臺灣高等法院臺南分院刑事判決
108年度上訴字第1304號
上 訴 人 臺灣臺南地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 甲○○
選任辯護人 周仲鼎律師
沈昌憲律師
蘇文奕律師
上 訴 人
即 被 告 乙○○
上 一 人
選任辯護人 查名邦律師
羅詩婷律師
黃當庭律師
上列上訴人因被告違反貪污治罪條例等案件，不服臺灣臺南地方
法院107年度訴字第824號中華民國108年8月6日第一審判決（起
訴案號：臺灣臺南地方檢察署107年度偵字第3391號、第9529號
），提起上訴，本院判決如下：
主 文
一、原判決關於甲○○有罪部分及被告乙○○附表四犯罪所得、附表 六編號6所示之物沒收部分，均撤銷。
二、甲○○共同犯附表一之甲編號1、2所示對主管事務圖利罪，計 貳罪，各處如附表一之甲編號1、2所示之主刑及從刑。應執 行有期徒刑貳年陸月，褫奪公權貳年。扣案如附表六編號1 所示手機沒收。
三、甲○○其餘被訴部分無罪（即原判決附表一編號1、2部分）。四、其他上訴駁回。
五、乙○○緩刑參年，並應於本判決確定之日起壹年內向公庫支付 新臺幣陸拾萬元。
事 實
一、甲○○原擔任交通部公路總局第五區養工處（下稱第五區養工 處）曾文工務段（段長謝忠和）工務員，擔任曾文工務段依 照政府採購法與廠商簽訂路容維護及綠美化維護工程契約之 監工人員（或稱承辦人員），負責代表第五區養工處曾文工
務段實施履約管理等監工業務，為依法令服務於國家所屬機 關而具有法定職務權限之公務員。乙○○係○○企業社（統一編 號：00000000，址設：臺南市○○區○○路○段000號）及立達割 草外包工程企業社（統一編號：00000000，址設：臺南市○○ 區○○街000號1樓，下稱立達企業社）之實際負責人，乙○○之 女婿王銘偉係○○企業社登記之法定代理人，乙○○之子丙○○（ 經營址設臺南市○○區○○街000號1樓新立達機車行）係立達企 業社登記之法定代理人，葉淑芳（經營址設臺南市○○區○○路 ○段000號希隄髮舍）係乙○○之女及王銘偉之配偶，負責相關 投標作業及製作施工照片及成果報告書等文書資料。乙○○以 ○○企業社、立達企業社名義，承攬第五區養工處曾文工務段 之路容維護及綠美化維護等相關工程，甲○○因擔任該等工程 之監工人員，因而與乙○○熟識。
㈠甲○○負責監造上開工程，而依下列規定： ⒈職業安全衛生法第23條第4項授權勞動部訂定之「職業安全衛 生管理辦法」第2條第1款、第3條第1項規定具顯著風險之第 一類營造業事業單位，勞工人數未滿30人者，應置丙種職業 安全衛生業務主管。
⒉勞動部令頒「加強公共工程職業安全衛生管理作業要點」第 九點：「機關辦理工程採購時，應依工程規模及性質，於招 標文件及契約明定廠商應辦事項如下：㈢管理：⒈全程依職業 安全衛生相關法規規定辦理，並督導分包商依規定施作。⒉ 進駐工地人員，應依其作業性質分別施以從事工作及預防災 變所必要之安全衛生教育訓練。⒊依規定設置職業安全衛生 協議組織及訂定緊急應變處置計畫。⒋開工前登錄安全衛生 人員資料，報請監造單位或委託監督查核之廠商審查，經機 關核定後，由機關督導廠商依規定報請勞動檢查機構備查； 人員異動或工程變更時，亦同。⒌安全衛生專任人員於施工 時，應在工地執行職務。」、第十六點：「機關對於廠商有 下列情事之一者，得視其情節輕重予以警告、扣款、暫停發 放工程估驗款、撤換人員、終止契約或為其他相當處置，並 明定於招標文件及契約，據以執行：㈣發現安全衛生人員未 確實執行職務，或未實際常駐工地執行業務。」 ⒊交通部公路總局「施工說明書技術規定第01574 章職業安全 衛生」第「3.22.1」點：「承包商應事先備妥下列事項，否 則工程不得施工，逕行施工者，除暫停支付本工程全部工程 估驗款外，另依『罰則』相關規定辦理。①設置合格職業安全 衛生管理單位（人員）：A.僱用勞工人數未滿三十人者，承 包商應依法設置合格職業安全衛生管理人員並填寫「營建工 程職業安全衛生業務主管報備書」及其附件送交通部公路總
