臺灣高等法院臺南分院刑事判決
109年度上訴字第1545號
上 訴 人
即 被 告 莊政諺
謝振浩
上二人共同
指定辯護人 本院公設辯護人 簡松柏
上列上訴人等因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣臺南地方法
院109年度訴字第828號中華民國109年10月14日第一審判決（起
訴案號：臺灣臺南地方檢察署109年度偵字第9440、11770號；移
送併辦案號：臺灣臺南地方檢察署109年度營偵字第1349號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴均駁回。
犯 罪 事 實
一、丙○○、甲○○均知悉愷他命為毒品危害防制條例第2條第2項第 3款所定之第三級毒品，不得非法持有（純質淨重逾20公克 以上），亦為行政院依懲治走私條例第2條第4項授權公告之 「管制物品管制品項及管制方式」第1條第3款之管制進出口 物品，非經許可，不得非法運輸、持有或私運進口。丙○○於 民國108年5月間，經由網路通訊軟體得知身分不詳，綽號「 阿仁」之人（無證據證明為未滿18歲之人，下稱「阿仁」） 有意販賣第三級毒品愷他命，並提議由「阿仁」寄送愷他命 來臺給丙○○，由丙○○販售後再與「阿仁」朋分利潤，丙○○經 與友人甲○○商議後，即由丙○○聯繫「阿仁」同意其提議。丙 ○○、甲○○及「阿仁」即共同意圖營利，運輸、販賣、私運管 制物品第三級毒品愷他命進口及行使偽造私文書之犯意聯絡 ，由甲○○在網路上購得人頭手機門號0000000000號SIM卡1張 ，並提供上開手機號碼、不知情之乙○○之個人資料，及由丙 ○○提供收件地址予「阿仁」，以供「阿仁」寄送愷他命及聯 絡取件之用後，「阿仁」乃將裝有愷他命之紙箱1箱自荷蘭 寄出。甲○○復於109年5月13日某時，以其持用之上開手機門 號登入報關系統，填載個案委任書之分提單號碼：00000000 0000000000號、負責人姓名：乙○○，統一編號：0000000000 號、地址：臺灣省臺南市○○區○○村0鄰○○00號、電話：00000 00000號等資料，再由丙○○偽簽「乙○○」之署押1枚後，偽以
乙○○之名義表彰委任美商○○○國際股份有限公司代為辦理貨 物通關之手續，足生損害於乙○○本人及財政部關務署臺北關 （下稱臺北關）管理貨物進口之正確性。嗣於109年5月14日 上午11時許，上揭紙箱經由中華航空公司000000號班機由荷 蘭運抵臺灣桃園國際機場入境時，為臺北關關員執行檢查勤 務時，發覺上揭紙箱（主提單號碼：000-00000000號、分提 單號碼：00000000000號）可疑，查看後發現其內裝有愷他 命1包（純質淨重515.40公克），遂通知法務部調查局桃園 市調查處人員到場檢驗及查扣。調查局人員為追查上揭毒品 來源，仍將上揭紙箱送交貨運公司依貨物運送流程送達收件 人，貨運公司人員於109年5月18日下午1時20分許，以前揭 紙箱所載收件人聯絡電話0000000000號聯絡甲○○後，甲○○即 聯絡丙○○一同前往約定地點即臺南市○○區○○○00○0號領取， 甲○○駕車搭載丙○○至約定地點後，明知非乙○○之兄「黃俊偉 」本人，竟於簽收上揭紙箱時，由甲○○在載明提單號碼為00 0000000000000000號之簽收單上，偽簽「黃俊偉」之署名1 枚，用以表示上開貨物業為「黃俊偉」所領取，並持之交還 貨運公司人員行使以領取該紙箱，足以生損害於「黃俊偉」 本人及貨運公司對於貨物管理之正確性，甲○○簽領上揭紙箱 後，甲○○、丙○○旋為調查局人員當場逮捕，並扣得如附表編 號2至4所示之物，因而查悉上情。
二、案經法務部調查局臺南市調查處及內政部警政署保安警察隊 第三總隊第二大隊移送臺灣臺南地方檢察署檢察官偵查起訴 及移送併辦。
理 由
壹、程序方面
一、被告甲○○經本院合法傳喚，此有本院送達證書1紙在卷可考 （見本院卷第121頁），其無正當理由而不到庭，爰依刑事 訴訟法第371條之規定，不待其陳述，逕行一造辯論而為判 決。
二、證據能力之說明：
