臺灣高等法院臺中分院刑事判決 110年度上易字第193號
上 訴 人 臺灣南投地方檢察署檢察官
被 告 曾泯誠
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣南投地
方法院109 年度簡上字第51號中華民國109 年12月21日自為第一
審判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣南投地方檢察署109 年度
毒偵字第146號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、聲請簡易判決處刑意旨略以：被告甲○○（下稱被告）前於 民國88、89年間，先後2 次因施用第二級毒品案件，分別依 臺灣南投地方法院（下稱南投地院）裁定令入勒戒處所施以 觀察、勒戒後，均認無繼續施用毒品之傾向，各於88年5 月 20日、89年9 月21日執行完畢釋放，並由臺灣南投地方檢察 署（下稱南投地檢署）檢察官分別以88年度偵字第513 號、 89年度毒偵字第1708號為不起訴處分確定；又於上開觀察、 勒戒執行完畢釋放後5 年內之90年間，因施用第二級毒品案 件，經南投地檢署檢察官聲請強制戒治並聲請以簡易判決處 刑，強制戒治部分，經南投地院裁定令入戒治處所施以強制 戒治，嗣經戒治處所評定合格，認無繼續強制戒治之必要， 於90年12月11日停止戒治，所餘期間付保護管束，至91年7 月11日期滿未經撤銷視為執行完畢；同一案件之刑責部分， 亦經南投地院以90年度投刑簡字第286 號判決判處有期徒刑 3 月確定；又於106 年間，因施用第二級毒品案件，經南投 地院以106 年度審易字第797 號判決判處有期徒刑6 月確定 ，於107 年6 月28日易科罰金執行完畢。詎未思戒除毒癮， 其明知甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第 2 款所規定之第二級毒品，不得非法施用，竟基於施用第二 級毒品甲基安非他命之犯意，於109 年2 月27日晚間7 時許 ，在南投縣竹山鎮杜寮濁水溪圳溝旁，以將甲基安非他命置 入玻璃球吸食器內，再點火燒烤後吸食所產生煙霧之方式， 施用第二級毒品甲基安非他命1 次。嗣為警於同日晚間8 時 48分許，在竹山鎮廍坑巷47號前盤查後發現被告為毒品尿液 採驗人口，被告並主動交出安非他命吸食器1 組，復經警徵 得其同意採集尿液送檢驗後，結果呈甲基安非他命陽性反應 。因認被告涉犯毒品危害防制條例第10條第2 項之施用第二 級毒品罪嫌等語。
二、原判決意旨略以：被告固有如上所示之施用毒品前科與施用 毒品情節，然被告本案施用第二級毒品之犯罪時間，距離最
近1 次觀察、勒戒執行完畢釋放日已逾3 年，雖此期間其有 因再犯施用毒品罪而經法院判罪科刑之情形，仍當由檢察官 基於一次性之整體規劃而重啟處遇程序，視被告個案情形， 是否適合「觀察、勒戒或強制戒治」或再給予「附命緩起訴 」之機會，檢察官逕予提起公訴，法院無從替代檢察官為上 開合義務性之裁量處遇，應認本件起訴程序違背規定，且無 從補正，原審以簡易判決諭知被告有罪之實體判決，容有未 洽。被告上訴雖未提出理由，但原審簡易判決既有上述不當 之處，爰不經言詞辯論，由合議庭將原判決撤銷，改依通常 程序為第一審公訴不受理之判決等語。