局施工單位依規定辦理」。第「3.26」點罰則第「3.26.2.2 」點：「承包商未依規定設置合格之職業安全衛生管理人員 並辦妥報備而逕行施工者，每十五日罰款六千元，施工工期 未滿十五日者，以十五日計算。」、第「3.26.2.4」點：「 其他不符規定項目經通知承包商限期改善，仍未辦理者，按 工程契約金額之不同分別罰款如下：⑴契約金額未滿一千萬 元者，每項次罰款三千元。」
⒋交通部公路總局「一般省道『工地交通、安衛、環境之施工補 充條款』」（第五區養工處105年7月4日召開105-106年度開 口契約預算編製檢討會議修訂）第二條第二項依施工說明書 技術規定第01574章職業安全衛生「3.26.2.4」其他不符規 定項目經通知承攬廠商限期改善，仍未辦理者，按工程契約 金額之不同分別罰款如下：⑴契約金額未滿一千萬元者，每 項次罰款三千元。
⒌交通部公路總局「工地交通維持、安全衛生、環境保護督導 及稽核作業暨奬懲要點」第九點：稽核人員對施工工程之工 地稽核作業，應按下列規定辦理：㈠工務段：⒉工地工程司（ 含本局委託監造單位之各級人員）⑴每標工程之監造工程司 為辦理該工程稽核之當然承辦人員⑵工程於正式施工後七天 內應辦理第一次稽核（工程契約工期未達七天者，至少應辦 理一次稽核），之後則應依下列規定辦理：①查核金額以上 者，每週至少稽核一次。②未滿查核金額者，每十天至少稽 核一次。③年度工程（如割草、行道樹撫育、災害緊急搶修… 等開口契約工程）每次施作期間至少稽核一次，超過十天者 ，依前項規定辦理」。第八點：稽核人員應辦之稽核作業相 關表報及流程，應依下列規定辦理。㈠稽（複）核表（如表1 3020A）、公文稿（如表13020B）⒋經稽（複）核結果應罰款 者，依本局施工說明書第01574章職業安全衛生罰則規定辦 理。
甲○○即應遵守上開法令規定監督負責之工程稽核，並針對承 包廠商違失依罰則規定罰款。乙○○擔任實際負責人之○○企業 社，即屬上述職業安全衛生管理辦法第3條第1項所定具顯著 風險之第一類營造業事業單位，勞工人數未滿30人，其所承 攬之路容維護及綠美化維護工程，依法應設置合格之職業安 全衛生業務主管，且依交通部公路總局施工說明書技術規定 第01574章職業安全衛生第「3.22.1」點規定，應事先向施 工單位辦妥報備，否則不得施工，逕行施工者，應依第「3. 26.2.2」點罰則規定罰款。
㈡詎甲○○明知上揭法規命令及行政機關所制訂實質上對多數不 特定人民所作成對外發生法律效果之規定，亦明知○○企業社
所承攬如附表一之甲編號1、2所示「曾文工務段106年度台3 線319K-329K段綠美化改善工程（新編）」工程（即附表一 之甲編號1，同附表五編號7，下稱甲工程）、「曾文工務段 106年度省道綠美化改善工程（新編）」工程（即附表一之 甲編號2，同附表五編號9，下稱乙工程）之綠美化或路容維 護工程之監造，為其主管事務，其明知○○企業社均未設置專 任職業安全衛生業務主管常駐工地執行業務，係乙○○分別向 領有職業安全衛生人員證照之溫世統、李姿瑩租用其證照（ 人頭證照）而交其辦理報備，為圖利○○企業社，製作並行使 公務上登載不實之報備書（公務員審核部分）公文書，並直 接使○○企業社因此獲得免繳下述罰款之不法利益，其犯罪方 式及圖利金額如下所示：
⒈甲工程名稱：「曾文工務段106年度台3線319K-329K段綠美化 改善工程（新編）」（即附表一之甲編號1，同附表五編號7 ）
