臺灣高等法院臺南分院刑事判決
109年度上訴字第1428號
上 訴 人
即 被 告 己○○
丙○○
丁○○
戊○○
上 一 人
選任辯護人 郭峻誠律師
上列上訴人即被告等因妨害秩序等案件，不服臺灣雲林地方法院
109年度訴字第444號中華民國109年8月5日第一審判決（起訴案
號：臺灣雲林地方檢察署109年度偵字第2855號、第2913號、第3
112號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於丁○○、丙○○、戊○○部分，及己○○所犯如附表一編號2所示意圖供行使之用而攜帶兇器在公共場所聚集三人以上下手實施強暴罪共貳罪暨所定應執行刑部分，均撤銷。丁○○犯如附表一編號1所示之罪，各處如附表一編號1所示之刑及沒收。不得易科罰金部分，應執行有期徒刑壹年貳月。丙○○犯如附表一編號3所示之罪，各處如附表一編號3所示之刑及沒收。應執行有期徒刑壹年。
戊○○犯如附表一編號4所示之罪，處如附表一編號4所示之刑。緩刑貳年，並應於本判決確定之日起壹年內，向公庫支付新臺幣拾萬元。
己○○犯如附表一編號2所示意圖供行使之用而攜帶兇器在公共場所聚集三人以上下手實施強暴罪，共貳罪，各處有期徒刑拾月。應執行有期徒刑壹年。
其他上訴駁回（即關於己○○所犯如附表一編號2所示剝奪他人行動自由罪部分）。
事 實
一、己○○、郭榮盛（業經原審判處罪刑確定）與甲○○等18人（甲 ○○等18人部分，原審另行審結）夙有嫌隙。己○○、郭榮盛於 民國109年4月19日清晨某時，在雲林縣斗六市某處巧遇甲○○ 等18人，因勢單力薄而躲進附近之雲林縣警察局斗六分局○○ 派出所（址設雲林縣○○市○○路○段000號，下稱○○派出所）， 甲○○等18人獲知後，立刻前往○○派出所，並在○○派出所內與 己○○、郭榮盛發生肢體衝突。己○○、郭榮盛因遭甲○○等多人 對其等施以暴力，離開後心有不甘，即聯絡丁○○、丙○○、戊 ○○、傅榮傑及鄭吉修（傅榮傑、鄭吉修部分，已經原審判處 罪刑確定）等人聚集到○○派出所，分別為下列行為：
㈠丁○○明知內政部公告查禁之武士刀，非經主管機關許可，不 得持有或攜帶至公共場所，竟為達報復之目的，於109年4月 19日6時23分前某時，基於非法持有管制刀械並攜帶至公共 場所之犯意，先自不詳處所取得武士刀（下稱乙武士刀；刀 柄長約25公分、刀刃長約51公分、刀刃單面開鋒）1把，將 之攜帶上車。復於109年4月19日6時23分許，與己○○、郭榮 盛、戊○○、丙○○、傅榮傑及鄭吉修等人，共同基於意圖供行 使之用而攜帶兇器，在公共場所聚集三人以上施強暴之犯意 聯絡（除丁○○外，其餘之人僅知攜帶兇器，而不知為管制之 武士刀），由郭榮盛駕駛車牌號碼0000-00號黑色自小客車 （下稱黑車）搭載己○○，且由戊○○駕駛車牌號碼000-0000號 白色自小客車（下稱白車）搭載丙○○、丁○○、傅榮傑及鄭吉 修，一同前去○○派出所外之廣場。到達時適見甲○○單獨一人 ，乃由丁○○持乙武士刀，己○○、郭榮盛、丙○○、傅榮傑及鄭 吉修則各持可作為兇器之刀劍套、不詳刀械及球棒、鋁棒等 物，以附表二所示之行為分擔方式，在屬於公共場所之○○派 出所外廣場，毆打甲○○，及對隨後趕至之王啟霖、李宗憲施 以脅迫，且由戊○○駕駛白車負責接應丁○○等人離開，而造成 甲○○受有「頭部外傷併撕裂傷4公分」之傷害（傷害部分業 經甲○○撤回告訴，詳後述不另為不受理諭知）。 ㈡又○○派出所副所長庚○○因見己○○等人在○○派出所外之廣場， 持上揭器械攻擊甲○○，即自○○派出所內衝出，欲阻止廣場上 之衝突場面，而以肉身抵擋在甲○○旁。丁○○、己○○及丙○○3 人，均明知庚○○為依法執行職務之公務員，另共同基於意圖 供行使之用而攜帶兇器，在公共場所聚集三人以上施強暴， 及妨害公務、傷害之犯意聯絡，在前開廣場，由丁○○持乙武 士刀、己○○持刀劍套、丙○○持球棒，以附表二所示行為分擔 方式，向庚○○施強暴，致庚○○因而受有「右側前臂挫打傷、 右側小腿挫打傷、左側小腿挫打傷、右側食指擦傷1×1公分 、左側食指擦傷1×1公分及左側中指擦傷1×1公分」等傷害。