三、檢察官上訴意旨略以：毒品危害防制條例第35條之1 立法理 由載明「關於具體案件適用新舊法之說明如下：若該等案件 於修正施行前已繫屬於法院或少年法院（地方法院少年法庭 ）者，為求程序之經濟，法院或少年法院（地方法院少年法 庭）應依修正施行後之規定處理，即應依職權為觀察、勒戒 或強制戒治之裁定。依修正施行後之規定，受觀察、勒戒人 無繼續施用傾向者或強制戒治期滿後，應為不起訴處分或不 付審理之裁定者，法院或少年法院（地方法院少年法庭）應 為免刑之判決或不付審理之裁定」，本案被告所涉施用第二 級毒品案件係於修正後之毒品危害防制條例施行前提起公訴 並繫屬原審法院，揆諸上開見解，縱原審認該案距離最近一 次觀察、勒戒執行完畢釋放日已逾3 年，亦應逕為觀察、勒 戒裁定，尚非逕為不受理判決。且附命完成戒癮治療之緩起 訴處分，係屬檢察官於偵查中之職權，犯施用第二級毒品之 罪者，檢察官於偵查中本會合義務裁量被告應以毒品危害防 制條例第24條附命完成戒癮治療之緩起訴處分抑或以同條例 第10條提起公訴，檢察官既已選擇提起公訴，即代表檢察官 於該案已就被告是否適合給予附命完成戒癮治療之緩起訴處 分為裁量，原審認無從替代檢察官為上開合義務性之裁量處 遇，而認本件起訴程序違背規定，逕而不適用毒品危害防制 條例第35條之1 規定，除似誤解檢察官於偵查中之職權行使 現況外，亦有判決違背法令等語。
四、按起訴之程序違背規定者，應諭知不受理之判決，並得不經 言詞辯論為之，刑事訴訟法第303 條第1 款、第307 條分別 定有明文，且依同法第364 條規定，於第二審之審判準用之 。此所稱起訴程序違背規定，係指檢察官提起公訴之訴訟行 為於程序上有違法律之規定而言。而提起公訴之訴訟行為是 否於程序上有違法律規定，原則上固以起訴時所存在之事項 及法律規定為判斷，惟檢察官起訴後始發生之情事變更事由 ，致法院不能為實體審理者，亦屬「起訴之程序違背規定」
（最高法院109 年度台上字第3826 號 判決意旨參照）。又 109 年1 月15日修正公布、同年7 月15日施行之毒品危害防 制條例第20條第3 項及第23條第2 項，雖僅將原條文之再犯 期間由「5 年」改為「3 年」，惟鑑於將施用毒品者監禁於 監獄內，僅能短期間防止其接觸毒品，因慣用毒品產生之「 心癮」根本無法根除，並慮及毒品危害防制條例施行多年累 積之戒毒經驗及實效，暨逐步擴充之醫療、戒癮機構、專業 人力、社區支援系統等資源，尤以本次毒品危害防制條例第 24條修正，擴大檢察官對施用毒品者附條件緩起訴處分之範 圍，使其能視個案具體情形給予適當多元社區處遇。本次修 正後對於施用毒品者之思維，自應與時俱進，擺脫以往側重 於「犯人」身分之處罰，著重其為「病患」之特質，並以「 治療」疾病為出發點，重新評價前揭所謂「3 年後再犯」之 意義。又毒品戒除不易，須經長期且持續之治療，施用毒品 者既被視為「病患性犯人」，最佳處遇方式即為治療。對於 施用毒品者之治療方式，有機構外之處遇（如自行赴醫院戒 癮、附命完成戒癮治療緩起訴處分等），或機構內之觀察、 勒戒或強制戒治；至對施用毒品者科以刑罰，無非在運用刑 罰之一般預防功能以嚇阻毒品之施用。監獄為執行場所而非 戒癮專責機構，針對施用毒品者及其再犯之特性，法務部於 106 年12月5 日頒訂之「科學實證之毒品犯處遇模式計畫」 ，目的即是積極引進地區醫療體系之協助，提供毒癮戒治， 落實社區追蹤輔導及治療之銜接，俾修復創傷、預防再犯。 惟刑罰因涉及人身自由之基本權，故於施用毒品初犯時皆以 傳統之機構外或機構內處遇方式治療，如再施用毒品時，始 科以刑事責任。