臺灣高等法院臺中分院刑事判決 109年度上訴字第2840號
109年度上訴字第2847號
上 訴 人
即 被 告 韓子皓
選任辯護人 李嘉耿律師
林柏宏律師
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中
地方法院109 年度訴字第1604號、第2152號中華民國109 年10月
13日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署109 年度偵字
第14210 號；追加起訴案號：109 年度偵字第21155 號），提起
上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
犯罪事實
一、韓子皓明知大麻係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所 列管之第二級毒品，不得非法持有、販賣，竟基於販賣第二 級毒品大麻（下稱大麻）以營利之犯意，意圖營利販賣大麻 ，而以其所持用之如附表二編號2 所示門號0000000000號行 動電話之LINE通訊軟體作為販賣毒品之聯繫工具（暱稱「皓 子」、「子皓（舟舟）」），並以如附表二編號3 至5 所示 物品作為秤重、盛裝大麻之工具，而分別為下列犯行： ㈠韓子皓於民國109 年3 月4 日22時7 分許，以LINE通訊軟體 與吳嘉鈞聯繫交易大麻之相關事宜後，2 人即相約在臺中市 中區中華路與民族路口「騷包酒吧」附近交易毒品，嗣雙方 見面後，韓子皓即販賣並交付重量3 公克之大麻1 包予吳嘉 鈞，吳嘉鈞則以網路轉帳之方式，將購毒價金新臺幣（下同 ）4,500 元匯至韓子皓所申設之玉山銀行豐原分行帳號0000 000000000 號帳戶（下稱Ａ帳戶）內。 ㈡韓子皓於109 年3 月17日8 時49分許起至同年4 月1 日23時 21分許，以LINE通訊軟體與張毅羽聯繫交易大麻之相關事宜 後，2 人即相約在臺中市○區○○○街0 號「舟舟酒吧」前 交易毒品，嗣雙方見面後，韓子皓即進入張毅羽停放該處之 車牌號碼0000-00 號自用小客車內，販賣並交付重量10公克 之大麻1 包予張毅羽，並向張毅羽收取購毒價金1 萬5,500 元，而完成毒品交易。
㈢韓子皓於109 年4 月9 日16時37分許起至同年月17日1 時1 分許，以LINE通訊軟體與吳嘉鈞聯繫交易大麻之相關事宜後 ，2 人即相約在臺中市○區○○○路000 號0 樓0 室吳嘉鈞
之居所樓下交易毒品，嗣雙方見面後，韓子皓即販賣並交付 重量2 公克之大麻1 包予吳嘉鈞，並向吳嘉鈞收取購毒價金 3,200 元，而完成毒品交易。
㈣韓子皓於109 年4 月21日0 時25分許至26分許，以LINE通訊 軟體與張毅羽聯繫交易大麻之相關事宜後，2 人即相約在臺 中市○區○○○街0 號「舟舟酒吧」前交易毒品，嗣雙方見 面後，韓子皓即進入張毅羽停放該處之車牌號碼0000-00 號 自用小客車內，販賣並交付重量10公克之大麻1 包予張毅羽 ，張毅羽則先支付部分購毒價金1,000 元，其餘不足部分再 以網路轉帳方式，自其所申設之中國信託銀行文心分行帳號 000000000000號內轉帳1 萬5,000 元至Ａ帳戶，以給付購毒 價金共計1 萬6,000 元。
㈤韓子皓於109 年5 月4 日20時39分許至40分許，以LINE通訊 軟體傳送販毒訊息向張毅羽兜售大麻，適張毅羽於翌（5 ） 日8 時50分許，因違反毒品危害防制條例案件為警查獲，其 乃允諾配合員警查緝毒品上手，張毅羽遂於同（5 ）日12時 44分起，透過LINE通訊軟體與韓子皓聯繫購買重量10公克大 麻之相關事宜，2 人即相約在臺中市西屯區市政北七路與惠 民路口統一超商歐風門市前交易毒品，韓子皓即於同日22時 37分許，駕駛車牌號碼0000-00 號自用小客車抵達該處，其 即攜帶大麻1 包（如附表二編號1 ①所示）進入張毅羽車牌 號碼0000-00 號自用小客車內，並與張毅羽確認毒品價金與 上次售價1 萬6,000 元一樣後，旋為在場埋伏之員警查獲， 而未得逞。
二、警方於上開一、㈤所示交易現場當場扣得如附表二編號1 ① 、2 所示之物，再經韓子皓同意搜索後，至臺中市○○區○ ○路000 巷00弄00號韓子皓住處內，扣得如附表二編號1 ②、③、3 至5 所示之物；又吳嘉鈞因另案違反毒品危害防 制條例案件，供出其毒品來源為韓子皓，始循線查悉上情。三、案經臺中市政府警察局第一分局、第六分局移送臺灣臺中地 方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、關於證據能力部分：