㈠按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條 之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為 證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為 適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查 證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞 辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第 159條之5規定甚明。查本判決所引用之各該被告甲○○、丙○○ 以外之人所為審判外之陳述以及其他書面陳述，雖屬傳聞證 據，然據檢察官、被告丙○○及公設辯護人於本院準備程序中
及審理時表示對上開證據之證據能力均不爭執，同意列入本 案證據（本院卷第96至102頁之準備程序筆錄、第139頁之審 判筆錄），本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法 不當及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當， 故揆諸上開規定，應認有證據能力。
㈡至於其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據，查無實施刑 事訴訟程序之公務員違法取得之情形，均認有證據能力。貳、實體部分
一、上揭犯罪事實，業據被告甲○○、丙○○於警詢、偵查及原審審 理時均坦承不諱，被告丙○○於本院準備程序中及審理時亦對 上開犯罪事實坦白承認（本院卷第95、138頁），核與證人 乙○○於警詢、偵查之證述情節相符（警1卷第26至28頁反面 、偵2卷第13至17頁），並有臺北關109年5月14日北機核移 字第1090101502號函（警1卷第6頁正反面）、臺北關扣押貨 物運輸工具收據及搜索筆錄（警1卷第7頁）、進口報單（警 1卷第8頁正反面）、109年5月13日個案委任書（警1卷第10 頁）、包裹簽收單（警1卷第11頁）各1份、被告2人之訊息 對話內容擷圖照片4張（警1卷第13至14頁反面）、被告丙○○ 與「阿仁」之訊息對話內容擷圖3張（警1卷第18至20頁）、 UPS包裹通知訊息之手機畫面翻拍照片3張（警1卷第87至89 頁）、乙○○身分證正反面之手機畫面翻拍照片2張（警1卷第 90至91頁）、109年5月18日法務部調查局臺南市調查處搜索 扣押筆錄、扣押物品目錄表及其收據2份（警1卷第42至46、 47至51頁）、法務部調查局臺南市調查處扣押物品目錄表1 份（警1卷第56頁）、現場採證及扣案毒品照片20張（警1卷 第60頁正反面、65至71頁反面）、法務部調查局109年6月4 日調科壹字第00000000000號鑑定書1份（偵3卷第7頁）在卷 可稽，且有如附表編號1至11所示之物扣案可佐，足認被告 二人之任意性自白確與事實相符，應可採信。本案事證明確 ，被告二人犯行洵堪認定，均應依法論科。
二、論罪：
㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1項定有明文。又毒品危害防制條例第4條第3項、第17 條第2項規定業於109年1月15日修正公布，於被告二人行為 後之109年7月15日起施行。修正前毒品危害防制條例第4條 第3項之法定刑為「處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣700 萬元以下罰金」，修正後之法定刑則為「處7年以上有期徒 刑，得併科新臺幣1,000萬元以下罰金」，修正後之規定提 高罰金刑之最高刑度；另修正前同條例第17條第2項規定「
犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」 ，修正後則規定「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中 均自白者，減輕其刑」，修正後之規定以被告於歷次審判中 均自白犯罪為限，始有該減刑規定之適用，是經比較新舊法 之結果，修正後之規定均未較有利於被告二人，依刑法第2 條第1項前段規定，自應適用被告二人行為時即修正前毒品 危害防制條例第4條第3項、第17條第2項之規定論處。 ㈡復按愷他命為毒品危害防制條例第2條所定之第三級毒品，亦 為行政院公告「管制物品項目及其數額」第1條第3款管制進 出口物品，不限其數額，均不得運輸及私運進口。