二、丁○○因認上開糾紛與乙○○有關，因而心生不滿，與己○○、郭 榮盛及陳家文（亦經原審判處罪刑確定）等4人，於109年4 月19日10時20分許，共同基於剝奪人行動自由之犯意聯絡， 由丁○○駕駛白車搭載己○○、郭榮盛及陳家文，前往雲林縣○○ 市○○路000○0號乙○○租屋處（下稱乙○○租屋處）門口，由丁○ ○持乙武士刀、己○○持摺疊刀、陳家文持自製刀械及郭榮盛 持球棒，先砸毀乙○○租屋處之窗戶，自敲碎之窗戶處進入乙 ○○租屋處後，向乙○○恐嚇稱：如不聽從跟他們走，將對其女 兒不利等語，使乙○○心生畏懼，致生危害於安全，且以刀割 乙○○之身體，造成乙○○受有「左膝外側撕裂傷5公分（傷及
肌肉層）及腹左外側撕裂傷5公分（傷及皮下脂肪層）」等 傷害之手段，強逼乙○○進入白車，以此方式剝奪乙○○之行動 自由。又持球棒等物損壞乙○○所有車牌號碼000-0000號自小 客車，足生損害於乙○○。丁○○等4人在白車內先以毛巾矇住 乙○○雙眼，將白車開往不詳處所，分持球棒等物毆打乙○○， 致乙○○受有「四肢關節挫傷腫脹及頭頂挫傷併血腫」等傷害 ，再將乙○○強押上車（上開無故侵入住宅、毀損、傷害部分 ，均經乙○○撤回告訴，詳後述不另為不受理諭知）。嗣於同 日11時30分許，途經雲林縣斗六市雲科路與中南路口時，為 警發現白車且在車內之乙○○雙眼被矇，旋依現行犯逮捕丁○○ 、己○○、郭榮盛及陳家文4人，並依法執行搜索，而在白車 內扣得如附表三所示之物，乙○○因而獲救。
三、案經甲○○、庚○○、乙○○訴由雲林縣警察局斗六分局報請臺灣 雲林地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4之規定，然經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院 調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於 言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟 法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人 之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄 反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證 據，或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳 聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之 理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上 開傳聞證據亦均具有證據能力。查本案所引用之相關證據資 料（詳後引證據），其中各項言詞或書面傳聞證據部分，縱 無刑事訴訟法第159條之1至第159條之4或其他規定之傳聞證 據例外情形，然業經本院審理時予以提示並告以要旨，且各 經檢察官、被告己○○、丙○○、丁○○、戊○○及辯護人表示意見 ，當事人已知上述證據乃屬傳聞證據，已明示同意作為本案 之證據使用（本院卷第195-198、268頁），而本院審酌上開 證據資料製作時之情況，無不當取供及證明力明顯過低之瑕 疵，認以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，應認均有證 據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、前揭如事實欄一㈠所示之犯罪事實，業據被告己○○、丙○○、 丁○○、戊○○均坦認不諱（原審2卷第171頁、本院卷第293-29