一、被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信 之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定 有明文，而該條之立法理由係認被告以外之人（包括證人、 鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）之陳述如在法官面 前為之，因其任意陳述之信用性係在已受確定保障之情況下 所為，自得作為證據。而現階段刑事訴訟法規定檢察官代表 國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定
人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵 查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規 定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前 於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力 之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，即不宜遽 指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。本件證人吳嘉鈞、 張毅羽等人於偵查中在檢察官前所為陳述，已經依法具結， 前揭證人均未提及檢察官在訊問時有不法取供之情形，上訴 人即被告韓子皓（下稱被告）及其辯護人亦未釋明上開證人 之陳述有何顯不可信之情況，依上開規定，上開證人於偵查 中之證述，自均具有證據能力。
二、司法警察機關調查中之案件，為因應實務上或因量大、或有 急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品 之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍彈有無殺傷力等鑑 定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件 ，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾 便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件， 得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實 施鑑定，以求時效（法務部92年9 月1 日法檢字第09200350 83號函參照，刊載於法務部公報第312 期）。此種由檢察機 關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法 警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文 禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定 之實務運作而為。此種由司法警察官、司法警察依檢察官所 概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果， 與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證 據能力（最高法院98年度台上字第6122號判決意旨參照）。 而法務部調查局、衛生福利部草屯療養院、正修科技大學超 微量研究科技中心均係經檢察機關概括選任為毒品、尿液檢 驗之鑑定機關之一，為本院審判實務所知悉，故本案由臺中 市政府警察局第六分局、第一分局將扣案如附表二編號1 所 示之物及吳嘉鈞之尿液送請臺灣臺中地方檢察署檢察長事前 概括選任囑託上開鑑定機關所為之鑑驗報告，即均具有證據 能力。
三、刑事訴訟法第159 條之5 規定：「（第1 項）被告以外之人 於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判 程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時 之情況，認為適當者，亦得為證據。（第2 項）當事人、代 理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得 為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有
