臺灣高等法院臺中分院刑事判決 109年度上訴字第2392號
上 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官
被 告 陳興建
指定辯護人 本院公設辯護人郭博益
上列上訴人因被告家庭暴力防治法之殺人未遂案件，不服臺灣臺
中地方法院109年度訴字第1236號中華民國109年 8月19日第一審
判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署109年度偵字第12104號）
，提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、甲○○與丙○○前為同居男女朋友，2 人間具有家庭暴力防 治法第3條第2款之家庭成員關係。甲○○與丙○○於民國10 9年2月初分手後，對於丙○○拒絕復合，迅速另結新歡乙事 心生不滿，先於109年3月15日，基於恐嚇危害安全之犯意， 以其所有如附表編號 1所示行動電話中通訊軟體LINE傳送新 店隨機殺人案之新聞、生魚片刀之照片及「我買的這把，看 樣子應該也能一刀斃命…」、「質感不錯」、「無聊算了一 下，連妳在內，我這1生談過13次戀愛了，沒有1個像妳一樣 能夠讓我這麼恨、這麼怒，讓我萌生殺意的…」等訊息予丙 ○○觀覽，而以加害生命、身體之事恐嚇丙○○，丙○○因 而心生畏懼，致生危害於丙○○之安全。甲○○既對丙○○ 萌生殺心，即上網搜尋相關殺人之犯罪手法記載在其所有如 附表編號 2所示之藍色筆記本內，並於同年月20日購買童軍 繩、膠帶、火種、木炭及鐵夾等物，於同年月31日試著將童 軍繩綁為圈狀等均拍照存證，以構思對丙○○之殺人計畫， 預計將丙○○殺害後再自縊，並預先製作遺書及附表編號 7 所示記載遺書放置位置等內容之便條紙。於同年 4月17日上 午8時20分，攜帶其所有黑色後背包(內有如附表編號2至7所 示之藍色筆記本、童軍繩、水果刀、膠帶、手套及便條紙 ) ，自臺北南港站搭乘高鐵抵達臺中站，並於同日上午10時55 分，至丙○○位於臺中市○○區○○○路0段000巷 0號住處 ，擅自持丙○○置於該住處門前鞋櫃內之備份鑰匙 1把，開 啟大門進入屋內埋伏，並戴上手套、取出童軍繩，等待丙○ ○返家（涉犯無故侵入丙○○住宅部分，業據丙○○於原審 撤回告訴，詳後述不另為不受理部分）。嗣丙○○於同日下 午 1時14分返家，正以行動電話與友人乙○○通話之際，聽 見樓上傳出聲響，遂上樓察看，走到4樓時，驚見埋伏在4樓
轉角處之甲○○，甲○○明知人體頸部佈有有動、靜脈血管 及氣管，屬身體要害且甚為脆弱，如以外力緊勒，甚易造成 缺氧、昏迷及死亡之結果，仍基於殺人之犯意，瞬間持童軍 繩勒住丙○○之脖子，以手摀住丙○○之口鼻，致丙○○昏 厥後，將丙○○自4樓內拖行至2樓房間，致丙○○受有右眼 眶、顏面瘀傷、頸部瘀傷、下背部擦挫傷、右小腿瘀傷等傷 害，見丙○○一度醒來開始掙扎，又以棉被壓住丙○○之頭 、臉及口鼻，致丙○○再度昏厥，因不捨丙○○頓生惻隱之 心，立即鬆開壓住丙○○口鼻之棉被，出於己意而中止其殺 人行為，俟見丙○○漸漸甦醒，乃自2樓下樓，打算從1樓大 門離開，嗣因乙○○先前與丙○○通話過程中，聽到碰撞聲 及聽聞丙○○尖叫一聲後即掛斷行動電話，於撥打電話予丙 ○○又未獲回應，查覺有異，即趕往丙○○上開住處按門鈴 ，適甲○○已正從2樓樓梯走下樓，聽見1樓門外有人按電鈴 及撞門聲，擔心事跡敗露，即返回該住處 4樓，自該處陽台 攀爬至屋頂，再跳到後方建築物屋頂，見傅邦宸所承租居住 之臺中市○○區○○路00巷00號住處陽台窗戶未關，即擅自 從窗戶侵入傅邦宸住處屋內伺機下樓（涉無故侵入傅邦宸住 宅部分，業經原審判處公訴不受理），為正在 3樓之徐鈺真 （係傅邦宸友人王柏舜之女友）發覺，甲○○即快步下樓， 朝 1樓大門奪門而出，在場之王柏舜、傅邦宸、黃律雲遂隨 後追上將甲○○攔下質問，並向巡邏經過之警方求助，警方 乃當場逮捕甲○○，並經丙○○報警處理，警方始查獲上情 ，當場扣得甲○○所有如附表編號 1至10所示之物及丙○○ 所有如附表編號11所示之備份鑰匙。
