臺灣高等法院臺中分院刑事判決 109年度上訴字第2744號
109年度上訴字第2756號
上 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 邱賢忠
邱胤銓
上 二 人
選任辯護人 許哲嘉律師
林湘清律師
上 訴 人
即 被 告 黃元亨
指定辯護人 林佐偉律師
上 訴 人
即 被 告 何景翔
指定辯護人 本院公設辯護人郭博益
上列上訴人因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，不服臺灣
臺中地方法院109年度訴字第3、986號中華民國109年 8月26日第
一審判決（起訴及追加起訴案號：臺灣臺中地方檢察署108 年度
偵字第32157號、109 年度偵緝字第445號），提起上訴，本院判
決如下：
主 文
原判決關於何景翔犯非法持有手槍罪、傷害罪、過失傷害罪及定應執行刑部分，均撤銷。
何景翔犯非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，累犯，處有期徒刑參年貳月，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日；未扣案手槍壹支沒收。又共同犯傷害罪，累犯，處有期徒刑柒月。
其餘上訴駁回。
何景翔上開撤銷改判與上訴駁回關於有期徒刑部分，應執行有期徒刑參年拾月。
事 實
一、邱賢忠因吳秉宏積欠其新臺幣（下同）110 萬元之賭債，經 索討無著而心生不滿，乃於民國108年11月 3日晚間8時許， 邀集其胞弟邱胤銓、友人何景翔及黃元亨在址設臺中市○區 ○○路 0段000巷0號之竹籤串燒店商討如何討債，適吳秉宏 提前打電話給邱賢忠邀約談判上開賭債之事（原先 2人約定 同年月4日談判）。其後4人即共同基於妨害自由之犯意聯絡 ，先由黃元亨電話聯絡高嘉一駕駛其所有之車牌號碼000-00 00號汽車（下稱甲車）到場，於同日晚間10時許，由高嘉一 駕駛甲車搭載邱賢忠及黃元亨，何景翔駕駛車牌號碼0000-0 0 號汽車（登記車主為何洪春梅，下稱乙車）搭載邱胤銓， 前往臺中市○區○○街000 號由林麗霞經營之地下賭場與吳 秉宏談判，途中邱賢忠告知高嘉一此行之目的，高嘉一（業 經原審判處罪刑確定）亦與渠等有犯意聯絡而參與。抵達上 址後，邱賢忠及黃元亨先進入屋內與吳秉宏談判，高嘉一則 駕車於屋外等候，隨後何景翔、邱胤詮抵達，黃元亨復下樓 與之會合，何景翔明知非經中央主管機關許可，不得持有可 發射子彈具有殺傷力之改造手槍、子彈，竟另基於非法持有 具殺傷力之槍、彈之犯意，持其10多年前所購得而藏置在乙 車駕駛座下之具殺傷力之改造手槍1支、子彈2顆（其中1 顆 具殺傷力、另1 顆無證據足認具殺傷力）、黃元亨則持不具 殺傷力之空氣槍1 支，再度進入屋內，雙方一言不合發生爭 執，黃元亨持不具殺傷力之空氣槍1 支稱：「當我們的槍是 假的嗎？」，並朝吳秉宏之手機開槍，子彈彈跳後擦傷吳秉 宏友人屈才甯之右手臂（此部分之傷害犯行未據告訴），邱 賢忠及邱胤銓則持棒球棍毆打吳秉宏，何景翔持槍在旁，致 吳秉宏受有右手手部第四掌骨骨折、頭部、額部、右手腕、 右肘、背部等多處挫傷等傷害。邱賢忠、邱胤銓、何景翔及 黃元亨欲強行擄走吳秉宏，吳秉宏奮力抵抗，此際吳秉宏之 友人曾子峰恰進入屋內2 樓，見狀上前攔阻，邱賢忠、邱胤 銓、黃元亨、何景翔等人，另共同基於傷害之犯意聯絡，與 曾子峰扭打，致曾子峰受有頭皮開放性傷口、頭部損傷等傷 害並於吳秉宏之友人欲搶走何景翔之手槍之際，因擦槍走火 ，誤射擊曾子峰之大腿，致曾子峰受有右大腿開放性傷口之 傷害。嗣由邱賢忠、黃元亨共同壓制吳秉宏上高嘉一駕駛之 甲車後，何景翔即於同日晚間10時30分許另駕駛乙車搭載邱 胤銓至不詳處所丟棄改造手槍。高嘉一則同時駕駛甲車，搭