7頁）；如事實欄一㈡所示之犯罪事實，已據被告己○○、丙○○ 、丁○○均供承不諱（原審2卷第171頁、本院卷第293-297頁 ）；如事實欄二所示之犯罪事實，亦據被告己○○、丁○○均坦 承不諱（原審2卷第171頁、本院卷第293-297頁），並有如 下證據可資證明：
㈠事實欄一㈠、㈡部分：
⒈證人即被害人甲○○於警詢、偵查時（警1卷第4、6-7頁、偵1 卷第185-186頁、偵3卷第59-60頁）、李宗憲於偵查時（偵3 卷第85-86頁）、王啟霖於警詢時（警1卷第40-41頁）之證 詞。證人即告訴人（○○派出所副所長）庚○○（偵1卷第131-1 36頁、偵5卷第397-399頁）、證人即○○派出所員警溫士賢（ 偵1卷第119-122頁）、鄭筱臻（偵1卷第136-137頁）、證人 即被告戊○○之配偶辛○○（偵5卷第544-547頁、偵7卷第258-2 61頁）於偵查時之證詞。
⒉證人即同案被告郭榮盛（偵1卷第161-165頁、偵5卷第419-42 3頁）、傅榮傑（偵4卷第185-188頁、偵5卷第489-497頁） 、鄭吉修（偵4卷第227-231頁、偵5卷第489-497頁）於偵查 時之證詞。
⒊○○派出所109年4月19日警員之職務報告2份（警1卷第115、11 7頁）、109年4月21日、109年4月24日警員之職務報告各1份 （警2卷第371、373頁）、臺灣雲林地方檢察署檢察官勘驗 筆錄1份（偵5卷第409-411頁）、雲林縣警察局斗六分局偵 辦「0419專案」鬥毆雙方涉嫌人涉案一覽表1份、監視器錄 影畫面截圖1份（警2卷第379、381-475頁）、○○派出所內被 損壞之現場照片2張（警1卷第189頁）、告訴人庚○○之洪揚 醫院診斷證明書1份（警1卷第123頁）、被害人甲○○109年4 月19日之國立成功大學醫學院附設醫院斗六分院中文診斷證 明書1份（警1卷第119頁）、被告戊○○之公路監理電子閘門 證號查詢汽車駕駛人結果1份（偵5卷第567頁）、車牌號碼0 00-0000號自小客車之車輛詳細資料報表1份（警1卷第233頁 ）、○○派出所109年4月18日、4月19日11人勤務分配表各1份 （偵5卷第405-407頁）、檢察官109年6月9日勘驗筆錄2份（ 偵5卷第440、451頁）、雲林縣警察局斗六分局109年7月31 日雲警六偵字第1090013979號函暨檢附之內政部警政署刑事 警察局鑑定書、雲林縣警察局斗六分局刑事案件報告書1份 （原審3卷第39-52頁）附卷可稽。
⒋如附表三編號2至4、7所示之物，扣案可證。又如附表三編號 2所示武士刀1把，經鑑驗結果認：「受鑑刀械經鑑驗，刀械 外型似長刀，刀柄長約25公分，刀刃長約51公公分，刀刃單 面開鋒，認屬列管刀械」等情，有雲林縣警察局109年4月22
日雲警保字第1090015733號刀械鑑驗表1份（偵5卷第315-31 9頁）在卷可憑。
㈡事實欄二部分：
⒈證人即被害人乙○○於警詢、偵查時（警1卷第29-34頁、偵1卷 第199-201頁）之證詞。
⒉證人即同案被告郭榮盛（偵1卷第161-165頁、偵5卷第419-42 3頁）、陳家文（偵1卷第169-173頁、偵3卷第111-113頁） 於偵查時之證詞。
⒊被害人乙○○109年4月19日之國立臺灣大學醫學院附設醫院雲 林分院診斷證明書1份（警1卷第121頁）、雲林縣警察局斗 六分局（丁○○、己○○、郭榮盛、陳家文）109年4月19日扣押 筆錄、扣押物品目錄表各1份、扣案物照片4張（警1卷第141 -153、185、187頁）、被害人乙○○車輛、房屋門扇毀損之現 場照片、現場蒐證照片共12張（警1卷第173-183頁）在卷可 稽。
⒋如附表三編號2、5、6所示之物，扣案可證。二、綜上所述，被告己○○、丙○○、丁○○、戊○○上開任意性自白， 核與事實相符，均堪信為真實。從而，本案事證明確，被告 己○○、丙○○、丁○○、戊○○就事實欄一㈠所示犯行；並被告己○ ○、丙○○、丁○○就事實欄一㈡所示犯行；及被告己○○、丁○○就 事實欄二所示犯行，均堪認定，應依法論科。
參、論罪科刑：