而當刑罰處遇仍不能有效幫助施用毒品者改 善惡習時，即表示無法以此方式發揮治療效果，若繼續施以 刑罰只具懲罰功能，不僅無法戒除毒癮，更漸趨與社區隔離 ，有礙其復歸社會。基於憲法應保障人民之生存權，及根據 每個國民生存照顧需要提供基本給付之理念，為協助施用毒 品者戒除毒癮復歸社會，對於經監獄監禁處遇後仍再犯之施 用毒品者，更應恢復以機構內、外之治療協助其戒除毒癮。 此即本次修正毒品危害防制條例第20條第3 項關於施用毒品 者所謂「3 年後再犯」究何所指之立法真諦。除檢察官優先 適用第24條命附條件緩起訴處分處遇（不論幾犯，亦無年限 ）外，對於施用毒品初犯者，即應適用第20條第1 項、第2 項為機構內之觀察、勒戒或強制戒治；若於上開機構內處遇 執行完畢釋放後，於「3 年內再犯」者，依第23條第2 項規 定，應依法追訴；倘於「3 年後再犯」自應再回歸到傳統醫 療體系機構內重為觀察、勒戒或強制戒治之治療。是對於戒
除毒癮不易者，唯有以機構內、外處遇及刑事制裁等方式交 替運用，以期能控制或改善其至完全戒除毒癮。綜上，對於 毒品危害防制條例第20條第3 項及第23條第2 項所謂「3 年 後（內）再犯」，應跳脫以往窠臼，以「3 年」為期，建立 「定期治療」之模式。其規定中所謂「3 年後再犯」，只要 本次再犯（不論修正施行前、後）距最近1 次觀察、勒戒或 強制戒治執行完畢釋放，已逾3 年者，即該當之，不因其間 有無犯第10條之罪經起訴、判刑或執行而受影響（最高法院 刑事大法庭109年度台上大字第3826號裁定意旨參照）。五、經查：
㈠被告前因施用毒品案件，經原審法院以89年度毒聲字第1521 號裁定送觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品傾向，於89年 9 月21日執行完畢釋放出所，並經南投地檢署檢察官以89年 度毒偵字第1708號為不起訴處分確定，此後即未再受觀察、 勒戒或強制戒治等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷 可參（見本院卷第35頁至第42頁）。而本件被告被訴施用毒 品案件，係於前揭法律修正109 年7 月15日施行前之109 年 5 月26日繫屬，此有南投地院收文戳在卷可憑（見南投地院 109 年度投簡字第293 號卷第7 頁），揆諸前揭毒品危害防 制條例第35條之1 之規定，本件應適用修正後之規定處理。 又被告本次施用第二級毒品甲基安非他命之時間為109 年2 月27日晚間7 時許，距被告最近1 次觀察、勒戒執行完畢釋 放之89年9 月21日，已逾3 年，縱被告於其間曾多次因施用 毒品案件，經起訴、判刑或執行，依前揭說明，仍應依修正 後之毒品危害防制條例第20條第3 項、現行第24條等規定， 由檢察官基於一次性之整體規劃而重啟處遇程序，具體審酌 個案情節，裁量聲請法院裁定觀察、勒戒或為附命完成戒癮 治療之緩起訴處分，抑或為其他適法處理，而非逕予起訴。 詎檢察官就本件以聲請簡易判決處刑之方式提起公訴，雖起 訴時新法尚未施行，然若起訴後始發生情事變更事由，致法 院不能為實體審理者，亦屬「起訴之程序違背規定」，則原 審依刑事訴訟法第303 條第1 款、第307 條規定，撤銷簡易 判決後自為第一審，諭知公訴不受理之判決，且不經言詞辯 論為之，於法核無不合。
