第4條第2項原規定：「製造、運輸、販 賣第二級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科1000萬元以 下罰金」，修正後則規定「製造、運輸、販賣第二級毒品者 ，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科1500萬元以下罰 金」。故修正後毒品危害防制條第4條第2項規定將徒刑及罰 金上限均提高，經比較新舊法之結果，被告行為後之法律並 未較有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，自應適用被
告行為時即修正前毒品危害防制條例第4條第2項規定論處。 另修正前毒品危害防制條例第17條第2項原規定：「犯第四 條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」；修 正後毒品危害防制條例第17條第2項則規定：「犯第四條至 第八條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，而 增加須於「歷次」審判中均自白，始得依該條項減輕之要件 。經比較新舊法之結果，被告行為後之法律並未較有利於被 告，依刑法第2條第1項前段規定，自應適用行為時即修正前 毒品危害防制條例第17條第2項之規定。原審雖漏未就毒品 危害防制條例第17條第2項規定比較新舊法，然因原審適用 修正前之舊法，於結果不生影響，由本院補充即可。㈡、甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之 第二級毒品，不得非法持有、販賣，是被告於附表一編號1 至13所示販賣甲基安非他命予證人郭坤福、郭文信、林奕全 ，所為均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二 級毒品罪。被告於附表一編號1至13所示各次販賣甲基安非 他命前、後持有甲基安非他命之低度行為，為其販賣之高度 行為所吸收，不另論罪。
㈢、又甲基安非他命雖係屬毒品危害防制條例所定之第二級毒品 ，但其業經行政院衛生署(即改制後之行政院衛生福利部)公 告為禁藥，核屬藥事法所稱之禁藥（即藥事法第22條第1項 第1款所稱之「經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調 劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品」）故明知為禁藥 而轉讓者，藥事法第83條亦定有處罰明文，而行為人明知為 禁藥即甲基安非他命仍轉讓予他人者，除成立毒品危害防制 條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83 條第1項之轉讓禁藥罪，此係屬同一犯罪行為而同時有二種 法律可資處罰之法條（規）競合情形，應依重法優於輕法之 法理，擇一處斷；又毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第 二級毒品罪，法定本刑為6月以上5年以下有期徒刑，得併科 70萬元以下罰金。藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，法定 本刑為7年以下有期徒刑，得併科5,000萬元以下罰金。從而 ，轉讓甲基安非他命之行為，除轉讓達毒品危害防制條例第 8條第6項規定之一定數量（淨重10公克以上），或成年人轉 讓給未成年人，或明知為懷胎婦女而轉讓，經依法加重後之 法定刑較藥事法第83條第1項轉讓禁藥之法定刑為重情形外 ，藥事法第83條第1項之罪之法定本刑，顯較毒品危害防制 條例第8條第2項之罪之法定本刑為重，依前述「重法優於輕 法」之法理，自應優先適用藥事法第83條第1項之規定處斷 。被告於附表二編號1至7轉讓予證人謝長村、高維隆、何明
峰之甲基安非他命數量，已據證人謝長村、高維隆、何明峰 證稱均僅有一點點、足以吸2、3口或3、4口的量等情明確， 又無其他證據足以證明被告轉讓之數量淨重已達10公克以上 ，且證人謝長村為60年生、證人高維隆為69年生、證人何明 峰為72年生，案發時均已年滿20歲，故被告就附表二所示無 償轉讓甲基安非他命予證人謝長村、高維隆、何明峰之犯行 ，所為係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。而被告於附 表二各次轉讓甲基安非他命前持有甲基安非他命之行為，與 轉讓行為同為實質上一罪之階段行為，高度之轉讓行為既已 依藥事法加以處罰，依法律適用完整性之法理，其低度之持 有甲基安非他命行為，自不能再行割裂適用毒品危害防制條 例加以論處（最高法院82年度台上字第6613號判決意旨參照 ），而因藥事法對於持有禁藥並未有處罰規定，是依法律適 用整體性之法理，不生被告持有、轉讓禁藥間之低度、高度 行為論罪之問題，附此敘明。
㈣、被告於附表一編號1至13所示先後13次販賣第二級毒品，及於 附表二編號1至7所示先後7次轉讓禁藥犯行間，均犯意各別 ，行為互殊，應予分論併罰。
㈤、犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑， 修正前毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。被告就附
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