載邱賢忠、吳秉宏及黃元亨往吳秉宏之住處行駛。在車上邱 賢忠及黃元亨逼迫吳秉宏清償賭債，吳秉宏不得已，乃電話 連絡其妻王○蓁準備現金。於同日晚間11時許，甲車駛至臺 中市河南路與河南路490 巷交岔口之全家便利超商外，吳秉 宏之妻王○蓁將110 萬元之現金放在甲車副駕駛座上，邱賢 忠始將吳秉宏釋放。嗣經檢察官指揮臺中市政府警察局第三 分局員警，分別於108年11月7日拘提邱賢忠及邱胤銓到案， 及於108年11月8日拘提黃元亨及高嘉一到案，並扣得鋁製球 棒6支、空氣手槍1支、短袖上衣1件、長褲1件，而悉上情。二、案經吳秉宏委由陳薇律師、曾子峰委由周復興律師訴經臺中 市政府警察局第三分局報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查 起訴。
理 由
壹、有罪部分：
一、證據能力部分：
本判決下列引用之言詞及書面陳述等各項證據資料，關於被 告以外之人於審判外陳述之傳聞供述證據，檢察官、上訴人 即被告邱賢忠、黃元亨、邱胤詮、何景翔（下稱被告4 人） 及其辯護人於審判程序中均不爭執證據能力，知有傳聞證據 之情形亦未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等證據 作成時之情況，並無取證之瑕疵或其他違法不當之情事，且 與待證事實具有關聯性，應均具有證據能力。其餘認定本案 犯罪事實之非供述證據，經查並無違反法定程序取得之情， 依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，亦應具證據能力。二、認定犯罪事實所憑證據及理由：
㈠上揭犯罪事實，業據被告4 人於原審及本院審理時均坦承不 諱（見原審法院訴字3號卷二第15、179、325至326頁，原審 法院訴字第986號卷第70、234頁，本院110年2月24日審判筆 錄），核與證人即告訴人吳秉宏、曾子峰等人於檢察官偵查 中、原審審理時之證述，證人王育鎧、朱堯章、陳柏霖、屈 才甯於檢察官偵查中之證述，以及共同被告即證人邱賢忠、 黃元亨、何景翔於原審之證述大致相符，復有指認犯罪嫌疑 人紀錄表、監視錄影畫面翻拍照片、告訴人吳秉宏及曾子峰 之傷害照片、車牌號碼000-0000、0000-00、0000-00車輛詳 細資料報表、車牌號碼000-0000、0000-00 監視錄影畫面翻 拍照片、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、告訴人曾子峰於 108 年11月11日中山醫學大學附設醫院診斷證明書、內政部 警政署刑事警察局108 年11月19日刑紋字第1088012782號函 、臺中市警局槍枝初步檢視報告表、被告黃元亨涉嫌違反槍 砲彈藥刀械管制條例案(空氣槍1枝)、告訴人吳秉宏於108年
11月11日林新醫院診斷證明書、內政部警政署刑事警察局10 8年12月20日刑鑑字第1088014845號鑑定書、臺中市警局108 年12月17日中市警鑑字第1080095106號鑑定書、中山醫藥大 學附設醫院109年7月 7日中山醫大附醫法務字第1090006110 號函、中山醫藥大學附設醫院109年7月 8日中山醫大附醫法 務字第1090006153號函附卷可稽。足認被告4 人上開任意性 自白與事實相符，堪以採信。
㈡綜上所述，本案事證明確，被告4 人之犯行均堪以認定，應 依法論科。
三、論罪：
㈠被告何景翔行為後，槍砲彈藥刀械管制條例第4條、第7條、 第8條規定業經修正，於109年6月10日公布，並自同年6月12 日生效，被告何景翔持有具殺傷力之改造手槍，屬修正前槍 砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第 1款規定之「其他可發射 金屬或子彈具有殺傷力之槍枝」，若未經許可而持有，依修 正前同條例第8條第4項規定，處 3年以上10年以下有期徒刑 ，併科新臺幣（下同）700萬元以下罰金；修正後同條例第4 條第1項第1款規定，將槍砲區分為制式及非制式，被告何景 翔持有之改造手槍，屬上開規定之非制式手槍，若未經許可 而持有，依修正後同條例第7條第4項規定，處 5年以上有期 徒刑，併科1,000 萬元以下罰金，經比較修正前後規定，修 正後之規定並未有利於被告何景翔，依刑法第2條第1項前段 規定，應適用被告何景翔行為時即修正前槍砲彈藥刀械管制 條例第8條第4項規定。