⑴甲○○為甲工程之監工人員，乙○○以○○企業社名義承攬該工程 後，先於106年6月7日在報備書填載具有營造業丙種職業安 全衛生業務主管資格之丙○○擔任該工程之職業安全衛生業務 主管，提交甲○○申請報備，因丙○○同時擔任新化工務段另一 工程之職業安全衛生業務主管，不得同時兼任二個以上不同 工程，因而未獲核備，甲○○即與乙○○、丙○○、葉淑芳共同基 於製作及行使不實登載公文書之犯意聯絡，明知○○企業社並 未僱用領有營造業職業安全衛生業務主管結業證書之「王益 利」擔任職業安全衛生業務主管，竟由丙○○將乙○○租用之「 王益利」結業證書傳送甲○○辦理報備，共同將報備書聘僱職 業安全衛生業務主管欄原丙○○之姓名塗改為「王益利」，惟 「王益利」因未依規定回訓（回訓目的在使瞭解現行法令規 定）致資格不符無法核備，甲○○明知○○企業社並未僱用「溫 世統」擔任職業安全衛生業務主管，而係透過丙○○以每個月 4千元（租2個月）之對價向不明證照掮客租用「溫世統」之 營造業甲級職業安全衛生業務主管結業證書，甲○○竟承前與 乙○○、丙○○、葉淑芳共同基於製作及行使不實登載公文書之 犯意聯絡，由葉淑芳將其自丙○○取得之上開溫世統結業證書 及○○企業社勞工保險加保（溫世統）申報表以LINE傳送甲○○ ，丙○○再依乙○○指示將溫世統身分證傳送甲○○，共同將報備 書上原「王益利」之姓名逕塗改為「溫世統」，記載○○企業 社自106年6月7日起至106年8月5日止僱用「溫世統」擔任職 業安全衛生業務主管，將聘僱職業安全衛生業務主管欄職業 安全衛生業務主管之身分證及住址逕塗改為溫世統之身分證 與住址等不實事項。乙○○復委託不詳刻印業者刻「溫世統」
印章1枚，將甲○○製作之106年6月7日「工程開工安全衛生告 知紀錄」及同日「第 1次職業安全衛生協議組織會議紀錄」 （均經乙○○簽名），共同於「工程開工安全衛生告知紀錄」 參加人員⑵「承包商」欄填載「溫世統」簽名，於「安全衛 生人員簽章」欄填載「溫世統」簽名及蓋用「溫世統」印文 1枚，於「第1次職業安全衛生協議組織會議紀錄」參加人 員：「承攬商名稱」欄及協議組織：「相關承攬事業間之 安全衛生教育之指導與協助」項下「承商」欄填載「溫世統 」簽名，並蓋用「溫世統」印文 1枚，以表示承商自辦員工 教育訓練（對於承攬人從事之作業，應指導協助承攬人：選 任經訓練合格之作業主管在場監督指揮勞工作業及選任訓練 合格者擔任 3公噸以上之起重機操作工作）等不實事項。由 甲○○於106年8月19日以文稿批示單、簽辦單，將上開不實登 載之報備書、第 1次職業安全衛生協議組織會議紀錄連同○○ 企業社勞工保險加保（溫世統）申報表持以行使，呈交不知 情之曾文工務段副段長徐淑女、段長謝忠和審核同意核轉不 知情之第五區養工處勞安課管理師林國明及勞安課長賴世寶 於106年8月22日同意備查，足以生損害於第五區養工處依法 令執行控管公共工程職業安全衛生事項之正確性。 ⑵甲○○明知○○企業社本件工程報備書所記載之職業安全衛生業 務主管「溫世統」係乙○○、丙○○租用之人頭，並非○○企業社 實際僱用設置之職業安全衛生業務主管，其為監工人員，應 知甲工程於106年7月8日實際進場施工時，尚未辦理職業安 全衛生業務主管溫世統之報備，溫世統亦未參與106年6月7 日工程開工安全衛生告知紀錄及同日第1次職業安全衛生協 議組織會議，依交通部公路總局施工說明書技術規定第0157 4章「職業安全衛生」3.26.2.2點之規定，不得逕行施工， 並應按施工工期每15日罰款6千元，竟與乙○○共同基於直接 圖利○○企業社之犯意聯絡，對於主管監造工程之事務，除經 第五區養工處勞工安全管理師林國明指示於106年8月22日以 未依規定設置合格之勞工安全衛生管理人員逕行施工，第一 次罰款6千元（○○企業社於106年10月23日繳款）外，未依法 按每15日工期罰款6千元，致使○○企業社獲得免繳罰款6千元 之不法利益（106年7月8日實際進場施工日起至106年8月5日 實際竣工日，工期29日，每15日罰款6千元，29÷15＝1.99， 以2個工期計，應罰款6,000元×2＝12,000元，扣除已罰第一 次罰款6,000元，應罰款6,000元，起訴書誤繕為18,000元應 予更正）。
⑶甲○○擔任甲工程監工人員，對於主管監造工程之事務，於施 工期間辦理共計4次稽核（各次稽核日期詳如附表一之甲編