前項之同意。」，其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反 對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問 或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之 理念，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外 擁有證據能力。又按刑事訴訟法第159 條之5 立法意旨，在 於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權， 同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解 除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴 訟法第159 條之1 至第159 條之4 所定情形，均容許作為證 據，不以未具備刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 所 定情形為前提。本案判決下列所引用被告以外之人於審判外 之陳述，檢察官、被告及其辯護人就上開證據於本院準備程 序均表示同意有證據能力（見本院卷第117 至126 頁），且 經本院審理時予以提示並告以要旨，檢察官、被告及其辯護 人均未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審認上開證據作成 時之情況，應無違法取證或不當情事，且與本案待證事實間 復具有相當之關聯性，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟 法第159 條之5 之規定，自有證據能力。
四、刑事訴訟法第159 條至第159 條之5 有關傳聞法則之規定， 乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述所為之規範 ；至非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當時 狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，應無傳 聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於違法取得，並已 依法踐行調查程序，即不能謂其無證據能力。本案以下引用 之非供述證據，均與本案待證事實具有關聯性，檢察官、被 告及其辯護人皆不爭執其證據能力，且無證據證明有何偽造 、變造或公務員違法取得之情事，復經本院依法踐行調查證 據程序，自得作為證據，而有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠訊據被告就上開犯罪事實欄一、㈠、㈢、㈤所示之販賣第二 級毒品之犯罪事實，於偵訊、原審及本院準備程序與審理時 均坦承不諱；就上開犯罪事實欄一、㈡、㈣所示之販賣第二 級毒品之犯罪事實，於原審及本院準備程序與審理時均坦承 不諱（見109 年度偵字第14210 號卷〈下稱偵14210 號卷〉 第183 至186 頁、第221 至224 頁；109 年度聲羈字第263 號卷〈下稱聲羈卷〉第11至17頁；原審109 年度訴字第1604 號卷〈下稱原審1604號卷〉第25至31頁、第62頁、第144 頁 、第185 頁、第203 頁；本院卷第127 頁、第159 至162 頁 ），核與證人即購毒者吳嘉鈞（見偵14210 號卷第363 至36
6 頁；109 年度偵字第21155 號卷〈下稱偵21155 號卷〉第 89至93頁）及張毅羽（見偵14210 號卷第41至49頁、第145 至147 頁、第175 至176 頁、第345 至349 頁）於警詢、偵 訊證述之情節相符，並有①臺中市政府警察局第六分局搜索 扣押筆錄、扣押物品目錄表（韓子皓、臺中市西屯區市政北 七路與惠民路口；見偵14210 號卷第51至55頁）、②自願受 搜索同意書、臺中市政府警察局第六分局搜索扣押筆錄、扣 押物品目錄表（韓子皓、臺中市○○區○○街000 巷00弄00 號；見偵14210 號卷第59至65頁）、③韓子皓持用之行動電 話LINE、臉書、Wickr Me擷取畫面9 張（見偵14210 卷第73 至80頁）、④張毅羽持用之行動電話LINE、臉書擷取畫面21 張（見偵14210 號卷第81至86頁、第107 頁）、⑤韓子皓與 張毅羽於109 