至被告4人行為後，刑法第302條於10 8 年12月25日修正公布，並於同年月27日生效施行，修正後 之規定將罰金刑之數額提高為30倍，此與修正前之規定適用 刑法施行法第1條之1第 2項前段規定：「94年1月7日刑法修 正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自94年1月7日 刑法修正施行後，就其所定數額提高為30倍。」之結果並無 不同，因實際上構成要件及法定刑並未變更，尚無新舊法比 較之問題，逕行適用修正後之規定，附此敘明。 ㈡犯刑法第302 條之罪因而致普通傷害，乃強暴、脅迫當然之 結果，除另有傷害故意外，不另成立刑法第277條第1項之傷 害罪。被告4 人傷害告訴人吳秉宏部分，應認係渠等涉犯剝 奪他人行動自由之結果，不另成立刑法第277條第1項之傷害 罪。故核被告邱賢忠、邱胤詮、黃元亨所為均係犯刑法第27 7條第1項之傷害罪（對曾子峰）及同法第302條第1項之剝奪 他人行動自由罪（對吳秉宏）。被告何景翔所為，係犯刑法 第277條第 1項之傷害罪、第284條前段之過失傷害罪（以上 對曾子峰）、第302條第1項之剝奪他人行動自由罪（對吳秉
宏）及修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之非法持有 可發射子彈具殺傷力之槍枝罪及同條例第12條第 4項之未經 許可持有子彈罪。公訴意旨雖認被告何景翔持槍朝曾子峰之 大腿射擊，致告訴人曾子峰受有傷害，然告訴人曾子峰於原 審審理時結證稱：我確定當時沒有人拿著槍對著我開槍，我 是事後屋主阿姨告知，始知中槍等語（見原審訴字3 號卷二 第61至62頁），足見當時被告何景翔並無故意朝告訴人曾子 峰射擊，其辯稱係擦槍走火致誤射擊告訴人曾子峰乙節，應 堪採信；公訴意旨雖認被告何景翔持槍枝敲打告訴人吳秉宏 頭部致槍枝擦槍走火乙節，然告訴人吳秉宏於原審審理時證 稱：我的頭有被槍托打到，但沒有造成槍枝走火等語（見原 審訴字 3號卷二第37頁），是以事實自應予更正如上事實欄 所載，則被告何景翔持槍與被告邱賢忠、邱胤詮、黃元亨等 3 人於共同傷害曾子峰之過程中，同時有誤為射擊致告訴人 曾子峰受有右側大腿開放性傷口乙節，應係涉同時犯有刑法 第277條第 1項之傷害罪及第284條前段之過失傷害罪，且此 過失傷害部分雖未據起訴，惟此部分依被告何景翔之舉止、 社會通念，應與前揭其傷害曾子峰部分評價為一行為，屬一 行為觸犯2 罪名，為想像競合犯，為起訴效力所及，本院自 得併審理，並從一重之前揭傷害罪處斷。
㈢被告4 人與高嘉一就剝奪他人（吳秉宏）行動自由犯行部分 具有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。被告4 人就傷 害曾子峰部分具有犯意聯絡及行為分擔，亦應論以共同正犯 。
㈣被告何景翔以一行為同時持有具殺傷力之改造手槍及子彈 1 顆，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重論以非法 持有可發射子彈具殺傷力之槍枝一罪。
㈤行為人持有槍、彈後以之犯他罪，兩者間關係，應視其開始 持有之原因、動機或目的為斷。如於非法持有槍枝、子彈行 為繼續中另起意犯罪，應以數罪併罰論處。被告何景翔於本 案發生前10多年，即取得上開槍彈，是其持有槍彈之初，並 無預供本案使用之意圖，而係於該持有行為繼續中，為遂行 其另起之剝奪他人行動自由之犯意，始予使用，則其所犯剝 奪他人行動自由罪與非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪 間，應係犯意各別之行為，是被告何景翔所犯剝奪他人行動 自由罪、非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪及傷害罪等 3 罪，係犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。被告邱賢忠 、邱胤詮、黃元亨所為剝奪他人行動自由及傷害罪等犯行， 亦均係犯意各別、行為互殊，均應予分論併罰。四、刑之加重：
