臺灣高等法院臺中分院刑事裁定 110年度聲字第623號
聲明異議人
即 受刑 人 郭加慧
上列聲明異議人即受刑人因加重詐欺等案件，對於臺灣臺中地方
檢察署檢察官執行之指揮（110年度執字第2984號）聲明異議，
本院裁定如下：
主 文
聲明異議駁回。
理 由
一、聲明異議意旨略以：聲明異議人即受刑人郭加慧（下稱受刑 人）前經本院以108年度上訴字第1819、 1850號判決判處應 執行有期徒刑 3年。上開判決附表四編號1至8所示之罪為加 重詐欺取財罪，因得上訴第三審而尚未確定，其餘附表四編 號9至 13所示之罪為普通詐欺取財罪，因不得上訴第三審而 先行確定，然上開判決既有一部分不得上訴第三審法院之案 件提前確定，已使原定執行刑之基礎有所改變，而檢察官又 未就附表四編號 9至13所示之罪聲請定應執行之刑即逕自執 行，其執行指揮即屬不當；又本案受刑人所涉犯刑法第 339 條之詐欺取財罪、刑法第339條之4第1項第3款之加重詐欺取 財罪，犯罪基本事實相似，縱然為數罪併罰之案件，倘先行 對於詐欺取財之部分執行，將可能因未來上級審法院撤銷判 決後產生矛盾之情形，導致受刑人蒙受重大不利益。況且， 應執行刑係依據各罪之宣告刑而來，必須審酌全判決各宣告 罪刑後始可決定，不能與所依據之各罪刑分離而單獨存在， 則上級審法院事實上不可能為分別審理，基於各罪刑間在審 判上具有無從分割之關係，本案判決對於加重詐欺罪之部分 既尚未確定，應執行刑尚無從決定。檢察官未慮及此而對於 詐欺取財罪部分逕自執行，顯有執行指揮之不當。為此請求 撤銷前揭之檢察官執行指揮命令等語。
二、按受刑人或其法定代理人或配偶，以檢察官執行之指揮為不 當者，得向諭知該裁判之法院聲明異議；法院應就異議之聲 明裁定之，刑事訴訟法第484條、第486條分別定有明文。準 此，受刑人聲明異議之客體，應以檢察官執行之指揮為限； 亦即受刑人就刑之執行或其方法，認檢察官之指揮不當者， 始得向諭知該裁判之法院聲明異議，資以救濟。所謂「檢察 官執行之指揮不當」，係指檢察官有積極執行指揮之違法及
其執行方法有不當等情形而言，如非以檢察官執行之指揮為 聲明異議之對象者，其聲明異議之提起於程序上即與法有違 ，法院自應以裁定駁回其異議。另按裁判除關於保安處分者 外，於確定後執行之，刑事訴訟法第456條第1項前段亦有明 文。裁判一經確定，非依法定程序，不能停止其執行之效力 。末按刑罰之執行，由檢察官以指揮書附具裁判書為之，為 刑事訴訟法第457條第 1項前段、第458條前段所明定；至同 法第469條第1項「受死刑、徒刑或拘役之諭知，而未經羈押 者，檢察官於執行時，應傳喚之；傳喚不到，應行拘提」之 規定，僅屬刑罰執行前之強制處分。檢察官為執行徒刑而傳 喚未受羈押之受刑人到場，係執行前之先行程序，檢察官尚 未就徒刑之執行製作指揮書指揮執行，即非可認係「檢察官 之執行指揮」，自無對之聲明異議之餘地（最高法院104 年 度台抗字第601號、105 年度台抗字第629號等裁定意旨參照 ）。
三、經查：
㈠受刑人因加重詐欺等案件，經臺灣臺中地方法院以106 年度 訴字第2657、2979號判處罪刑，上訴後，經本院以108 年度 上訴字第1819、1850號判決撤銷原判決，並判處受刑人如上 開判決附表四編號 1至13所示各罪所處之刑，及定應執行有 期徒刑3年。上開判決附表四編號 1至8所示之罪為加重詐欺 取財罪，因受刑人上訴第三審法院而尚未確定；編號 9至13 所示詐欺取財罪部分因不得上訴第三審而先行確定，嗣臺灣 臺中地方檢察署檢察官乃於民國110年3月2日以110年度執字 第2984號執行傳票命令通知受刑人應於110年3月19日到案執 行上開判決附表四編號9至13所示各罪等情，有本院108年度 上訴字第1819、1850號刑事判決、臺灣臺中地方檢察署執行 傳票命令影本、臺灣高等法院被告前案紀錄表等在卷可稽。 ㈡關於受刑人所犯上開判決附表四編號9至13所示刑法第339條 第1項之詐欺取財罪部分，係屬刑事訴訟法第376條第1項第4 款所定之罪名，又無刑事訴訟法第376條第1項但書所定得提 起上訴之情形，且經本院裁定駁回其上訴第三審法院，即屬 確定，此部分雖與得上訴第三審法院之上開判決附表四編號 1至8曾定應執行刑，惟此部分既已確定而不得上訴第三審， 原定執行刑即亦失所依據且無上訴不可分而猶繫屬於第三審 法院之問題，此與上訴人縱僅就各罪刑上訴而其定應執行刑 部分亦有上訴不可分之適用，並不相同，則檢察官自得僅就 此確定部分執行。再者，本件臺灣臺中地方檢察署依受刑人 上開判決已確定之部分，傳喚受刑人應於上開時間到案之執 行傳票命令，此項傳喚僅係執行前之通知，其性質乃為先行
程序，與實際執行雖有直接關連，但傳喚本身終究與檢察官 之執行指揮有間，僅屬刑罰執行前之強制處分，且臺灣臺中 地方檢察署迄今尚未核發執行指揮書，亦有本院110年3月15 日公務電話查詢紀錄表在卷可憑（見本院卷第63頁），則檢 察官迄今尚未就徒刑之執行核發指揮書指揮執行，即非可認 係檢察官之執行指揮，而上開執行傳票命令既非檢察官之執 行指揮，受刑人自不得對上開執行傳票命令聲明異議。四、綜上所述，受刑人以臺灣臺中地方檢察署傳喚受刑人到案執 行之傳票命令，誤認係屬檢察官之執行指揮，並認其執行指 揮不當，容有誤會，揆諸上開說明，其異議為無理由，應予 駁回。
五、依刑事訴訟法第486條，裁定如主文。
中 華 民 國 110 年 3 月 16 日
刑事第二庭 審判長法 官 何 志 通
法 官 許 月 馨
法 官 吳 進 發
以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，得於收受送達後5日內向本院提出抗告書狀(須附繕本)。
書記官 詹 雅 婷
中 華 民 國 110 年 3 月 16 日