一、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1項規定甚明。被告丁○○、己○○、丙○○為事實欄一㈡所示 行為後，刑法第135條第1項妨害公務執行罪業於110年1月20 日修正公布，於同年月22日生效施行，修正前第135條第1項 之法定刑為「三年以下有期徒刑、拘役或九千元以下罰金」 ，修正後則將該罪之罰金刑提高為「三十萬元以下」，並增 訂第三項：「犯前二項之罪而有下列情形之一者，處六月以 上五年以下有期徒刑：以駕駛動力交通工具犯之。意圖供 行使之用而攜帶兇器或其他危險物品犯之」（原第三項移至 第四項）。經比較結果，新法並未較為有利，此部分自應適 用行為時即修正前之規定論處（原審雖未及比較新舊法，惟 其適用法條結果與本院判決並無二致，此部分不列為撤銷理 由）。
二、刑法妨害秩序罪章之第149、150條業於109年1月15日修正公 布，並自同年月17日生效施行，本次修法理由略以：「㈠隨 著科技進步，透過社群通訊軟體（如LINE、微信、網路直播 等）進行串連集結，時間快速、人數眾多且流動性高，不易
先期預防，致使此等以多數人犯妨害秩序案件規模擴大，亦 容易傷及無辜。惟原條文中之『公然聚眾』，司法實務認為必 須於『公然』之狀態下聚集多數人，始足當之；亦有實務見解 認為，『聚眾』係指參與之多數人有隨時可以增加之狀況，若 參與之人均係事前約定，人數既已確定，便無隨時可以增加 之狀況，自與聚眾之情形不合（最高法院28年上字第621號 、92年度台上字第5192號判決參照）。此等見解範圍均過於 限縮，學說上多有批評，也無法因應當前社會之需求。爰將 本條（指第149條）前段修正為『在公共場所或公眾得出入之 場所』有『聚集』之行為為構成要件，亦即行為不論其在何處 、以何種聯絡方式（包括上述社群通訊軟體）聚集，其係在 遠端或當場為之，均為本條之聚集行為，且包括自動與被動 聚集之情形，亦不論是否係事前約定或臨時起意者均屬之。 因上開行為對於社會治安與秩序，均易造成危害，爰修正其 構成要件，以符實需。㈡為免聚集多少人始屬『聚眾』在適用 上有所疑義，爰參酌組織犯罪防制條例第2條第1項及其於10 6年4月19日修正之立法理由，認三人以上在公共場所或公眾 得出入之場所實施強暴脅迫，就人民安寧之影響及對公共秩 序已有顯著危害，是將聚集之人數明定為三人以上，不受限 於須隨時可以增加之情形，以臻明確…（以上就第150條之修 法理由亦同）」、「㈠倘三人以上，在公共場所或公眾得出 入之場所聚集，進而實行強暴脅迫（例如：鬥毆、毀損或恐 嚇等行為）者，不論是對於特定人或不特定人為之，已造成 公眾或他人之危害、恐懼不安，應即該當犯罪成立之構成要 件，以符保護社會治安之刑法功能…。㈡實務見解有認本條之 妨害秩序罪，須有妨害秩序之故意，始與該條之罪質相符， 如公然聚眾施強暴脅迫，其目的係在另犯他罪，並非意圖妨 害秩序，除應成立其他相當罪名外，不能論以妨害秩序罪（ 最高法院31年上字第1513號、28年上字第3428號判決參照） 。然本罪重在安寧秩序之維持，若其聚眾施強暴脅迫之目的 在犯他罪，固得依他罪處罰，若行為人就本罪之構成要件行 為有所認識而仍為本罪構成要件之行為，自仍應構成本罪， 予以處罰。㈢參考我國實務常見之群聚鬥毆危險行為態樣， 慮及行為人意圖供行使之用而攜帶兇器或者易燃性、腐蝕性 液體，抑或於車輛往來之道路上追逐，對往來公眾所造成之 生命身體健康等危險大增，破壞公共秩序之危險程度升高， 而有加重處罰之必要，爰增訂第二項…（指第150條）」。查 被告丁○○、丙○○、戊○○與共犯傅榮傑及鄭吉修，在被告己○○ 及共犯郭榮盛之糾集下，共同為事實欄一㈠所示意圖供行使 之用而攜帶兇器在公共場所聚集三人以上下手實施強暴犯行