㈠被告邱賢忠前因詐欺、恐嚇危害安全等罪，經法院判處有期 徒刑3年6月、3月，應執行有期徒刑3年 8月確定，又因違反 槍砲彈藥刀械管制條例案件，經法院判處有期徒刑 3月確定 ，上開案件接續執行，於106年8月29日縮短刑期假釋出監， 於106 年11月29日假釋付保護管束期滿，假釋未經撤銷，視 為執行完畢；被告邱胤銓前因詐欺案件，經法院判處有期徒 刑入監執行有期徒刑4年確定，於103年 9月30日縮短刑期假 釋出監，於105年4月24日假釋付保護管束期滿，假釋未經撤 銷，視為執行完畢；被告何景翔前因不能安全駕駛案件，經 法院判處有期徒刑2月確定，於106年10月25日徒刑執行完畢 出監，均有臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽，渠等於受徒 刑之執行完畢後5 年內故意再犯本案有期徒刑以上之刑之罪 ，為累犯。本院審酌上開被告邱賢忠、邱胤銓、何景翔等人 前均有犯罪紀錄，本案犯行顯非一時失慮、偶然之犯罪，且 經執行完畢仍再犯本件之罪，顯見渠等前罪之徒刑執行無成 效，其對於刑罰之反應力顯然薄弱，為兼顧社會防衛之效果 ，以助其重返社會，參酌司法院大法官釋字第775 號解釋之 意旨，認對其等適用刑法第47條累犯加重之規定並無罪刑不 相當之情形，爰依刑法第47條第 1項之規定，就其等以上故 意所犯之各罪均加重其刑。
五、被告何景翔不另為無罪部分：
㈠公訴意旨另以：被告何景翔於上開時、地，另持所具殺傷力 之子彈1 顆，持上開槍枝敲擊吳秉宏之頭部，造成槍枝走火 ，致吳秉宏受傷，因認被告何景翔此部分亦涉犯槍砲彈藥刀 械管制條例第12條第4項非法持有子彈罪嫌。 ㈡經查本案被告何景翔僅持槍與邱賢忠、邱胤詮、黃元亨等 3 人於共同傷害曾子峰之過程中，同時有誤而射擊子彈1 顆致 告訴人曾子峰受有右側大腿開放性傷口等情，已如上述，參 以其持有之另外1 顆子彈，被告何景翔並未射擊，案發現場 亦僅查獲有1 個彈殼，且只有曾子峰係受有槍傷等情，則公 訴意旨上揭所指之另外1 顆子彈，依罪疑有利被告之原則， 自屬不能證明該顆子彈具有殺傷力。則該子彈為不具殺傷力 ，即非槍砲彈藥刀械管制條例所列之子彈，被告持有，亦不 構成犯罪，本應為無罪之諭知，惟因公訴意旨認被告此部分 之犯行，與其前揭有罪部分，有實質、裁判上一罪關係，爰 不另為無罪之諭知。
六、上訴駁回部分：
㈠原審以被告邱賢忠、邱胤詮、黃元亨所犯上開犯行及被告何 景翔所犯關於共同犯剝奪他人行動自由罪之犯行，均罪證明 確；適用刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第28條、第27
7條、第302條第1項、第47條第1項、第41條第1項前段、第3 8條之1第1項前段、第3項之規定；爰以行為人之責任為基礎 ，審酌被告邱賢忠因與告訴人吳秉宏債務糾紛，竟不思理性 解決，邀集被告邱胤詮、黃元亨、何景翔及高嘉一以剝奪他 人行動自由之方式處理債務，被告邱賢忠、邱胤詮、黃元亨 並以如事實欄所載方式傷害、剝奪告訴人吳秉宏之自由、另 傷害曾子峰，致告訴人吳秉宏、曾子峰受有如事實欄所示之 傷害，所為應予非難，復考量被告4 人犯後均已坦承犯行， 然尚未與告訴人吳秉宏、曾子峰達成和解及其等犯罪之動機 、目的、手段、致告訴人吳秉宏、曾子峰分別所受傷害之程 度，暨被告邱賢忠自述高職畢業之智識程度，前曾從事○○ ○○○○，現從事○○○○○，月薪約3 萬元，無未成年子 女，需撫養父母；被告黃元亨自述大學肄業之智識程度，現 從事○○○，月薪約3萬5000元，育有2名未成年子女，需撫 養父母；被告邱胤銓自述國中畢業之智識程度，現從事○○ 業，月薪3萬元，育有2名未成年子女，需撫養父母；被告何 景翔自述高中畢業之智識程度，本案羈押前從事○○○○○ ○○，月薪平均約4至5萬元，育有3 名未成年子女，需撫養 母親（見原卷訴字3號卷二第353頁）等一切情狀，就被告邱 賢忠、邱胤詮、黃元亨分別量處如原審主文欄第一、二、三 項所示之刑，以及就被告何景翔關於其所犯剝奪他人行動自 由罪部分，量處有期徒刑 7月。