次按運輸 毒品或運送走私物品罪之成立，並非以所運輸之毒品或運送 之走私物品已運抵目的地為完成犯罪之要件；是以，區別各 該罪既遂、未遂之依據，應以已否起運離開現場為準，如已 起運離開現場，其構成要件之輸送行為即已完成，不以達到 目的地為既遂之條件（最高法院95年度台上字第990號、92 年度台上字第3096號判決意旨參照）。再按懲治走私條例第 2條第1項所謂私運管制物品進口或出口，係指私運該物品進 出國境而言。而「國境」係指國家統治權所及之範圍，包括 領土、領海及領空在內（最高法院84年度台上字第3794號、 第3467號判決意旨參照）。查被告二人與「阿仁」共同謀議 ，由「阿仁」將愷他命置在紙箱內自荷蘭起運後，經由空運 方式運抵桃園國際機場，上開愷他命雖於入境時即遭臺北關 關務人員查覺，然參考前揭說明，被告二人運輸第三級毒品 及私運管制物品入境之犯行，應均屬既遂。
㈢核被告二人所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第3 項、第6項之運輸第三級毒品罪、販賣第三級毒品未遂罪、 懲治走私條例第2條第1項之私運管制物品進口罪、刑法第21 6條、第210條之行使偽造私文書罪。被告二人持有第三級毒 品純質淨重20公克以上之低度行為，為運輸之高度行為所吸 收；被告二人偽造「乙○○」、「黃俊偉」署押之行為，為偽 造私文書之階段行為，而偽造私文書之低度行為，復為行使 之高度行為所吸收，均不另論罪。
㈣被告二人於密切接近之時間內，冒用「乙○○」、「黃俊偉」 之名義，接續偽造如附表編號12、13所示之私文書而行使之 ，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間 差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為各個舉動之 接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，應屬接 續犯，僅論以一行使偽造私文書罪。
㈤被告二人與「阿仁」間，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同 正犯。而其等二人利用不知情之航空、貨運公司人員將本案
愷他命自荷蘭運抵我國境內，均為間接正犯。
㈥被告二人本案行為經過，係透過行使偽造私文書之方式，將 愷他命自荷蘭運送來臺，所為運輸、私運第三級毒品進口、 行使偽造私文書及販賣第三級毒品未遂等行為間，具有行為 局部同一之情形，係意圖營利，以將愷他命自荷蘭運送來臺 之一個行為，犯犯罪構成要件不同之上開運輸、私運第三級 毒品進口、行使偽造私文書及販賣第三級毒品未遂等4罪名 ，為想像競合犯，均應依刑法第55條規定，從一重之運輸第 三級毒品罪處斷。
㈦被告二人對於上開運輸第三級毒品犯行，於偵查及審判中均 自白犯罪，業如前述，符合修正前毒品危害防制條例第17條 第2項之要件，均應依該規定減輕其刑。
㈧末按刑法第59條酌量減輕其刑之規定，必其犯罪之情狀顯可 憫恕者，認科以法定最低刑度仍嫌過重者，始得為之。而所 謂「犯罪之情狀顯可憫恕」，必須犯罪另有特殊之原因與環 境等情，而在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定 最低度刑期猶嫌過重者而言。查被告二人均值青壯，非無謀 生能力，竟僅因缺錢花用，自國外運輸愷他命來臺欲販售牟 利，被告二人運輸毒品之行為助長毒品流通、危害我國人民 身心健康，在客觀上實不足引起一般同情；又被告二人運輸 之愷他命純質淨重高達515.40公克，數量非少，況被告二人 均經本院適用修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定， 減輕其刑如上，尚難謂有情輕法重之情形，是本案尚無適用 刑法第59條之餘地，被告二人之辯護人請求依刑法第59條規 定減輕其刑，均無理由。
㈨檢察官移送併辦之犯罪事實，與本案起訴犯罪事實相同，故 予併案審理。
三、原審以被告二人所為本件運輸第三級毒品、行使偽造私文書 及私運管制物品入境等犯行，事證明確，應予適用毒品危害 防制條例第4條第3項（修正前）、第17條第2項（修正前） 、第19條第1項，懲治走私條例第2條第1項，刑法第2條第1 項前段、第11條、第28條、第216條、第210條、第55條、第 38條第1項、第219條之規定，並審酌被告二人均知悉愷他命 對於人體有莫大戕害，竟漠視愷他命之危害性，自國外運輸 、私運管制進口物品即第三級毒品愷他命進入臺灣，造成毒 品之流通與氾濫，嚴重危害本國國民身心健康，影響社會治 安甚鉅，犯罪情節非輕，其等為避免暴露犯行而行使偽造私 文書，亦損及貨物進口及貨運管理之正確性。惟念被告二人 犯後均坦承犯行，其等所運輸之愷他命於入境時即遭關務人 員及調查人員查獲，尚未流入市面造成更大危害。並考量被