號1所示），明知該工程並無職業安全衛生業務主管實際常 駐工地執行業務，而有缺失，竟與乙○○共同基於直接圖利○○ 企業社之犯意聯絡，雖於106年7月3日辦理第1次稽核，但實 際進場施工日期既為106年7月8日，職業安全衛生業務主管 應駐工地執行職務之時間自以實際進場施工之日起算，甲○○ 於實際進場施工後之106年7月14日第2次稽核時，未通知改 善，嗣於106年7月21日第3次稽核及同年7月28日第4次稽核 ，均未於公務上職掌之稽核表上記載是項缺失，甲○○復未於 嗣後2次稽核時，依交通部公路總局施工說明書技術規定第0 1574章職業安全衛生第3.26.2.4⑴之規定，課以每項次罰款3 千元，致使○○企業社獲得免繳罰款之不法利益合計6千元（3 ,000元×2次＝6,000元）。
⒉乙工程名稱：「曾文工務段 106年度省道綠美化改善工程（ 新編）」（即附表一之甲編號2，同附表五編號9） ⑴甲○○為乙工程監工人員，乙○○以○○企業社名義承攬該工程， 甲○○均明知○○企業社並未僱用「李姿瑩」擔任職業安全衛生 業務主管，而係乙○○透過丙○○以2個月8千元之對價向不明證 照掮客租用李姿瑩營造業甲種職業安全衛生業務主管結業證 書，竟與乙○○、丙○○及葉淑芳共同基於製作及行使不實登載 公文書之犯意聯絡，由葉淑芳將其自丙○○取得之上開李姿瑩 結業證書及○○企業社勞工保險加保（李姿瑩）申報表以LINE 傳送甲○○，丙○○將李姿瑩之身分證傳送甲○○，共同在報備書 上記載○○企業社自106年6月1日起至同年9月28日止聘僱職業 安全衛生業務主管「李姿瑩」之不實事項，於106年8月17日 申請報備，由甲○○於106年8月18日自行初核，於翌日（18日 ）呈交不知情之第五區養工處曾文工務段安全衛生人員曾富 隆、段長謝忠和同意核轉第五區養工處備查。乙○○復委託不 詳刻印業者刻「李姿瑩」印章1枚，將甲○○製作之106年6月1 日「工程開工安全衛生告知紀錄」及同日「第1次職業安全 衛生協議組織會議紀錄」（均經乙○○簽名），共同於「工程 開工安全衛生告知紀錄」參加人員⑵「承包商」欄填載「李 姿瑩」簽名，於「安全衛生人員簽章」欄填載「李姿瑩」簽 名及蓋用「李姿瑩」印文1枚，於「第1次職業安全衛生協議 組織會議紀錄」參加人員：「承攬商名稱」欄及協議組織 ：「相關承攬事業間之安全衛生教育之指導與協助」項下 「承商」欄填載「李姿瑩」簽名，並蓋用「李姿瑩」印文1 枚，以表示承商自辦員工教育訓練（對於承攬人從事之作業 ，應指導協助承攬人：選任經訓練合格之作業主管在場監督 指揮勞工作業及選任訓練合格者擔任3公噸以上之起重機操 作工作）等不實事項，由甲○○於106年8月19日以文稿批示單
、簽辦單，將上開不實報備書、第1次職業安全衛生協議組 織會議紀錄連同○○企業社勞工保險加保（李姿瑩）申請表， 呈交不知情之曾文工務段副段長徐淑女、段長謝忠和審核同 意核轉不知情之第五區養工處勞安課管理師林國明及勞安課 長賴世寶於106年8月22日同意備查，足以生損害於第五區養 工處依法令執行控管公共工程職業安全衛生事項之正確性。 ⑵甲○○明知○○企業社之本件乙工程報備書所記載之職業安全衛 生業務業務主管「李姿瑩」係乙○○租用之人頭，並非○○企業 社實際僱用設置之職業安全衛生業務主管，且甲○○為監工人 員，應知乙工程實際進場施工日為106年7月3日，其於106年 8月2日辦理第1次稽核時，已經進場施工，然猶未辦理職業 安全衛生業務主管李姿瑩之報備，李姿瑩亦未參與106年6月 1日工程開工安全衛生告知紀錄及同日第1次職業安全衛生協 議組織會議，依交通部公路總局施工說明書技術規定第0157 4章「職業安全衛生」3.26.2.2點之規定，不得逕行施工， 並應按施工工期每15日罰款6千元，竟與乙○○共同基於直接 圖利○○企業社之犯意聯絡，對於主管監造工程之事務，未課 ○○企業社每15日罰款6千元，致使○○企業社獲得免繳罰款2萬 4千元之不法利益（106年7月3日實際進場施工日起至106年8 月19日報備，工期48日，每15日罰款6千元，48÷15＝3.2，以 4個工期計，應罰款6,000元×4＝24,000元，起訴書誤繕為12, 000元，應予更正）。