另說明：被告何景翔於原審 審理時自承：本案發生後，被告邱賢忠交付40萬元給我，稱 係幫忙被告邱賢忠辦事之紅包，由我與被告黃元亨、高嘉一 各分得13萬3000元，剩餘之1000元我拿去買飲料喝等語（見 原審訴字3號卷二第191頁），被告黃元亨亦於原審審理中自 承我與高嘉一確實有收受13萬3000元等語（見原審訴字3 號 卷二第15頁），被告邱賢忠亦自承：確有拿40萬元紅包予被 告何景翔，由被告何景翔轉分給被告黃元亨、高嘉一等語（ 見原審訴字3 號卷二第15頁），足認被告何景翔、黃元亨確 有收受上開報酬，為渠等之犯罪所得，爰依刑法第38 條之1 第1項前段規定於各該罪刑項下宣告沒收，並依同條第3項規 定諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價 額；至扣案之球棒6支，卷內尚無證據足認為上開被告3人所 有，而其餘扣案物品，卷內亦無證據足認係供本案犯罪所用 之物，均不予宣告沒收，附此敘明。核其認事用法並無違誤 ，量刑亦屬妥適，應予維持。
㈡被告邱賢忠上訴以其一直都願意與被害人和解，但因無法聯 繫到被害人，並非不願和解，且本案係告訴人吳秉宏主動打 電話來邀約才過去的，請予從輕量刑等語。被告邱胤詮上訴
意旨以其前案所犯為詐欺罪，本案為妨害自由罪，二案間之 犯罪型態、原因、罪質及社會危害程度不同，依司法院大法 官釋字第775 號之解釋意旨應無加重其刑之必要，並有與上 揭邱賢忠所述之相同理由，請予從輕量刑等語。被告黃元亨 上訴意旨略以：其為初犯，始終坦承犯行，犯後態度良好， 又有2 名未成年子女、父母需要撫養父母， 入獄恐造成社 會問題，且僅係與邱賢忠共犯，但非主使者，原審量處與邱 賢忠為相同之刑度，有違反罪刑相當及比例原則，請予從輕 量刑並宣告緩刑或附條件之緩刑，以啟自新等語。被告何景 翔上訴主張原審量刑過重等語。惟⒈原審判決就被告4 人所 犯上開罪刑部分，業審酌刑法第57條各款所列情狀，並衡酌 犯行之犯罪後態度之情形，而於法定刑度之內，予以量定， 客觀上並無明顯濫權或失之過重之情形，亦未違反比例原則 ，自難認有何違法或不當，且被告邱賢忠、邱胤詮等2 人確 未與被害人達成和解，此部分之量刑因子並未變動，而黃元 亨雖僅係與被告邱賢忠共犯，惟其自行另持不具殺傷害力之 空氣槍前往並開槍，惡性較大，原判決乃就其傷害部分與邱 賢忠量處相同之刑並未違反比例及罪責相當原則；⒉緩刑之 宣告，除應具備一定條件外，並須有可認為以暫不執行刑罰 為適當之情形，始得為之。然則究有無可認為以暫不執行為 適當之情形存在，應就具體個案之情形，審酌定之，而緩刑 制度，旨在對於初犯及輕微犯罪而設，於一定期間，猶豫其 刑之執行，於期間屆滿而未撤銷者，刑之宣告失去效力，以 啟自新，良法意美，但不得濫用，對犯罪情節及危害公共利 益重大者，理應從重論科，方符社會正義，殊無以暫不執行 為適當之可言。查被告黃元亨以事實欄之方式持不具殺傷力 空氣槍前往並稱「當我們的槍是假的嗎？」為暴力犯罪，影 響社會治安甚鉅，復又未與告訴人和解，實有藉由執行上開 所宣告之刑，以矯正其不法行為之必要，是本院認其並 無 以暫不執行為適當之情形，自不宜為緩刑之宣告。⒊刑法第 47條第 1項規定：「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦 免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加 重本刑至二分之一。」有關累犯加重本刑部分，不生違反憲 法一行為不二罰原則之問題。惟其不分情節，基於累犯者有 其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低 本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人 所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭 受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8 條保障之人身自由所 為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則 。於前開規定修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，