告二人犯罪之動機、目的、手段、分工方式、參與程度、運 輸愷他命之數量。兼衡被告丙○○自陳教育程度為國中畢業， 未婚，目前做營造，日薪新臺幣（下同）1,500元，與母親 、姐姐同住；被告甲○○自陳教育程度為國中肄業，目前做工 地粗工，日薪1,400元，需扶養母親、2個小孩，現分別為4 歲、5歲（原審卷第187至188頁）等一切情狀，各量處有期 徒刑5年，以資警惕。另就沒收部分，諭知及說明如下所示 ：
㈠扣案如附表編號1所示之愷他命1包，經鑑驗結果，確屬第三 級毒品愷他命，有前揭法務部調查局鑑定書在卷可憑，堪認 係違禁物，不問屬於犯人與否，應依刑法第38條第1項規定 宣告沒收。另包裝上開愷他命之包裝袋1只，因與其上所殘 留之毒品難以析離，且無析離之實益與必要，應視同毒品一 併沒收；至送驗耗損部分之毒品因已滅失，爰不另宣告沒收 。
㈡扣案如附表編號2至4所示之手機3支，為被告二人用以聯繫本 案運輸毒品事宜、登入報關系統所用；如附表編號5至11所 示之物，均係「阿仁」作為夾藏愷他命以供運輸毒品所用， 業經被告二人供承在卷（原審卷第109頁），上開物品均屬 供被告二人犯運輸第三級毒品罪所用之物，依毒品危害防制 條例第19條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，均應予 宣告沒收。
㈢未扣案如附表編號12、13所示文件上「乙○○」、「黃俊偉」 署押各1枚，既屬偽造，應依刑法第219條規定，不問屬於犯 人與否，均宣告沒收。至於如附表編號12、13所示之文件， 既均已交付他人而非被告二人所有，且僅為運輸本案裝有愷 他命之紙箱所用，本質上並無社會危害性，亦無再供犯罪利 用之疑慮，且其價值甚微，將來執行沒收或追徵之實益及必 要性甚低，亦徒增勞費，應認沒收欠缺刑法上之重要性，爰 依刑法第38條之2第2項規定，均不諭知沒收，附此說明。四、本院經核原判決就被告二人所犯上開犯行，認事用法，並無 不合，量刑亦屬妥適。被告二人上訴意旨略以：⑴「丙○○於 民國108年5月間，經由網路通訊軟體得知身分不詳綽號『阿 仁』之人（無證據證明為未滿18歲之人，下稱『阿仁』）有意 販賣第三級毒品愷他命，並提議由『阿仁』寄送愷他命來臺給 丙○○，由丙○○販售後再與『阿仁』朋分利潤，丙○○經與友人甲 ○○商議後，即由丙○○聯繫『阿仁』同意其提議」，乃原判決所 認定之事實，果爾，被告二人起心動念既在販賣，而非出於 為他人運送之意，揆諸首揭實務意旨，本件是否應論以販賣 第三級毒品未遂罪而非運輸第三級毒品既遂罪？殊值探究（
此無礙於被告二人就被訴之犯罪事實始終自白犯罪）。⑵被 告二人所運入之第三級毒品愷他命純質淨重為515.40公克、 犯後均坦承犯行、其等所運輸之愷他命於入境時即遭關務人 員及調查人員查獲，尚未流入市面造成更大危害等節，乃原 判決所確定之事實，惟反觀實務上犯罪情節較被告二人為重 者（例如本院106年度上訴字第1號，該案中被告王子軒為累 犯，所運輸之第三級毒品愷他命純質淨重達28,459.27公克 ，然僅判處有期徒刑3年），其科刑範圍尚較原判決為低甚 多，從而，原判決關於被告二人刑罰之量定，難認符合罪刑 相當原則，謹請審酌本案一切情狀，酌減其刑。然查： ㈠被告二人基於販賣本件第三級毒品之營利意圖，而運輸本件 第三級毒品，於一輸入本國即遭查獲，故被告二人本件犯行 ，除成立運輸第三級毒品既遂罪外，亦構成販賣第三級毒品 未遂罪，上開2罪為想像競合犯，應依刑法第55條之規定， 從一重之運輸第三級毒品既遂罪處斷，此業經敘明如上，被 告二人上訴意旨認本案應論以販賣第三級毒品未遂罪云云， 顯有違誤，委無足採。