年5 月5 日之LINE通話譯文（見偵14210 號卷 第87至92頁）、⑥中國信託銀行存摺封面及內頁交易明細- 張毅羽之帳號000000000000號（見偵14210 號卷第109 至11 0 頁）、⑦玉山銀行存摺封面及內頁交易明細- 韓子皓之Ａ 帳戶（見偵14210 號卷第111 至115 頁）、⑧韓子皓遭查獲 之現場及扣案物照片21張（見偵14210 號卷第117 至127 頁 ）、⑨玉山銀行個金集中部109 年5 月20日玉山個（集中） 字第1090055252號函及檢送Ａ帳戶之開戶資料及交易明細查 詢（見偵14210 號卷第267 至272 頁）、⑩臺中市政府警察 局第六分局證物採驗報告、內政部警政署刑事警察局109 年 5 月27日刑紋字第1090053147號鑑定書（見偵14210 號卷第 279 至289 頁、第293 至296 頁）、⑪臺中市政府警察局第 六分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（張毅羽、臺中市○ ○區○○路0 段000 號10樓之5 ；見偵14210 號卷第337 至 341 頁）、衛生福利部草屯療養院109 年5 月15日草療鑑字 第0000000000號鑑驗書（見偵14210 號卷第357 頁）、⑫指 認犯罪嫌疑人紀錄表- 張毅羽指認韓子皓（見偵14210 號卷 第351 至352 頁）、⑬正修科技大學超微量研究科技中心尿 液檢驗報告- 張毅羽（見偵14210 號卷第359 頁）、⑭臺中 市政府警察局第一分局指認犯罪嫌疑人紀錄表- 吳嘉鈞指認 韓子皓（見偵14210 號卷第367 頁）、⑮吳嘉鈞持用之行動 電話擷取畫面10張（見偵14210 號卷第369 至373 頁）、⑯ 受搜索同意書、臺中市政府警察局第一分局搜索扣押筆錄、 扣押物品目錄表（吳嘉鈞、臺中市○區○○○路000 號4 樓 Ａ室；見偵14210 號卷第395 頁、第397 至400 頁）、衛生 福利部草屯療養院109 年5 月14日草療鑑字第1090500153號 鑑驗書（見偵14210 號卷第403 頁）、⑰吳嘉鈞之驗尿資料 ：臺中市政府警察局第一分局採集尿液鑑定同意書、委託驗
尿液代號與真實姓名對照表、正修科技大學超微量研究科技 中心尿液檢驗報告（見偵14210 號卷第404 至406 頁）、⑱ 臺中市政府警察局第六分局扣押物品清單、贓證物照片（見 偵14210 號卷第407 頁、第409 頁、第413 頁、第415 至41 6 頁、第419 頁）、⑲法務部調查局濫用藥物實驗室109 年 6 月8 日調科壹字第10923009700 號鑑定書（見偵14210 號 卷第411 頁）、⑳吳嘉鈞持用之行動電話LINE擷圖（見偵14 210 號卷第369 至373 頁；偵21155 號卷第105 至199 頁） 在卷可稽，此外，復有扣案如附表二編號1 至5 所示之物可 資佐證，足認被告上開任意性之自白核與事實相符，並有上 開證據足資佐證，自堪信為真實。
㈡刑事偵查技術上所謂之「釣魚偵查」，係指對於原已犯罪或 具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，使其暴露犯罪事證 ，而加以逮捕或偵辦而言，此純屬偵查犯罪技巧之範疇，並 未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其 必要性存在，故依「釣魚」方式所蒐集之證據資料，原則上 非無證據能力。而所謂「陷害教唆」，則指行為人原不具犯 罪之故意，純因司法警察之設計教唆，始萌生犯意，進而實 行犯罪構成要件之行為者而言，因係以引誘或教唆犯罪之不 正當手段，使原無犯罪故意之人因而萌生犯意，實行犯罪行 為，再進而蒐集其犯罪之證據，予以逮捕偵辦，此種誘人犯 罪之手段顯已違反憲法對於基本人權之保障，且已逾越偵查 犯罪之必要程度，對於公共利益之維護並無意義，其因此所 取得之證據資料，應不具有證據能力。又於俗稱「釣魚」或 「誘捕偵查」之情形，因毒品買者為協助警察辦案佯稱購買 ，而將販賣者誘出以求人贓俱獲，因其無實際買受之真意， 且在警察監視之下伺機逮捕，事實上亦不能真正完成買賣， 則該次行為，僅能論以販賣未遂（最高法院100 年度台上字 第4498號判決意旨參照）。本案犯罪事實欄一、㈤部分係因 被告於109 年5 月4 日20時39分許至40分許，以LINE通訊軟 體傳送販毒訊息向張毅羽兜售大麻，適張毅羽於翌（5 ）日 8 時50分許，因違反毒品危害防制條例案件為警查獲，其乃 允諾配合員警查緝毒品上手，遂於同（5 ）日12時44分起， 透過LINE通訊軟體與被告聯繫購買重量10公克大麻之相關事 宜，2 人即相約交易地點後，被告即於同日22時37分駕駛自 用小客車，至臺中市西屯區市政北七路與惠民路口統一超商 歐風門市前，與無購毒真意之張毅羽交易毒品，被告抵達該 處後，即攜帶大麻1 包至張毅羽之自用小客車內，並與張毅 羽確認毒品價金與上次售價1 萬6,000 元一樣後，旋為在場 埋伏之員警查獲，而販賣毒品未遂，並扣得如附表二編號1