法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑。大 法官釋字第775 號解釋意旨參照。本件被告邱胤詮有上開詐 欺罪刑執行完畢，並於上開有期徒刑執行完畢後，5 年以內 故意再犯本案有期徒刑以上之罪，符合刑法第47條第 1項累 犯規定。且經原審審酌被告經執行完畢，竟再犯本案，顯非 一時失慮、偶然犯罪，足認其刑罰反應力薄弱，所為裁量不 因累犯之加重致其所受刑罰因而受有超過其所應負擔罪責， 及使其人身自由因而受過苛侵害之情形，核無前揭解釋所稱 「不符合罪刑相當原則、牴觸憲法第23條比例原則」之情形 ，原判決依刑法第47條第 1項之規定，加重其刑，於法無違 。是其上訴主張依前揭釋字，其固為累犯，惟兩案間罪質罪 名等等皆有不同，應不予加重云云，自無足採。從而，被告 4人上開上訴並無理由，應予駁回。
七、撤銷改判部分:
㈠原判決關於被告何景翔犯非法持有手槍罪、傷害罪、過失傷 害罪部分，予以論罪科刑，固非無見。惟查：㈠本件依起訴 書所載檢察官係起訴被告何景翔同時持有具殺傷力之子彈 2 顆，而該顆未擊發之子彈，認不具殺傷力，已如上述，則該 顆子彈即非槍砲彈藥刀械管制條例所列之子彈，被告何景翔 持有，自不構成犯罪，原審對此雖未執為論罪科刑之依據及 理由，惟此部分既經起訴且與上揭有罪部分具有實質、裁判 上一罪之關係，原審未予理由中論敘不另為無罪之諭知，即 有已受請求事項未予判決之違誤。㈡被告何景翔持槍與邱賢 忠、邱胤詮、黃元亨等3 人於共同傷害曾子峰之過程中，同 時有誤為射擊致告訴人曾子峰受有右側大腿開放性傷口乙節 ，應係涉同時犯有刑法第277條第 1項之傷害罪及第284條前 段之過失傷害罪，為想像競合犯，應論以一罪，原判決認係 數罪，亦有違誤。被告何景翔上訴意旨雖未指摘及此，惟原 判決既有上開瑕疵，即屬無法維持，自應由本院將原判決此 部分予以撤銷改判，原判決所定應執行刑部分亦因此而失所 依據，應併予以撤銷。
㈡爰審酌被告何景翔持有上開槍彈之時間非短，並以事實欄所 示之方式與邱賢忠、邱胤詮、黃元亨共同傷害及同時構成過 失傷害告訴人曾子峰，致曾子峰受傷，對於社會治安及人民 安居樂業之期待構成威脅；復考量其犯後已坦承犯行，然尚 未與告訴人吳秉宏、曾子峰達成和解及其犯罪之動機、目的 、手段、致告訴人等所受傷害之程度，暨其自述高中畢業之 智識程度，本案羈押前從事○○○○○○○，月薪平均約 4 至5萬元，育有3名未成年子女，需撫養母親（見原卷訴字 3 號卷二第353頁）等一切情狀，分別量處如主文第2項所示之
刑，另就併科罰金部分，諭知易服勞役之折算標準。並與其 上開駁回部分關於有期徒刑部分，定如主文第 4項所示之應 執行刑。
八、沒收部分：
㈠未扣案被告何景翔持有之具殺傷力槍枝 1支，槍枝部分雖未 扣案，然確實可擊發且子彈貫穿告訴人曾子峰之大腿，足認 具有殺傷力，屬於違禁物，不問屬於犯人與否，應依刑法第 38條第1項之規定宣告沒收。至未扣案尚未擊發之子彈1顆， 卷內尚無證據足認具殺傷力；已擊發之子彈 1顆，所餘之彈 頭、彈殼，已失其違禁物之性質，故此部分均不予宣告沒收 。
㈡扣案之球棒6 支，卷內尚無證據足認為被告何景翔所有；至 其餘扣案物品，卷內亦無證據足認係供本案犯罪所用之物， 均不予宣告沒收，附此敘明。
貳、無罪部分：
一、公訴意旨略以：被告邱賢忠、邱胤詮、黃元亨就被告何景翔 上開持有具殺傷力之槍枝1枝、子彈2顆犯行，具有犯意聯絡 及行為分擔，應論以共同正犯。因認被告邱賢忠、邱胤詮、 黃元亨3人（下稱被告邱賢忠3人）均涉犯槍砲彈藥刀械管制 條例第8條第4項、第12條第4項罪嫌。