㈡又按量刑輕重，係屬事實審法院得依職權裁量之事項，苟以 行為人之責任為基礎，斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾 越法定刑度，即不得遽指為違法。查本件被告二人所為運輸 第三級毒品犯行，並無刑法第59條酌減其刑規定之適用，已 如上述；原審判決並詳細記載其審酌科刑之一切情狀所憑理 由，既未逾越法定刑度，又未濫用自由裁量之權限，核無不 當或違法之情形；被告二人雖援引本院106年度上訴字第1號 案件，該案中之被告王子軒為累犯，所運輸之第三級毒品愷 他命純質淨重達28,459.27公克，然僅判處有期徒刑3年，而 認原判決關於被告二人刑罰之量定，難認符合罪刑相當原則 云云。查上開本院106年度上訴字第1號案件，雖同為運輸第 三級毒品愷他命之案件，然該案係發生於000年0月間，而適 用104年2月4日修正公布施行並自104年2月6日生效前毒品危 害防制條例第4條第3項之規定，依該修正前之規定，運輸第 三級毒品罪之法定本刑其中關於有期徒刑部分，為「處5年 以上有期徒刑」，而本案之案發時間為109年5月間，應適用 104年2月4日修正公布施行並自104年2月6日生效後毒品危害 防制條例第4條第3項之規定，依該修正後之規定，運輸第三 級毒品罪之法定本刑其中關於有期徒刑部分，為「處7年以 上有期徒刑」，被告二人所引用本院106年度上訴字第1號案 件，其所適用法律之法定最低刑度與本案所適用者並不相同 （即由原「處5年以上有期徒刑」，提高為「處7年以上有期 徒刑」），自不得比附援引，以該前案中所量處之刑度，據
以指摘本案之量刑違反罪刑相當原則，是被告二人此部分之 上訴主張，亦屬無據，而不足採。
㈢綜上所述，被告二人上揭上訴主張，核無理由。本件原判決 就被告上開上訴理由所執取捨已多所論述，及說明其憑以認 定之依據，有如上述，經核與吾人日常生活經驗所得之定則 亦無違背。從而，被告二人上訴指摘原判決不當，並無理由 ，均應予駁回。
五、至被告二人本件被訴之犯行，尚構成販賣第三級毒品未遂罪 ，業經敘明如上，原判決漏未加以論列，其理由之說明固非 允當，而有瑕疵，應予指正，然於判決結果不生影響，本院 即毋庸撤銷改判（最高法院95年度第21次刑事庭會議決議參 照），附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。本案經檢察官高振瑋提起公訴及移送併辦，檢察官林李嘉到庭執行職務。
中 華 民 國 110 年 3 月 18 日 刑事第二庭 審判長法 官 陳顯榮
法 官 黃裕堯
法 官 陳弘能
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 許雅華中 華 民 國 110 年 3 月 18 日附錄本案論罪科刑法條全文：
修正前毒品危害防制條例第4條第3項
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
懲治走私條例第2條第1項
私運管制物品進口、出口者，處 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
中華民國刑法第216條
行使第 210 條至第 215 條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
中華民國刑法第210條
偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處 5 年以下
有期徒刑。
附表：
編號 名稱、數量 備註 1 愷他命1包（驗餘淨重600.10公克，空包裝重5.94公克，純度85.88％，純質淨重515.40公克） 扣案物 2 IPHONE手機1支（IMEI：000000000000000/密碼：000000），內含門號0000000000號SIM卡1張 1.甲○○所有 2.扣案物 3 IPHONE手機1支（IMEI：000000000000000/密碼：000000），內含門號0000000000號SIM卡1張 1.甲○○所有 2.扣案物 4 IPHONE手機1支（IMEI：000000000000000/密碼：000000），內含門號0000000000號SIM卡1張 1.丙○○所有 2.扣案物 5 OREO夾心餅乾2條 扣案物 6 OREO派2盒 扣案物 7 Milky Way巧克力夾心餅1包 扣案物 8 Twix巧克力夾心餅1包 扣案物 9 MARIE餅乾6包 扣案物 10 鐵盒1個 扣案物 11 紙箱1個 扣案物 12 個案委任書上「乙○○」之署押1枚 未扣案 13 包裹簽收單上「黃俊偉」之署押1枚 未扣案
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