，及被告己○○、丙○○、丁○○共同為事實欄一㈡所示意圖供行 使之用而攜帶兇器在公共場所聚集三人以上下手實施強暴犯 行，而其等於案發前已知此行目的係為找被害人甲○○尋釁， 且在案發現場時，以如附表二所示之行為分擔方式，即被告 丁○○持乙武士刀、被告己○○、傅榮傑分持刀劍套或鋁棒、被 告丙○○、郭榮盛各持球棒、及鄭吉修持刀，以為攻擊毆打甲 ○○，並對隨後趕至之王啟霖、李宗憲施以脅迫，已可認其等 於聚集過程中，主觀上已有意圖供行使之用而攜帶兇器在公 共場所聚集三人以上，並將對他人施以強暴之認識或故意甚 明，且客觀上並有下手實施強暴行為之行為分擔，又其等上 開聚集三人以上下手實施強暴之鬥毆行為，亦已確實造成當 地公眾或他人之危害、恐懼不安無訛。再者，其等所持之武 士刀、球棒等物，顯然質地堅硬，均具相當殺傷力，當屬客 觀上具有危險性，足以對人之生命、身體、安全構成威脅之 兇器無疑。
三、刑法第150條之「在公共場所聚集三人以上施強暴脅迫罪」 ，係以強暴、脅迫等方法為構成要件之一，當然含有使人行 無義務之事之性質，若在公共場所聚集三人以上施強暴脅迫 犯行業已著手實行，則所為強暴、脅迫使人行無義務之事行 為，應包括在該罪施強暴脅迫行為之內，無另行成立刑法第 304條第1項之使人行無義務之事罪之餘地；且對被害人施以 恐嚇，此種恐嚇行為應係包括於構成在公共場所聚集三人以 上施強暴脅迫罪之脅迫行為之中，不另成立刑法第305條之 恐嚇危害安全罪。從而，檢察官認事實欄一㈠部分同時構成 刑法第304條第1項之強制罪、第305條之恐嚇危害安全罪， 容有未合。
四、按犯前項之罪，而有下列情形之一者，得加重其刑至二分之 一：意圖供行使之用而攜帶兇器或其他危險物品犯之。因 而致生公眾或交通往來之危險，刑法第150條第2項定有明文 。又刑法總則之加重，係概括性之規定，所有罪名均一體適 用；刑法分則之加重，係就犯罪類型變更之個別犯罪行為予 以加重，成為另一獨立之罪名。刑法第150條第2項，得加重 其刑至二分之一，係就刑法第150條第1項之基本犯罪類型， 參考我國實務常見之群聚鬥毆危險行為態樣，慮及行為人意 圖供行使之用而攜帶兇器或者易燃性、腐蝕性液體，抑或於 車輛往來之道路上追逐，對往來公眾所造成之生命身體健康 等危險大增，破壞公共秩序之危險程度升高，而有加重處罰 之必要，已就刑法第150條第1項犯罪類型變更之個別犯罪行 為予以加重，而成另一獨立之罪名，自屬刑法分則加重之性 質。被告丁○○、己○○、丙○○、戊○○意圖供行使之用而攜帶兇
器，在公共場所聚集三人以上下手實施強暴行為，已如前述 ，是其等就事實欄一㈠、㈡部分（戊○○僅就事實欄一㈠部分） ，均係犯刑法第150條第2項第1款、第1項後段之意圖供行使 之用而攜帶兇器，在公共場所聚集三人以上下手實施強暴罪 。
五、刑法第150條之罪，係為保護社會整體秩序、安全，屬於國 家法益，並非個人法益，縱行為人施以強暴脅迫之客體有數 人，惟侵害國家法益仍屬單一，僅成立單純一罪。又本件犯 罪構成要件須聚集三人以上，性質上屬於聚合犯，並應以在 場共同實施或在場參與分擔實施犯罪之人為限，而依刑法條 文有「結夥三人以上」者，其主文之記載並無加列「共同」 之必要（最高法院79年度台上字第4231號判決意旨參照）， 是本條文以「聚集三人以上」為構成要件，應為相同解釋， 方為適論。
六、按刑法第302條之妨害自由罪，包括私行拘禁及以其他非法 方法剝奪人之行動自由，所謂非法方法，當包括強暴脅迫等 情事在內，縱行為人所為，合於刑法第305條恐嚇危害安全 之情形，仍應視為剝奪行動自由之部分行為。又刑法第302 條第1項及第304條第1項之罪，其所保護之法益均為被害人 之自由，而私行拘禁，即不外以強暴、脅迫為手段，其罪質 本屬相同，惟第302條第1項之法定刑，既較第304條第1項為 重，則以私行拘禁之方法妨害人自由，縱其目的在使人行無 義務之事，或妨害人行使權利，仍應逕依第302條第1項論罪 。再刑法第302條第1項、第304條第1項及第305條之罪，均 係以人之自由為其保護之法益，而刑法第302條第1項之罪所 稱之非法方法，已包括強暴、脅迫或恐嚇等一切不法手段在 內，因之，如以非法方法剝奪他人行動自由行為繼續中，再 對被害人施加恐嚇，或以恐嚇之手段迫使被害人行無義務之 事，則其恐嚇之行為，仍屬於非法方法剝奪行動自由之部分 行為，應僅論以刑法第302條第1項之罪，無另成立同法第30 4條或第305條等罪之餘地（最高法院74年台上字第3404號、 29年上字第3757號判決要旨參照）。從而，公訴意旨就事實 欄二部分，認被告己○○、丁○○所為另應構成刑法第305條之 恐嚇危害安全罪，尚有誤會。