二、檢察官就被告之犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方 法，刑事訴訟法第161條第1項參照，是檢察官對於起訴之犯 罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出 之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法 ，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原 則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第12 8 號判例意旨參照）。再事實之認定，應憑證據，如未能發 現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方 法，為裁判基礎；認定不利於被告之事實，須依積極證據， 苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利被 告之認定，更不必有何有利之證據；認定犯罪事實，所憑之 證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論 直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均 不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為 有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑 之存在時，即無從為有罪之認定（最高法院30 年上字第816 號、40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例意旨參照 ）。
三、檢察官認被告邱賢忠3 人涉有前揭犯行，無非係以上揭壹所 述之證據為其主要論據。然訊據被告邱賢忠3 人固坦承至臺
中市○區○○街000 號與告訴人吳秉宏商討債務，嗣何景翔 確有持具殺傷力之槍枝誤傷告訴人曾子峰等節，然均辯稱： 渠等於竹籤串燒店時，係被告邱賢忠接到告訴人吳秉宏來電 ，表示要與被告邱賢忠商討債務，渠等始驅車前往，並未討 論是否要攜帶槍械等事宜，渠等均不知悉何景翔當日有攜帶 槍枝到場，係何景翔到場後掏出槍枝始知悉他有帶槍，渠等 並無犯意聯絡及行為分擔等語。
四、經查：
㈠被告邱賢忠3 人與何景翔與於108年11月3日晚間10時許至臺 中市○區○○街000 號與告訴人吳秉宏商討債務，地達現場 時，何景翔持具有殺傷力之手槍1枝、子彈2顆進入屋內，另 因扭打、搶槍之混亂中，造成擦槍走火，誤射告訴人曾子峰 子彈1顆，致告訴人曾子峰受有右側大腿開放性傷口，及1顆 則未擊發等情，已如上述。而何景翔攜帶具有殺傷力之槍枝 、子彈，係其自行臨時起意攜帶至上址防身乙節，業經證人 何景翔於原審證稱：本案持有之具有殺傷力之槍枝，乃我於 10多年前於網路上購買，一直存放於家中，後因擔任0000司 機，同車隊司機曾經被搶過，因此將上開槍枝放在車內防身 。108年11月3日晚間，我與被告邱賢忠在竹籤串燒店用餐， 因被告邱賢忠接到電話說要處理債務問題，因此我聯繫被告 黃元亨到場，被告黃元亨另找了高嘉一到場。渠等準備前往 臺中市○區○○街000號，當時被告邱賢忠3人均不知我有攜 帶上開槍枝，到現場是被告邱賢忠、黃元亨先上樓，我和邱 胤詮隨後才上樓，我上樓的時候是把槍枝放在當天揹的斜背 包內。我上樓看到告被告邱賢忠和告訴人吳秉宏在談債務， 當時已經講到一個段落，但好像談不攏，口氣不是很好，接 著對方的朋友有多人持鋁棒衝上樓，我看苗頭不對，便拔槍 喝止他們，控制這些人等語（見原審訴字3號卷二第183至18 8頁），且卷內亦無證據資料顯示被告邱賢忠3人知悉何景翔 會持有具有殺傷力之槍枝、子彈到場，足見被告邱賢忠3 人 辯稱渠等並不知悉何景翔持有具有殺傷力之槍枝、子彈等語 ，尚非無稽。
(二)檢察官雖以何景翔至現場掏出槍枝時，被告邱賢忠3 人並無 驚訝之情或制止，可見被告邱賢忠3 人於事前有與何景翔就 攜帶槍枝到場乙情謀議等語，惟槍砲彈藥刀械管制條例所謂 之「持有」，係指行為人將該條例所指之各式槍砲、彈藥、 刀械及主要組成零件，置於自己實力支配下之狀態而言。必 須行為人主觀上對該等物品有持執占有之意思，客觀上並已 將之置於自己實力得為支配之狀態，始足當之。本案被告何 景翔於10多年前即購入該槍彈而持有之，當日自行攜帶至上