⑶甲○○擔任乙工程監工人員，對於主管監造工程之事務，於施 工期間辦理共計6次稽核（各次稽核日期詳如附表一之甲編 號2所示，稽核表記載稽核7次，但卷內稽核表僅附6張，以 稽核6次計算），明知該乙工程並無職業安全衛生業務主管 實際常駐工地執行業務，而有缺失，竟與乙○○共同基於直接 圖利○○企業社之犯意聯絡，於106年8月2日第1次稽核時未通 知改善，並於嗣後5次稽核時，均未於公務上職掌之稽（複 ）核表上記載是項缺失，甲○○亦未於嗣後5次核查時，依交 通部公路總局施工說明書技術規定第01574章職業安全衛生 第3.26.2.4⑴之規定，課以每項次罰款3千元，致使○○企業社 獲得免繳罰款之不法利益合計1萬5千元（3,000元×5次＝15,0 00元）（起訴書以7次稽核，扣除第1次限期改善，以6次計 算不法利益18,000元，應予更正）。
二、乙○○為立達企業社及○○企業社之實際負責人，其： ㈠以立達企業社及○○企業社名義承攬第五區養工處如附表三編 號1至5所示工程：⒈臺南市白河區至楠西區172市道等3條道 路綠美化維護工程（開口契約）（即附表三編號1）、⒉102 年臺南市176線等4條道路路容維護（割草等）開口契約（即
附表三編號2）、⒊曾文工務段105年省道台3線（隆興至風吹 嶺）路容維護（割草等）（即附表三編號3，同附表五編號1 ）、⒋曾文工務段106年度省道台3線（澐水至風吹嶺）路容 維護（割草等）（即附表三編號4，同附表五編號6）、⒌曾 文工務段106年度省道台20線等2路線路容維護（割草）等（ 即附表三編號5，同附表五編號5）工程，必須製作成果報告 及施工照片始能申請辦理估驗計價，為從事業務之人。其明 知附表三編號1至5所示採購案工程均屬開口契約，係以單價 及預估數量決標，即決標金額為採購金額之上限，須依實際 施作或供應之項目及數量決算，並須竣工估驗時，提報成果 資料（含估驗明細表、標示日期之施工成果照片等文件）， 始能辦理估驗計價，竟與葉淑芳或員工謝佳臻共同基於製作 及行使業務登載不實文書之犯意聯絡（葉淑芳此部分犯行、 謝佳臻均經檢察官為緩起訴處分），蒐集利用不知情之員工 吳淑蓮、吳淑惠等人所拍攝之施工成果照片，而為附表三編 號1至5之行為。
㈡○○企業社承攬如附表四（同附表五編號8）所示「曾文工務段 106年度省道綠美化維護工程」，工程履約期間自105年11月 1日起至106年10月31日止」，乙○○為○○企業社實際負責人， 王銘偉為○○企業社之法定代理人，就該工程均為從事業務之 人。該工程工項中包括「喬木定期巡檢工作（植栽現況調查 及登錄費）」及「巡檢、施工成果相片及報表製作」等項目 ，依約必須確實巡檢嘉義縣○○鄉至○○鄉及臺南市○○區至○○區 之路旁喬木，就全數之喬木逐一拍照並製作現況表，據以製 作「曾文工務段106年度轄內省道行道樹樹籍管理資料建立 調查報告」乙冊，乙○○與王銘偉（此部分犯行另經檢察官為 緩起訴處分）明知○○企業社並未如實履行上開工項，竟共同 意圖為自己不法之所有，基於製作、行使業務登載不實文書 及詐欺取財之犯意聯絡，由乙○○於106年10月3日指示王銘偉 逕行以○○企業社先前承攬之「曾文工務段105年度省道綠美 化維護工程」之舊資料重覆使用，王銘偉即依照乙○○之指示 ，逕以105年版之「曾文工務段105年度轄內省道行道樹樹籍 管理資料建立調查報告」內頁內容及照片，將封面「105年 度」、「中華民國105年1月」以鉛筆竄改為「106年度」、 「中華民國106年1月」後，送交不知情之複印店人員製作成 「曾文工務段106年度轄內省道行道樹樹籍管理資料建立調 查報告、中華民國106年1月」乙冊，佯裝為106年度○○企業 社確有履行該項工作項目，而為不實登載。並於106年10月3 1日竣工後，將此不實登載之「曾文工務段106年度轄內省道 行道樹樹籍管理資料建立調查報告、中華民國106年1月」乙