㈡檢察官上訴主張本案係毒品危害防制條例修正後、施行前提 起公訴，依同條例第35條之1 立法理由，原審法院亦應逕為 觀察勒戒裁定，而非不受理判決。且附命完成戒癮治療之緩 起訴處分，屬於檢察官偵查中之職權，對於犯施用第一、二 級毒品罪者，檢察官於偵查中本會裁量被告應依毒品危害防 制條例第24條附命完成戒癮治療之緩起訴處分抑或依同條例
第10條規定提起公訴，若檢察官選擇提起公訴，應認檢察官 已審酌裁量權，原審判決逕認檢察官尚須依職權裁量是否聲 請法院觀察、勒戒或為命附條件之緩起訴處分，而不適用毒 品危害防制條例第35條之1 規定，顯係逾越法律文義，而有 判決違背法令之違誤云云。惟對於修正施行前已繫屬法院之 案件，修正後之毒品危害防制條例第35條之1 第2 款固規定 略以：審判中之案件，由法院依修正後規定處理等語，然本 次毒品危害防制條例修正，對於施用毒品者強調「治療勝於 處罰」、「醫療先於司法」之刑事政策，強化觀察、勒戒或 強制戒治處分、命附條件緩起訴處遇措施與監禁刑罰間之交 替運用，使之相互輔助補充，剛柔並濟，力助施用毒品者重 生。而檢察官依法有其多元化之裁量權，依修正後規定，並 非僅能向法院聲請裁定觀察、勒戒或強制戒治，亦有可能逕 為附命完成戒癮治療之緩起訴處分或為其他附條件之緩起訴 處分。修正增訂之毒品危害防制條例第35條之1 ，直接移列 87年及92年修法之過渡條文，卻忽略該條例於97年增訂第24 條附命完成戒癮治療之緩起訴制度及本次修正採多元化附條 件緩起訴之立法本旨，故而解釋適用上未必能比照87年或92 年修法時對於修正施行前繫屬案件之處理方式。且個案究應 適合「觀察、勒戒及強制戒治」，抑或給予「附命完成戒癮 治療緩起訴處分」（或修正之第24條施行時之其他附條件之 緩起訴處分）之機會，法院無從替代檢察官為上開合義務性 之裁量處遇，倘認因屬審理中案件故而由法院依職權裁定， 此時僅有命施用毒品之被告進入機構內觀察勒戒或強制戒治 一途，恐剝奪被告對循何種處遇方式戒癮一事陳述意見之機 會。況且法條用語為「審判中之案件，…『依修正後規定處 理』」，並非規定由法院「依職權」裁定觀察、勒戒，而程 序經濟之保障未必優於被告程序主體地位之保障，則僅憑立 法說明且徒以程序經濟作為法院「依職權」裁定觀察勒戒之 依據，欠缺限制被告人身自由之正當依據。
㈢依前開說明，施用毒品者本次所犯如距最近1 次觀察、勒戒 或強制戒治執行完畢釋放後，已逾3 年者，檢察官既得本於 立法者所賦與之職權裁量是否聲請法院裁定觀察、勒戒或為 命附條件（現行法僅能附命完成戒癮治療）緩起訴處分之多 元化處遇，法院即不能逕依職權對施用毒品者裁定應予觀察 、勒戒或強制戒治。綜上，檢察官依修正前毒品危害防制條 例規定依聲請簡易判決處刑之方式提起公訴，雖未違背當時 之法律規定及最高法院決議見解，但因有上開法律規定與實 務見解改變之情事變更事由，檢察官前所為之起訴程序即屬 違背規定，原判決撤銷簡易判決改諭知公訴不受理判決，並
無違誤。檢察官上訴指摘原判決違法不當，為無理由，應予 駁回，並不經言詞辯論為之。
六、據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條、第372 條，判決如主 文。
本案經檢察官王元隆聲請以簡易判決處刑，檢察官吳宣憲提起上訴。
中 華 民 國 110 年 3 月 19 日
刑事第九庭 審判長法 官 紀文勝
法 官 姚勳昌
法 官 廖健男
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 洪鴻權
中 華 民 國 110 年 3 月 19 日