七、按無故持有槍砲或彈藥，係屬繼續犯，為實質上一罪，其前 後之持有行為，不容予以割裂而論為數罪（最高法院81年度 台上字第1508號判決意旨參照）。又按行為人著手於犯罪之 實行，發生構成要件之結果後，倘行為人仍以其意志控制犯 罪行為之繼續進行，直至行為終止，犯罪始行終結者，謂之 「繼續犯」（如刑法第302條第1項之妨害自由罪），此與構
成要件結果發生，犯罪即為既遂且亦同時終結，僅法益侵害 狀態仍然持續之「狀態犯」（如刑法第277條第1項之傷害罪 ）有別。而繼續犯之行為人在犯罪行為繼續進行中，倘又實 行其他犯罪行為，致數行為之部分行為兩相重疊時，該數行 為在法律上究應如何評價，學說上見解紛歧。雖論者有謂祇 須數行為之主要部分重疊，即應視為單一行為，而論以想像 競合犯云云，惟單純藉由部分行為之重疊，尚不足以評價為 單一行為，必也繼續犯之行為自始即以之為實行其他犯罪行 為之手段或前提，或其他犯罪之實行，在於確保或維護繼續 犯之狀態，始得評價為單一行為，而有想像競合犯之適用。 倘非如此，或其他犯罪之實行係另起犯意，利用原繼續犯之 狀態而為，均難評價為單一行為，應認係不同之數行為，而 以數罪論處（最高法院105年度台上字第2652號判決意旨參 照）。查被告丁○○非法攜帶刀械之犯行，其攜帶之繼續，為 行為之繼續，直至攜帶行為終了時，均論為一罪，應僅受一 次評價；並被告丁○○供稱：我是當天為了去○○派出所，才去 拿乙武士刀等語（原審2卷第127頁、本院卷第295頁）。依 此而論，被告丁○○非法攜帶刀械之行為，自始即以之為實行 事實欄一㈠犯行之手段，此部分應評價為一罪方符合刑罰公 平原則，屬想像競合犯；而其後之事實欄一㈡、二部分之犯 行，乃為非法攜帶刀械之繼續行為，為避免重複評價，當無 從將一非法攜帶刀械行為割裂再另論一非法攜帶刀械罪，而 與其後所為犯行從一重論處之餘地。從而，被告丁○○所為於 公共場所非法攜帶刀械罪，與事實欄一㈠（即刑法第150條第 2項第1款、第1項後段之意圖供行使之用而攜帶兇器在公共 場所聚集三人以上下手實施強暴罪）部分，應屬想像競合犯 ，並與另行起意之其後犯行（即事實欄一㈡、二部分），依 數罪併罰論處。
八、所犯罪名：
㈠核被告己○○、丙○○、戊○○就事實欄一㈠所為，均係犯刑法第15 0條第2項第1款、第1項後段之意圖供行使之用而攜帶兇器在 公共場所聚集三人以上下手實施強暴罪。被告丁○○就事實欄 一㈠所為，係犯刑法第150條第2項第1款、第1項後段之意圖 供行使之用而攜帶兇器在公共場所聚集三人以上下手實施強 暴罪、槍砲彈藥刀械管制條例第15條第2款之於公共場所非 法攜帶刀械罪。
㈡核被告丁○○、己○○、丙○○就事實欄一㈡所為，均係犯刑法第15 0條第2項第1款、第1項後段之意圖供行使之用而攜帶兇器在 公共場所聚集三人以上下手實施強暴罪、（修正前）第135 條第1項之妨害公務執行罪、及第277條第1項之傷害罪。
㈢核被告丁○○、己○○就事實欄二所為，均係犯刑法第302條第1 項之剝奪他人行動自由罪。
九、按刑法之共同正犯，包括共謀共同正犯及實行共同正犯二者 在內；祇須行為人有以共同犯罪之意思，參與共同犯罪計畫 之擬定，互為利用他人實行犯罪構成要件之行為，完成其等 犯罪計畫，即克當之，不以每一行為人均實際參與部分構成 要件行為或分取犯罪利得為必要（最高法院96年度台上字第 1882號判決意旨參照）。又按共同正犯間，非僅就其自己 實施之行為負其責任，並在犯意聯絡之範圍內，對於他共同 正犯所實施之行為，亦應共同負責（最高法院32年上字第19 05號判決意旨參照）。查被告己○○、丙○○、戊○○、丁○○與郭 榮盛、傅榮傑、鄭吉修等7人，就事實欄一㈠所示之意圖供行 使之用而攜帶兇器在公共場所聚集三人以上下手實施強暴犯 行；被告己○○、丙○○、丁○○就事實欄一㈡所示之意圖供行使 之用而攜帶兇器在公共場所聚集三人以上下手實施強暴等犯 行；被告己○○、丁○○與郭榮盛、陳家文等4人，就事實欄二 所示之剝奪他人行動自由犯行，均具有犯意之聯絡及行為之 分擔，各應論以共同正犯。