冊經由不知情之甲○○提出第五區養工處申請辦理估驗結算， 而為行使，足生損害於第五區養工處審核估驗計價之正確性 ，並使第五區養工處陷於錯誤，於106年12月22日驗收通過 ，於核撥予○○企業社之第末期估驗款4,212,806元中包括附 表四所示第40項次及第59項次之工程款，○○企業社因此合計 詐得88,951元（81,098元＋7,853元＝88,951元）。三、嗣經法務部調查局臺南市調查處調查人員於107年2月1日持 原審法院107年聲搜字第92號搜索票，至曾文工務段甲○○辦 公室、乙○○、丙○○及王銘偉住處實施搜索，因而查獲。四、案經臺灣臺南地方檢察署檢察官指揮法務部調查局臺南市調 查處（下稱臺南市調處）移送偵查起訴。
理 由
甲、程序部分：
壹、上訴審理範圍：
本件原審判決後，上訴人即被告甲○○、乙○○就原判決渠等有 罪部分提起上訴，檢察官僅就原判決附表一編號3、4所示之 被告甲○○、乙○○被訴共同偽造署押（即偽造附表一之甲編號 1、2甲工程、乙工程，所示「溫世統」、「李姿瑩」簽名及 印文）無罪部分（含被告甲○○此部分不另為無罪諭知）提起 上訴，是起訴書事實欄一㈠被告甲○○被訴侵占公有財物部分 （即原判決就被告甲○○被訴侵占公用財物、侵占職務上持有 之非公用私有財物無罪部分）不在本院審理範圍，合先敘明 。
貳、本案起訴範圍不及於附表一之甲編號1、2、附表一之乙編號 1、2（即原判決附表一編號1至4）乙○○、丙○○、葉淑芳共同 犯行使登載不實公文書罪及乙○○共同犯貪污治罪條例圖利罪 部分：
㈠按刑事審判採訴訟主義，犯罪事實非經起訴或為起訴效力所 及，不得加以審判，亦即法院對於未經起訴之犯罪事實（潛 在事實），除非認定與已起訴應論罪之事實（顯在事實）有 實質上或裁判上一罪之不可分關係，不得予以判決，否則即 足構成訴外裁判之違法（最高法院87年度台上字第1546號判 決要旨參照）。此觀刑事訴訟法第266條、第268條明定「起 訴之效力，不及於檢察官所指被告以外之人」、「法院不得 就未經起訴之犯罪審判。」規定自明。又裁判上一罪（想像 競合犯及刑法修正前之牽連犯、連續犯），均具單一性，在 訴訟法上作為一個訴訟客體，無從分割，縱僅就其一部分犯 罪事實提起公訴或自訴（即顯在事實），如構成犯罪，即與 未起訴之其餘犯罪事實（指潛在事實）發生一部與全部之關 係，此即公訴不可分之原則；惟此公訴不可分原則，係以已
起訴部分之顯在事實構成犯罪為前提，倘若起訴部分不構成 犯罪，即與未起訴之其餘事實不發生一部與全部之關係，法 院均不得就未起訴部分之事實一併予以審判（最高法97年度 台上字第3822號判決參照）。
㈡本案關於附表一之甲編號1、2所示工程職業安全衛生業務主 管部分，起訴書認為被告甲○○涉犯刑法第213條、第216條行 使登載不實公文書罪、貪污治罪條例第 6條第1項第4款圖利 罪，該2工程於報備書（報備職安主管溫世統、李姿瑩）上 呈公務員審核部分，並未記載乙○○、丙○○、葉淑芳共同製作 、行使登載不實公文書之事實，丙○○、葉淑芳並非本案起訴 書所列被告，自非起訴效力所及。就工程開工安全衛生告知 紀錄、職業安全衛生協議組織會議紀錄公文書上，偽造溫世 統、李姿瑩署押、印文部分，僅起訴被告甲○○與共同被告乙 ○○共同犯刑法第 217條偽造署押、印文罪，並未記載乙○○共 同製作、行使登載不實公文書及圖利之事實，乙○○共同偽造 署押部分，與其共同犯製作及行使登載不實公文書及圖利罪 部分，固具有想像競合之裁判上一罪關係，然乙○○被訴刑法 第 217條偽造署押、印文罪，既經本院認為不構成犯罪（詳 下述丙之二被告乙○○無罪部分），與未經起訴之行使登載不 實公文書罪及圖利罪不發生一部與全部之關係，即無起訴一 部效力及於全部可言，雖不拘束本院對於被告甲○○共同犯罪 之事實判斷，但本院不得就乙○○、丙○○、葉淑芳未經起訴之 犯罪事實一併審判，合先說明。
乙之一、被告甲○○有罪部分：
壹、證據能力之說明