①、2 所示之物，顯見被告原已具有意圖營利而販賣毒品大 麻之犯意，嗣因前往約定之交易毒品地點，與張毅羽進行毒 品交易時，即為員警當場逮捕，足認被告實際上無法真正完 成此次毒品大麻之買賣，應屬販賣第二級毒品未遂無疑。 ㈢按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而 販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上有營利之意圖 ，客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲 利，則非所問（最高法院100 年度台上字第698 號判決意旨 參照）。又按販賣毒品屬重大犯罪，須科以重度刑責，故販 賣毒品行為，均以隱匿方式為之，且既無公定價格，復容易 因分裝而增減份量，而每次買賣之價量，亦常隨雙方關係深 淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕等因素， 而異其標準，非可一概而論。是以販賣之人從價差或量差中 牟利之方式雖異，然其意圖營利之販賣行為則無二致，蓋毒 品皆屬量微價高之物，販賣者皆有暴利可圖，茍非意圖販賣 營利，一般人自無可能甘冒重度刑責而販賣毒品；且販賣者 從各種「價差」、「量差」或係「純度」謀取利潤方式，或 有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並 無二致。再因世界各國禁絕毒品之政策，而使毒品價值高昂 ，且依一般社會通念以觀，販賣行為在通常情形下均係以牟 利為其主要誘因及目的，倘若為換現而將手中持有之毒品變 現，或避免毒品受潮而儘速將手中持有之毒品出清等，縱或 出售之價格較低或無加價之情形，亦非當然無營利意圖，是 除非別有事證足認係單純轉讓，確無任何即刻或為日後之交 易牟利意圖外，尚難據此即認販賣之證據有所未足，否則將 造成知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得僥倖，而失情理 之平。被告與該購毒者吳嘉鈞、張毅羽並無何特殊情誼，如 無利可圖，顯無特意提供毒品之可能，且被告於原審訊問、 審理時自承其就犯罪事實欄一、㈡、㈣、㈤犯行部分分別可 獲利1,500 元、2,000 元、1,000 元等情（見原審卷第28頁 、第144 至145 頁），足徵被告上開販賣毒品大麻犯行主觀 上具有賺取價差營利意圖，灼然至明。
㈣綜上所述，本案事證已臻明確，被告上開販賣第二級毒品大 麻犯行洵堪認定，均應依法予以論罪科刑。
二、論罪部分：
㈠新舊法比較：
毒品危害防制條例第4 條第2 項及同條例第17條第2 項等規 定，於109 年1 月15日修正公布，並自被告行為後即109 年 7 月15日生效施行：
⒈修正前毒品危害防制條例第4 條第2 項規定：「製造、運輸
、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得 併科新臺幣1000萬元以下罰金」；修正後則規定「製造、運 輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑， 得併科新臺幣1500萬元以下罰金。」，經比較修正前、後之 規定，修正後之法定刑明顯提高，當以修正前之規定較有利 於被告。
⒉又修正前毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第4 條 至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」；修正 後規定為：「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及歷次審判中均 自白者，減輕其刑」。經比較修正前、後之規定，修正後須 於「歷次」審判中均自白犯罪，始得依該條規定減輕其刑， 仍以修正前之規定較有利被告。準此，經整體綜合比較結果 ，本案被告應依刑法第2 條第1 項前段之規定，適用其行為 時法即修正前毒品危害防制條例之上開規定。