十、罪數：
㈠被告攜帶刀械之行為，本含有持有之性質，故不另論未經許 可持有刀械罪。被告丁○○就事實欄一㈠部分，以一行為同時 觸犯意圖供行使之用而攜帶兇器在公共場所聚集三人以上下 手實施強暴罪、於公共場所非法攜帶刀械罪，為想像競合犯 ，應依刑法第55條前段規定，從一重之意圖供行使之用而攜 帶兇器在公共場所聚集三人以上下手實施強暴罪處斷。 ㈡被告丁○○、己○○、丙○○就事實欄一㈡部分，分別係以一行為同 時觸犯意圖供行使之用而攜帶兇器在公共場所聚集三人以上 下手實施強暴罪、妨害公務執行罪及傷害罪，均為想像競合 犯，各應依刑法第55條前段規定，從一重之意圖供行使之用 而攜帶兇器在公共場所聚集三人以上下手實施強暴罪處斷。 公訴意旨就此部分事實，雖漏論刑法第150條第2項第1款、 第1項後段之罪，惟此部分與業經起訴論罪之妨害公務執行 罪、傷害罪部分，具有想像競合犯之裁判上一罪關係，為起 訴效力所及，本院自應併予審理。
㈢被告丁○○、己○○所犯事實欄一㈠㈡、二共3罪，犯意各別，行為 互殊，應予分論併罰。被告丙○○所犯事實欄一㈠㈡共2罪，犯 意各別，行為互異，亦應分論併罰。
十一、另按犯刑法第150條第1項之在公共場所聚集三人以上實施 強暴罪，而有下列情形之一者，得加重其刑至二分之一： 意圖供行使之用而攜帶兇器或其他危險物品犯之。因而
致生公眾或交通往來之危險，刑法第150條第2項定有明文 。上開得加重條件，屬於相對加重條件，並非絕對應加重 條件，是以，事實審法院應依個案具體情狀，考量當時客 觀環境、犯罪情節及危險影響程度、被告涉案程度等事項 ，綜合權衡考量是否有加重其刑之必要性。查本件被告己 ○○、丙○○、戊○○、丁○○就事實欄一㈠部分，糾集多人並準 備武士刀、球棒等物，攻擊毆打被害人甲○○等行為；又被 告己○○、丙○○、丁○○就事實欄一㈡部分，甚且持武士刀、 球棒等物攻擊依法正在執行職務之員警庚○○。承上說明， 本案被告己○○、丙○○、戊○○、丁○○前開所犯，除已實際將 其等攜帶之兇器用於本案犯行，並已嚴重影響人民安寧及 危害公共秩序，本院認有依前揭規定予以加重其刑之必要 ，爰均依法加重其刑。
十二、按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁 量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審 酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及 比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社 會之法律感情。又刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪 之情狀，在客觀上足以引起一般之同情，認為顯可憫恕， 且即予宣告法定最低度之刑，猶嫌過重者，始有其適用。 查被告戊○○雖坦認犯行，並與被害人甲○○達成和解，然被 告戊○○恣意參與聚眾鬥毆，危害公共秩序甚鉅，又刑法第 150條第2項第1款、第1項後段規定，法定刑為六月以上五 年以下有期徒刑（得加重其刑至二分之一），而被告戊○○ 所犯上開犯行，縱加重其刑（有期徒刑七月以上），亦難 認有何「情輕法重」之情事。從而，其與刑法第59條所規 定之要件，已有不符，自無依該條酌減其刑之適用。是被 告及辯護人辯稱：請依刑法第59條規定酌減刑度云云，尚 難採憑。
十三、不另為不受理之諭知：
㈠公訴意旨認被告丁○○、己○○、戊○○、丙○○就事實欄一㈠傷害 甲○○部分，另涉犯刑法第277條第1項之傷害罪嫌。被告丁 ○○、己○○就事實欄二無故侵入住宅、毀損、傷害乙○○部分 ，另涉犯刑法第306條第1項之無故侵入住宅罪、第277條 第1項之傷害罪、第354條之毀損罪嫌。