一、被告甲○○及其辯護人於本院準備程序及審理時，爭執同案被 告乙○○、證人葉淑芳、丙○○、李姿瑩等人在法務部調查局經 調查人員製作之調查（調詢）筆錄及及其他未經具結之供述 均為審判外之陳述（見本院卷一第405頁、本院卷三第270、 271頁），無證據能力，本院關於上述證據能力之爭執，審 核說明如下(就附表一之乙編號1、2即原判決附表一編號1、 2部分，本院既為無罪之諭知，理由詳如後述被告甲○○無罪 部分，不再論述此部分證據能力）：
㈠共同被告乙○○以被告身分之調查筆錄、檢察官偵訊筆錄、以 證人身分經具結之檢察官偵訊筆錄，證人葉淑芳調查筆錄、 經具結之檢察官偵訊筆錄，俱有證據能力：
⒈被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信 之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第 159條之1第2項定有 明文。該條係有關證據能力之規定，無關乎證據之證明力。 故共同被告在被告本人之案件調查中，如已轉換為證人，依
法具結陳述，並賦予被告對該共同被告所為之陳述為詰問之 機會者，該以共同被告身分所為之陳述，法院即非不得與其 以證人身分所為之陳述，綜合該被告以外之人全部供述證據 ，斟酌案內其他調查之證據資料，本於經驗法則及論理法則 ，作合理之比較而為取捨、判斷，此乃實質證據價值之自由 判斷問題；非謂於被告本人案件中，僅能採取共同被告以證 人身分所為之陳述作為判斷之依據，該非以證人身分之共同 被告所為之陳述，即為無證據能力之證據，而應予排除不用 （最高法院96年度台上字第1677號判決參照）。其次，被告 以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為 之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別 情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴 訟法第159條之2亦有明定。該條所定之傳聞例外，即英美法 所稱之「自己矛盾之供述」，必符合被告以外之人於檢察事 務官、司法警察官、司法警察調查中所為之陳述，「與審判 中不符」，且其先前之陳述，具備「可信性」及「必要性」 二要件，始例外得適用上開規定，認其先前所為之陳述，為 有證據能力。此所謂「與審判中不符」，係指該陳述之主要 待證事實部分，自身前後之供述有所不符，導致應為相異之 認定，此並包括先前之陳述詳盡，於後簡略，甚至改稱忘記 、不知道或有正當理由而拒絕陳述（如經許可之拒絕證言） 等實質內容已有不符者在內。所謂「可信性」要件，則指其 陳述與審判中之陳述為比較，就陳述時之外部狀況予以觀察 ，先前之陳述係在有其可信為真實之特別情況下所為者而言 。例如先前之陳述係出於自然之發言，審判階段則受到外力 干擾，或供述者因自身情事之變化（如性侵害案件，被害人 已結婚，為婚姻故乃隱瞞先前事實）等情形屬之，與一般供 述證據應具備之任意性要件有別。至所謂「必要性」要件， 乃指就具體個案案情及相關證據予以判斷，其主要待證事實 之存在或不存在，已無從再從同一供述者取得與先前相同之 陳述內容，縱以其他證據替代，亦無由達到同一目的之情形 （最高法院104年度台上字第205號判決意旨參照）。又共同 被告、共同正犯等被告以外之人，在偵查中未經具結之陳述 ，依通常情形，其信用性仍遠高於在警詢等所為之陳述，衡 諸其等於警詢等所為之陳述，均無須具結，卻於具有「特信 性」、「必要性」時，即得為證據，則若謂該偵查中未經具 結之陳述，一概無證據能力，無異反而不如警詢等之陳述， 顯然失衡。因此，被告以外之人於偵查中未經具結所為之陳 述，如與警詢等陳述同具有「特信性」、「必要性」時，依 「舉輕以明重」原則，本於刑事訴訟法第159條之2、第159