二、案經丙○○訴由臺中市政府警察局太平分局報告臺灣臺中地 方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力之說明：
本判決下列引用之言詞及書面陳述等各項證據資料，關於被 告以外之人於審判外陳述之傳聞供述證據，檢察官、被告及 辯護人於審判程序中均不爭執證據能力，知有傳聞證據之情 形亦未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等證據作成 時之情況，並無取證之瑕疵或其他違法不當之情事，且與待 證事實具有關聯性，應均具有證據能力。其餘認定本案犯罪 事實之非供述證據，經查並無違反法定程序取得之情，依刑 事訴訟法第158條之4規定反面解釋，亦應具證據能力。二、認定犯罪事實所憑之證據及理由:
㈠上開客觀事實，業據被告於原審及本院審理時坦承不諱（見 原審卷第294至295頁，本院卷第206至207頁），核與告訴人
即證人丙○○於偵查、原審、本院審理時之證述（見偵卷第 125至127、129頁，原審卷第267至289頁，本院卷第135至14 9頁），以及證人乙○○於本院審理時之證述（見本院卷第1 49 至159頁）均大致相符，復有員警職務報告、臺中市政府 警察局太平分局新平派出所搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表 、國軍臺中總醫院109年4月17日受理家庭暴力事件驗傷診斷 書、家庭暴力通報表、自殺防治通報單、太平分局偵辦殺人 未遂案照片黏貼紀錄表（含○○區○○○路○段000巷0號 0 樓現場照片、被告於109年4月17日在○○區○○路00巷00號 旁遭攔查照片、被告手機照片資料夾翻拍照片、查扣藍色筆 記本內容、便條紙翻拍照片、查扣物品照片、監視器翻拍畫 面照片、告訴人丙○○受傷照片等）、LINE傳送刀子照片及 對話截圖、被告寫給「弘傑」之書信、臺中市政府警察局10 9年4月28日中市警鑑字第1090030125號鑑定書、刑事案件證 物採驗紀錄表、扣押物品照片、遠傳公司及臺灣大哥大公司 通聯資料查詢、臺中市消防局函送之本案救護紀錄表、國軍 臺中總醫院109年6月19日醫中企管字第1090002590號函等證 據資料可佐（偵卷第23、61至66頁、71至91、135、151至15 2頁、163至164頁，原審卷第159至165、199至201、217至22 1頁），並有如附表編號1至10所示之物扣案可證。是此部分 之事實，足堪認定。
㈡按殺人、重傷害與傷害之區別，應以有無殺人之犯意、重傷 或普通傷害之犯意為斷；又行為人於行為當時，主觀上是否 有殺人或重傷害故意，除應斟酌其使用之兇器種類、攻擊之 部位、行為時之態度外，尚應深入觀察行為人與被害人之關 係、衝突之起因、行為當時所受之刺激、下手力量之輕重， 被害人受傷之情形及行為人事後之態度等各項因素，綜合予 以研析，故殺人、重傷害、普通傷害 3罪之區別，在行為人 下手加害時之犯意，亦即加害時是否有使人喪失生命？或故 意使人受重傷？或僅傷害人身體健康之故意以為斷。經查， 被告於案發前即109年3月15日，先以LINE傳送生魚片刀之照 片及「我買的這把，看樣子應該也能一刀斃命…」、「沒有 1個像妳一樣能夠讓我這麼恨、這麼怒，讓我萌生殺意的… 」等訊息予告訴人丙○○，已彰顯其將來欲殺害告訴人丙○ ○之意圖。又人體頸部有動、靜脈血管及氣管，屬身體要害 且甚為脆弱，倘以童軍繩大力勒緊頸部，極有可能造成人體 缺氧、昏迷，腦死而致生死亡結果，而被告於原審訊問時供 稱：其自○○大學畢業即擔任○○工作已達13年，直到 3年 前才自願離職等情（見原審卷第27頁），其於案發時係具有 相當工作閱歷與社會經驗之成年人，對於人體頸部為人體要
害，以童軍繩勒頸會因缺氧造成昏迷、腦死並致生死亡結果 ，依其智識與經驗，衡情應無不知之理，且被告於本院亦為 認罪之表示，是被告前開所為，顯具有殺人之犯意，僅因其 出於己意而中止其殺人行為（詳後述），而未生告訴人丙○ ○死亡結果，亦堪認定。