㈡按大麻係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所列管之第 二級毒品，是核被告就犯罪事實欄一、㈠至㈣部分所為，均 係犯修正前毒品危害防制條例第4 條第2 項販賣第二級毒品 罪；就犯罪事實欄一、㈤部分所為，則係犯修正前毒品危害 防制條例第4 條第6 項、第2 項販賣第二級毒品未遂罪。被 告各該次持有毒品之低度行為，各為其該次販賣毒品之高度 行為所吸收，均不另論罪。
㈢被告所犯上開5 罪，犯意各別，行為互殊，應予以分論併罰 。
㈣被告就犯罪事實欄一、㈤所示犯行，已著手於販賣毒品罪構 成要件之實行，惟因張毅羽係配合員警查緝毒品上手，並無 買受之真意，是被告之犯行尚屬未遂，其所生危害既較既遂 犯輕，爰依刑法第25條第2 項之規定，按既遂犯之刑度減輕 其刑。
㈤依修正前毒品危害防制條例第17條第2 項規定，犯第4 條至 第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。又上開減 輕其刑之規定，所謂「自白」，係指行為人坦承販賣毒品罪 構成要件行為之全部或主要部分而言。而毒品危害防制條例 第4 條所定販賣毒品罪，係以行為人主觀上有營利意圖，而 客觀上將毒品價售或有償讓與他人，為其構成要件。若行為 人否認主觀上有營利意圖，僅承認客觀上有將毒品以無償或 以原價或低於原價之價格有償轉讓，即與販賣毒品罪之構成 要件不侔，難認已自白犯販賣毒品罪犯罪事實之全部或主要 部分，自不得適用上開減輕其刑之規定（最高法院103 年度 台上字第919 號、102 年度台上字第1298號、101 年度台上 字第4888號、101 年度台上字第4319號判決意旨參照）。經
查，被告就犯罪事實欄一、㈠、㈢、㈤所示販賣第二級毒品 犯行，已分別於偵查中及原審與本院審理時均坦承不諱，詳 如前述，是以被告上開犯行均應依修正前毒品危害防制條例 第17條第2 項之規定減輕其刑，其中犯罪事實欄一、㈤所示 販賣第二級毒品未遂犯行部分遞減輕其刑。至其餘部分，因 被告於偵查中，就犯罪事實欄一、㈡部分始終否認有交付毒 品及授受價金等犯行；就犯罪事實欄一、㈣部分，則僅承認 客觀上有將大麻以成本價為轉讓，而否認主觀上有營利意圖 ，是就犯罪事實欄一、㈡、㈣部分，自均不得依修正前毒品 危害防制條例第17條第2 項之規定減輕其刑。 ㈥又被告指稱其毒品來源為案外人蔡觀勝，然經檢警進一步查 證，並未查得案外人蔡觀勝有販賣大麻予被告之犯行，此有 臺灣臺中地方檢察署109 年7 月28日中檢增水109 偵14210 字第1099076270號函及109 年12月24日中檢增水109 偵1421 0 字第1099134739號函、臺中市政府警察局第六分局109 年 7 月29日中市警六分偵字第1090097883號函暨附件之職務報 告書及109 年12月20日中市警六分偵字第1090176629號函暨 附件之職務報告書在卷可稽（見原審1604號卷第87頁、第11 7 頁、第119 頁、第121 至126 頁；本院2840號卷第62至66 頁）。是本件既無因被告之供述而查獲毒品來源，自無毒品 危害防制條例第17條第1 項減免刑度規定之適用，併此敘明 。
㈦另刑法第59條之酌量減輕其刑，必其犯罪另有特殊之原因、 環境或背景，在客觀上足以引起一般之同情，且於法律上別 無其他應減輕或得減輕之事由，認即予以宣告法定最低度刑 猶嫌過重者，始有其適用。被告之辯護人雖為其辯護稱：被 告係因疫情之故，導致所營生意不佳，且家庭需要醫療費用 ，才犯下本案，又被告業已坦承犯行，多次表示悔悟之意， 販賣數量及對象不多，請依刑法第59條之規定酌減其刑等語 。然被告正值青壯之年，具有勞動能力，尚難以其所營生意 狀況不佳有經濟上之需求，即認被告之犯罪係有特殊原因與 環境或背景；又被告所犯販賣第二級毒品，係嚴重影響國民 健康之行為，參以販賣第二級毒品罪之最輕本刑為有期徒刑 7 年，已難謂有情輕法重之情形；遑論其所為如犯罪事實欄 一、㈠、㈢、㈤所示犯行，已分別依附表一編號1 、3 、5 所示「減刑事由欄」所示規定減刑，是本院審酌其犯罪並無 情輕法重之情況，核與刑法第59條所規定酌量減輕其刑之要 件不合，是以辯護人此部分之主張並無足採。
三、原審以被告上開販賣第二級毒品及販賣第二級毒品未遂等犯 行事證明確，並以行為人之責任為基礎，審酌被告不思守法