址防身，縱使有以該槍彈控制現場，被告邱賢忠3 人並未制 止，然當時該槍彈自始至終均僅有何景翔接觸，於案發後亦 已丟棄，難認被告邱賢忠3 人主觀上有占有該槍彈之意，客 觀上亦難認有置於渠等實力支配之下，揆諸前開說明，此部 分事證尚未達於一般之人均不致有所懷疑而得確信被告邱賢 忠3人為有罪之程度，自難為其不利之認定。
五、綜上所述，被告邱賢忠3 人雖於上址見被告何景翔持有上開 槍彈之行為，然渠等自始至終並無將該槍枝置於自己實力支 配之意思，而無持有該槍枝之主觀犯意。原審因而以檢察官 所舉之證據不足以證明被告邱賢忠3 人確有公訴意旨所指非 法持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝及具有殺傷力之子彈之 犯行，不能證明被告3 人犯罪，依法應為無罪之諭知；並說 明：公訴意旨雖認被告邱賢忠3 人共同持有具殺傷力之槍彈 部分，與前揭成立犯罪之剝奪他人行動自由罪間為想像競合 犯，然依前揭被告何景翔罪數認定之說明所示，如此部分成 立犯罪，應予分論併罰，故被告邱賢忠3 人此部分犯行，應 另為無罪之諭知。經核並無不合，應予維持。
六、檢察官上訴意旨略以：㈠被告何景翔、黃元亨持槍上樓時無 任何掩飾，未持槍之被告邱賢忠、邱胤詮見他人持槍或擊發 槍枝，亦無特別反應等情，業據告訴人吳秉宏、曾子峰於原 審審理時證述明確。審酌案發當時上樓之被告4 人，惟被害 人一方除告訴人吳秉宏、曾子峰外，尚有證人王育鎧、朱堯 章、陳柏霖及屈才甯等人，顯見被害人方占人數優勢，惟因 被告何景翔、黃元亨持槍恫嚇，證人等人無力反抗，僅能依 其等指示將頭低下等情，亦經其他證人於警詢及偵查中證述 甚詳。是綜合卷內事證，顯可認定被告等人共同以槍械控制 現場，縱其等事前未謀議攜帶槍彈，亦可評價為事中具相互 利用持槍犯行之犯意聯絡。㈡被告邱賢忠3 人雖非均有接觸 槍彈，然其等基於強擄告訴人吳秉宏之目的，在場共同施強 暴、脅迫，並分工合作、互相利用他人行為以完成犯行。原 審判決認為縱被告等人共同以槍彈控制現場，對於未接觸槍 彈之人，仍無從認定為法律上持有，其見解容有斟酌之餘地 。㈢本件起訴時認被告等人所涉妨害自由與持有槍彈之犯行 係想像競合犯關係，原審如認持有槍彈部分無從成立，在判 決理由中不另為無罪之諭知即可，惟原審判決在主文中諭知 無罪，其判決自有違誤。
七、惟查：㈠告訴人吳秉宏於原審證稱：我沒有注意到、亦不清 楚沒有拿槍的人是否有特別反應，因那時候我的視線都拿槍 的人那裏等語（見原審訴字第3 號卷二第24頁）、告訴人曾 子峰於原審證稱：我看到何景翔時，他的槍並沒有藏著的感
覺，邱賢忠有看到拿槍的人並沒有特別反應或嚇一跳，我與 被告等人扭打，我當時確認沒有人拿著槍對著我，也不知道 中槍，回神後吳秉宏已被拖到1 樓了，嗣我到門口時有跟邱 賢忠講我好像中槍了等語（見同上原審卷第51、54、58、61 至62頁），2 人所述關於被告邱賢忠、邱胤詮之舉止已有不 符，是被告邱賢忠等人是否見何景翔持槍而無特別反應，即 有可疑？況依證人王育鎧於偵查中證稱：有一個人（即黃元 亨）嗆我們說當作這槍是假的喔，就直接往桌上開一槍，我 們嚇到，他就叫找們趴下轉過去，他們硬壓吳秉宏走，過一 下下就有個人喊說他中彈了等語（見他字卷第158 頁），顯 示在場其他人係受到黃元亨持不具殺傷力槍枝開槍後所恫嚇 ，再參以被告邱賢忠3 人事前並不知何景翔會持具殺傷力之 槍枝前往，於事中故為開槍者乃持不具殺傷力之黃元亨僅造 成屈才甯之右手臂破皮擦傷，而曾子峰係因何景翔過失所傷 且係至告訴人吳秉宏被拖到門口處始告知被告邱賢忠好像中 槍了等各情，可知邱賢忠等3 人於將告訴人拖上車之前，主 觀上難認有視該把何景翔所持槍枝執占有之意思，亦難認已 知悉該把槍枝係具殺傷力，且客觀上亦無將之置於自己實力 得為支配之狀態而加以利用之情形，自難遽認被告邱賢忠 3 人有與何景翔共同持有上開具有殺傷力槍枝之犯意及客觀有