㈡按告訴乃論之罪，告訴人於第一審辯論終結前得撤回其告 訴；告訴經撤回者，應諭知不受理之判決，並得不經言詞 辯論為之，刑事訴訟法第238條第1項、第303條第3款、第 307條分別定有明文。
㈢上開被告所涉刑法第277條第1項之傷害罪、第306條第1項
之無故侵入住宅罪、第354條之毀損罪嫌，依刑法第287條 、第308條第1項、第357條之規定，均須告訴乃論。茲因 告訴人甲○○於原審已具狀就事實欄一㈠部分撤回（傷害） 告訴、告訴人乙○○亦於原審具狀就事實欄二部分撤回（無 故侵入住宅、傷害、毀損）告訴，有甲○○之刑事撤回告訴 狀1份（原審1卷第417-418頁）、乙○○之雲林縣斗六市調 解委員會調解書、刑事撤回告訴狀各1份（原審2卷第211- 214頁）在卷足憑，參諸前開規定，此部分原均應為不受 理之諭知，惟檢察官認此等部分與上開經起訴論罪部分（ 即事實欄一㈠之意圖供行使之用而攜帶兇器在公共場所聚 集三人以上下手實施強暴罪；事實欄二之剝奪他人行動自 由罪）之犯行間，分別有想像競合犯之裁判上一罪關係， 爰均不另為不受理之諭知。
肆、本院撤銷改判及維持原判決之理由：
一、撤銷改判部分（關於被告丁○○、丙○○、戊○○部分，及被告己 ○○所犯如附表一編號2所示意圖供行使之用而攜帶兇器在公 共場所聚集三人以上下手實施強暴罪共2罪暨所定應執行刑 部分）：
㈠原審判決以被告丁○○、丙○○、戊○○所犯上開各犯行，及被告 己○○所犯如附表一編號2所示意圖供行使之用而攜帶兇器在 公共場所聚集三人以上下手實施強暴罪共2罪部分犯行，罪 證明確，因予論罪科刑，固非無見。惟查：
⒈被告丁○○所為槍砲彈藥刀械管制條例第15條第2款之於公共場 所非法攜帶刀械罪，係繼續犯，為實質上一罪，不得重複評 價，且僅與事實欄一㈠（即刑法第150條第2項第1款、第1項 後段之意圖供行使之用而攜帶兇器在公共場所聚集三人以上 下手實施強暴罪）部分，屬想像競合犯，並與另行起意之其 後犯行（即事實欄一㈡、二部分），依數罪併罰論處，已如 前述。原審未予詳究，而認被告丁○○於事實欄一㈡、事實欄 二部分亦同時構成於公共場所非法攜帶刀械罪，並均屬想像 競合犯，容有未合。
⒉原審未予審酌說明，就事實欄一㈠、㈡（即刑法第150條第2項 第1款、第1項後段之意圖供行使之用而攜帶兇器在公共場所 聚集三人以上下手實施強暴罪）部分，是否有依刑法第150 條第2項規定加重其刑之必要性，尚有未洽。
⒊原審就事實欄二部分，於論罪法條僅論及刑法第302條第1項 ，而於罪數之說明，卻又認被告丁○○一行為同時觸犯數罪名 ，應依刑法第55條規定，從情節較重之妨害自由罪論處，互 有矛盾。
⒋被告己○○、丙○○、戊○○、丁○○上訴意旨，各以原判決量刑過
重，並被告戊○○請求依刑法第59條規定減輕其刑，指摘原判 決不當，雖均無理由，惟原判決既有上開可議之處，仍屬無 可維持，自應由本院將原判決關於被告丁○○、丙○○、戊○○部 分，及被告己○○所犯如附表一編號2所示意圖供行使之用而 攜帶兇器在公共場所聚集三人以上下手實施強暴罪共2罪暨 所定應執行刑部分，均予以撤銷改判，期臻適法。 ㈡爰審酌被告己○○因遭甲○○等人攻擊後，為圖報復目的，聯絡 、邀集其他被告前來幫忙，並被告丙○○、戊○○、丁○○僅因受 到被告己○○之邀約，即前往上開地點聚集，完全無視本件衝 突地點為○○派出所外之廣場，共同為前開事實欄一㈠所述之 犯行；復被告丁○○、己○○及丙○○，於員警庚○○出面制止後， 不僅未收手，反而對員警庚○○施以傷害等強暴行為，可認渠 等完全無視於公權力之存在，竟在維護治安之派出所恣意聚 眾鬥毆，態度極為囂張，均已嚴重影響人民安寧及危害公共 秩序；又被告丁○○僅因認被害人乙○○可能參與甲○○一方人馬 ，即對之為強押等行為，手段兇殘，均應嚴予非難。兼衡被 告己○○、丙○○、丁○○均有下手實施強暴行為，被告戊○○僅為 開車載送及接應之各被告參與程度。另被告丁○○持有乙武士 刀，對於社會治安危害不輕，亦將持有之乙武士刀用於作為 兇器攻擊被害人，突顯被告丁○○未能正視管制刀械對人體或