自制，循正當途徑獲取所需，竟為獲取不法利益，而為本件 販賣第二級毒品之犯行，其行為非但助長施用毒品惡習，並 使購買施用者導致精神障礙與性格異常，造成生命健康受損 之成癮性及危險性，不僅戕害國人身體健康，且有危害社會 安全之虞，所生危害非輕，其行為實值非難；惟念及被告於 本案前無任何前案紀錄，又犯後雖未能坦認全部錯誤，然於 原審審理時終能坦白全部犯行之態度，並考量其本件販賣之 數量、獲利等情節，兼衡被告自陳其因未能適當抒解壓力而 接觸大麻，後因經濟狀況不佳始為本案犯行之動機，並深感 後悔之意（參被告之悔過書及懺悔書；見原審卷第147至154 頁、第223 至224 頁）及其智識程度、職業、家庭生活及經 濟狀況（見原審卷第203 至204 頁）等一切情狀，各量處如 附表一「罪刑欄」所示之刑。並審酌被告犯行次數、密集程 度、侵害程度等情，定其應執行刑8 年，以示懲儆。又就沒 收部分敘明：㈠扣案如附表二編號1 所示大麻，均係本案查 獲之第二級毒品，且係被告本件原擬與證人張毅羽交易或販 賣所剩之毒品，業經被告供陳在卷（見原審卷第199 頁）， 應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，於附表一編 號5 所示犯行項下宣告沒收銷燬；盛裝上開毒品之外包裝袋 共3 只，因無法與內裝之毒品完全析離，應視為第二級毒品 之一部分，併依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定， 宣告沒收銷燬；至鑑驗用罄部分，則因不復存在，自不為沒 收銷燬之諭知。㈡扣案如附表二編號2 所示行動電話，係供 被告本件聯繫毒品交易之物；附表二編號3 至5 所示之物， 則係被告持以秤重、盛裝大麻以供交易使用，此據被告供陳 明確（見原審卷第199 頁），均應依毒品危害防制條例第19 條第1 項規定宣告沒收。㈢被告就犯罪事實欄一、㈠至㈣所 為，各取得如附表一編號1 至4 「收取價金欄」所示款項， 此為其各該犯行之犯罪所得，均應依刑法第38條之1 第1 項 前段規定宣告沒收；又被告於偵查中，就附表一編號1 、3 部分辦理自動繳回犯罪所得（即附表二編號6 、7 ）；附表 一編號4 部分則繳交部分之犯罪所得（即附表二編號8 ）， 此有辦理自動繳回犯罪所得需求表、被告/ 第三人自動繳交 犯罪所得通知書、臺灣臺中地方檢察署扣押物品清單、臺灣 臺中地方檢察署贓證物款收據（見偵14210 號卷第325 頁、 第327 頁、第417 頁、第418 頁、第421 頁；偵21155 號卷 第201 至202 頁），原審即毋庸就此部分犯罪所得諭知追徵 ，至其餘未辦理繳回部分，則依刑法第38條之1 第3 項規定 ，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價 額。經核原審判決認事用法核無違誤，量刑亦屬妥適。
四、關於上訴理由之審酌：
㈠被告上訴意旨略以：
⒈原審就犯罪事實欄一、㈡所示犯行未審酌檢、警於偵查程序 並未賦予被告任何自白之機會，故被告始於原審審理時自白 犯行，應例外適用毒品危害防制條例第17條第2 項之規定減 輕其刑。被告於109 年5 月6 日偵訊供稱：（問：張毅羽說 他跟你買過3 、4 次，其中一次是4 月1 日在舟舟酒吧附近 ？）沒有，我記得那天沒跟他碰面，時間有點久我忘記了等 語（見偵14210 號卷第185 至186 頁），然該次檢察官偵訊 時並未就所認定之販賣特定時間、地點為訊問，亦未提供相 關證據供被告回憶，僅泛稱：其中一次是4 月1 日在舟舟酒 吧附近，就該部分犯罪事實並未明確說明證人張毅羽證述內 容、交易金額，甚至提示相關足資證明犯罪之事證，未賦予 被告自白機會，有剝奪其辯明權之情形，應例外適用毒品危 害防制條例第17條第2 項之規定予以減輕其刑。 ⒉被告於偵查中確已明確供出其毒品上手為蔡觀勝，並提供明 確之年籍資料等供警方追查，甚至業經司法啟動偵查，應已 符合毒品危害防制條例第17條第1 項供出毒品來源因而破查 獲之規定，請依法減輕其刑。
⒊被告係因未能適當抒解壓力而接觸大麻，之後因自身有施用 大麻需求，然經濟狀況不佳，始為本案犯行，被告犯後坦承 犯行，並深感後悔，被告販賣大麻之對象為特定友人，且所 販賣毒品數量均微，獲利不多，均屬小額交易，屬毒品交易 之下游，對社會秩序與國民健康危害之程度顯不如大盤、中 盤毒梟，請鈞院依刑法第59條之規定酌減其刑。 ⒋請審酌被告販賣第二級毒品大麻各罪間，集中於109 年3 、 4 月間，販賣對象單純，且被告正值青壯年，若定以過重之 應執行刑，其效用可能隨著長期刑之執行，等比例大幅下跌 ，效用甚低，對其教化效果不佳，並有害其日後回歸社會， 請改量處適當之應執行刑，以資懲儆等語。
㈡本院查：
⒈被告於109 年5 月6 日偵訊陳稱：（問：何時開始賣大麻給 張毅羽？〈提示LINE對話截圖〉）只有賣昨天那一次而已， 賣的話，只有昨天而已，我之前上班的地方是我姑姑開的酒 吧，我之前是賣酒給張毅羽，他大部分是給我現金，匯款是 因為他身上現金不夠，我賣他酒麥卡倫威士忌，1 支大概1, 000 多元，我賣差不多10瓶給他，他買10瓶就是1 萬9 ，我 會去以前上班的酒吧拿酒給他，他可能蠻愛喝酒的，應該是 自己愛喝，之前蠻常跟他一起喝酒的。（問：跟張毅羽證述 不一致，麥卡倫有品質差別？）酒還是會有些微的差異。（