條之3之同一法理，例外認為有證據能力，以彌補法律規定 之不足，俾應實務需要，方符立法本旨（最高法院102年9月 3日102年度第13次刑事庭會議㈠決議、107年度台上字第3164 號、105年度台上字第1977號判決參照）。 ⒉被告甲○○及其辯護人雖主張共同被告乙○○調查筆錄及其他未 經具結之供述、證人葉淑芳107年2月1日、107年4月23日調 查筆錄及其他未經具結之供述，均為被告甲○○以外之人審判 外之陳述，而爭執其證據能力（見原審卷三第60頁、本院卷 一第405頁）。經查：
⑴共同被告乙○○107年2月1日、107年2月9日、107年2月26日、1 07年3月5日、107年4月10日、107年4月23日調查筆錄及107 年2月2日偵查中以被告身分接受檢察官訊問所為之陳述，並 無刑事訴訟法第158條之3適用證人具結陳述之規定。其於10 7年3月5日、107年3月20日、107年6月21日以證人身分接受 檢察官訊問已踐行具結程序。參以乙○○前述調查筆錄及檢察 官訊問時以被告身分所為之訊問筆錄，均經踐行刑事訴訟法 第95條第1項之告知事項，對於各該訊（詢）問事項均能理 解而為切題之陳述，其中107年2月1日、107年2月26日、107 年3月5日、107年4月10日、107年4月23日以被告身分之調查 筆錄及107年3月5日、107年3月20日、107年6月21日以證人 身分經具結之檢察官訊問筆錄，均有辯護人陪同到場，各次 筆錄均據乙○○及陪同到場之辯護人於筆錄末行親自簽名，且 乙○○於108年4月16日原審審理時以證人身分證述：調查局及 檢察官訊（詢）問時並未使用不正當的手段影響其自由陳述 ，均是根據當時的記憶照實陳述，當時的記憶比較好等語（ 見原審卷四第175頁），堪認並未受到外力干擾，其出於真 意之信用性已獲保障，具有較可信的特別情況。是依刑事訴 訟法第159條之2及前揭最高法院判決、決議意旨，共同被告 乙○○以被告身分所為調查筆錄、檢察官偵訊筆錄及以證人身 分經具結之檢察官偵訊筆錄，俱有證據能力。
⑵證人葉淑芳107年2月1日、107年3月20日調查筆錄，並無刑事 訴訟法第158條之3證人依法應具結而未具結之情形。其於10 7年2月1日、107年3月20日關於被告甲○○被訴附表一之甲編 號1、2圖利等罪之犯罪事實有相當詳盡的陳述，其中107年2 月1日係臺南市調處人員查獲當日製作之調查筆錄，107年3 月20日調查筆錄主要是針對調查人員就所查扣之職業安全衛 生主管證照、通訊監察譯文及數位證據檢視報告之LINE對話 、圖檔等詢問所為之陳述，均能針對各該提示之證據資料為 切題之說明，符合所提示證據資料顯示之事實，且前述二次 調查筆錄均較為貼近案發時間，尚在偵查階段，衡情尚未就
被告甲○○被訴附表一之甲編號1、2圖利等犯罪事實作利害權 衡，無設詞掩飾或偏頗迴護之必要，較無受到不當汙染干擾 ，虛偽陳述的可能性較低，各次筆錄均據其於筆錄末行親自 簽名，具有較高的可信度。參之證人葉淑芳於原審108年4月 23日以證人身分到庭具結證述：在調查局或檢察官偵訊時， 訊問人員並未對其施以不正當之方法使其無法自由陳述，其 上開陳述均是根據當時的記憶據實陳述，並供承確有如調查 筆錄及偵訊筆錄所記載之陳述等語（見原審卷四第288、294 至302頁），堪認並未受到外力干擾，其出於真意之陳述已 獲得保障，具有較可信的特別情況。而證人葉淑芳於108年4 月23日原審審理時對於其就附表一之甲編號1、2所示租用職 業安全衛生人員溫世統、李姿瑩證照之事實、被告甲○○審核 職安人員溫世統、李姿瑩報備書之過程等情，或為與其先前 調查筆錄、經具結之偵訊筆錄相異之證言，或沈默不語，或 稱不曉得，或稱忘記了云云，則其調查筆錄及偵訊筆錄所陳 述之重要事實，明顯與審理中所述已有不符，而有迴護被告 甲○○之情形，已影響本院發現實質真實之目的，且已無從再 自證人葉淑芳取得與其調查筆錄、偵訊筆錄相同之陳述內容 ，因認證人葉淑芳107年2月1日、107年3月20日調查筆錄具 有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實所必要，自具有證