問：從LINE對話裡面看出賣過他大麻很多次，有何意見？） 我沒有賣過他很多次，只有4 月21日有拿給他，還有昨天有 賣給他，4 月21日那一次記得是拿10克，我收他1 萬5 ，他 匯款給我，應該沒有另外補現金給我，我後來又再問他要不 要，就是這一次被警察逮捕，我主動問他，是因為我買了10 0 克本來是要自己用，自己抽一抽覺得太多了，所以問他要 不要是要跟他兜售，但是被警察抓了，所以沒有賣出。（問 ：張毅羽說他跟你買過3 、4 次，其中一次是4 月1 日在舟 舟酒吧附近？）沒有，我記得那天沒有跟他碰面，時間有點 久我忘記了等語（見偵14210 號卷第184 至186 頁）；又被 告於109 年5 月6 日檢察官向臺灣臺中地方法院聲請羈押被 告，被告於羈押訊問時陳稱：（問：對檢察官聲請羈押之犯 罪事實〈按即被告於109 年4 月1 日、21日，在臺中市精誠 一街之酒吧附近，以1 萬5,000 元、1 萬6,000 元販賣第二 級毒品大麻予張毅羽各1 次；又於同年5 月5 日，欲販賣大 麻予張毅羽，惟張毅羽已為警查獲，假意配合而未得逞〉， 有何意見？〈提示並告以要旨〉）於4 月1 日我記得沒有販 賣毒品，於4 月21日我拿大麻給張毅羽，向他收成本價，於 5 月5 日確實有販賣毒品未遂等語（見聲羈卷第12頁）；再 被告於109 年6 月16日偵訊陳稱：（問：依本署檢察官羈押 聲請書所載犯罪事實，本件你不法所得共計3 萬1,000 元， 有何意見？〈告以羈押聲請書所載犯罪事實要旨〉）4 月1 日的部分，後來沒有交易，應該沒有1 萬5,000 元犯罪所得 ，4 月21日是有1 萬5,000 元犯罪所得，不是1 萬6,000 元 等語（見偵14210 號卷第313 頁）。是以檢察官於偵訊確有 就被告所犯犯罪事實欄一、㈡所示即109 年4 月1 日在舟舟 酒店附近以1 萬5,000 元之價格，販賣第二級毒品大麻予張 毅羽之犯罪事實詢問被告，且法官於檢察官聲押訊問時，亦 有就被告於109 年4 月1 日販賣毒品大麻予張毅羽之犯罪事 實詢問被告，惟被告均否認此部分之販賣毒品大麻犯行，足 認本案並無檢、警於偵查程序並未賦予被告任何自白機會之 情形，是以被告上訴意旨以其此部分犯行因檢、警於偵查中 未賦予其任何自白機會，故其始於原審審理時自白犯行，應 例外適用毒品危害防制條例第17條第2 項之規定減輕其刑云 云，自無足採。
⒉被告於偵查中確明確指稱其毒品上手為蔡觀勝，並提供明確 之年籍資料等供警方追查，惟檢、警進一步查證後，並未查 得案外人蔡觀勝有販賣大麻予被告之犯行，是本件既無因被 告之供述而查獲其毒品來源，已如前述（詳理由欄貳、二、 ㈥所述），故被告自無毒品危害防制條例第17條第1 項減免
刑度規定之適用，是以被告此部分上訴所陳即無足採。 ⒊被告所犯販賣第二級毒品係嚴重影響國民健康之行為，參以 販賣第二級毒品罪之最輕本刑為有期徒刑7 年，已難謂有情 輕法重之情形；遑論其所為如犯罪事實欄一、㈠、㈢、㈤所 示犯行，已分別依附表一編號1 、3 、5 所示「減刑事由欄 」所示規定減刑，是本院審酌其犯罪並無情輕法重之情況（ 詳理由欄貳、二、㈦所述），核與刑法第59條所規定酌量減 輕其刑之要件不合，是以被告此部分上訴所陳，亦無足採。 ⒋刑罰之量定，屬法院自由裁量之職權行使，應審酌刑法第57 條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無 限制；量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項， 苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得 遽指為違法；且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或 減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形 ，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重 （最高法院72年台上字第6696號、75年台上字第7033號判例 及85年度台上字第2446號判決意旨參照）。原判決認定被告 所犯上開販賣第二級毒品既遂罪、販賣第二級毒品未遂罪， 各罪所憑之證據，業經詳細調查審酌，經核並無違背證據法 則及論理法則，且原審就量刑方面，既已依刑法第57條之規