㈢綜上所述，本案事證明確，被告上開犯行，堪以認定，應予 依法論科。
三、論罪:
㈠按家庭暴力防治法所稱之「家庭暴力」，係指家庭成員間實 施身體、精神或經濟上之騷擾、控制、脅迫或其他不法侵害 之行為；所稱「家庭暴力罪」，係指家庭成員間故意實施家 庭暴力行為而成立其他法律所規定之犯罪，家庭暴力防治法 第 2條第1款、第2款分別定有明文。查本案被告與告訴人丙 ○○曾為同居關係，業據其等陳明在卷，2人具有同法第3條 第 2款「曾有同居關係」之家庭成員關係，是被告對告訴人 丙○○所為本案犯行，該當同法所稱之家庭暴力罪，惟因家 庭暴力防治法對於家庭暴力罪並無科處刑罰之規定，是仍應 依刑法之規定予以論罪科刑。
㈡核被告所為，係犯刑法第271 條第2項、第1項之殺人未遂罪 ，屬家庭暴力防治法第2條第2款所定之家庭暴力罪。被告先 以LINE傳送生魚片刀之照片及前開加害生命、身體安全等文 字訊息予告訴人丙○○，再著手實行上開殺人未遂犯行，被 告所為恐嚇危害安全行為，為殺人未遂之實害行為所吸收， 不另論罪。又被告對告訴人丙○○以童軍繩勒脖，再以棉被 悶住告訴人丙○○頭、臉及口鼻等行為，係於密接之時、地 實施，侵害相同法益，各行為間之獨立性極為薄弱，依一般 社會通念，在時間差距上難以強行分開，刑法之評價上視為 數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合 理，應屬接續犯之包括一罪。
四、刑之減輕：
㈠按刑法第27條第 1項前段規定之中止犯，係以已著手於犯罪 行為之實行，而因己意中止或防止其結果之發生為要件。所 謂因己意中止，在著手未遂（未了未遂）之情形，行為人僅 須消極放棄實行犯罪行為為已足；於實行未遂（既了未遂） 之情形，行為人尚須以積極之舉止防止結果之發生，始足當 之。查被告於109年4月17日偵訊時供稱：「停手離開時，我 還有確認丙○○有呼吸，有意識，我才離開」等語（偵卷第 106頁）；於109年4月29日偵訊時供稱:「（你把丙○○拖到 2樓房間後，之後情形？）拖到2樓後，我想離開現場…因為 丙○○當時還有意識，還有呼吸聲音，手部還有動作，我…
欲往一樓離去。發現一樓門外有人，有人在按門鈴敲門，所 以改從四樓陽台離開。…我本來己意中止要離開的」等語（ 偵卷第140至142頁）。復於原審審理時供稱：「（當時你在 案發現場 2樓，以棉被摀住丙○○的口鼻時，你當時有無聽 到按門鈴跟開門的聲音？）沒有。」「（你何時才放棄以棉 被按住丙○○口鼻繼續要悶死她的想法？）我那時候看到她 漸漸甦醒的時候，我心裡就開始有惻隱之心了，就不想再繼 續了，就想趕快結束趕快離開。」「（你當時還在 2樓？） 對，那時候我在 2樓並沒有聽到樓下有聲音。…因為我是確 認她還有意識，我就不想要再傷害她了，就想主動離開了… 」「（你是何時聽到有人按門鈴跟開門的聲音？）我從 2樓 走到1樓的途中，已經快到1樓了。」「（同時你也怕被人家 發現，你就改由從 4樓離開，是否如此？）是。」等語（原 審卷第303至304頁）。核與證人丙○○於本院證稱：我醒來 時，並沒有看到被告，但有棉被在我身上，我就把它撥開， 後來聽到樓下好像有人敲門的聲音，就是乙○○等語（見本 院卷第137至140、143 頁）及證人乙○○於本院審理時證稱 ：我到達告訴人住處時，於未破窗而入之前，沒有聽到房屋 內有聲響，進去之後也沒有聽到聲響或看到被告的身影，但 有看到告訴人從2 樓滾下來等語（見本院卷第153至159頁） 。則被告以棉被壓住告訴人丙○○之頭、臉及口鼻致告訴人 丙○○再度昏厥之際，確有因不捨告訴人丙○○，且在無任 何事由阻礙其行為繼續之情形下，本於己意，立即鬆開壓住 告訴人丙○○口鼻之棉被，告訴人丙○○因此開始逐漸甦醒 ，被告始離開，則被告已實行殺人之犯罪行為，惟尚未足以 造成殺人之結果，乃係出於己意，自發且終局地放棄犯罪之 繼續實行，符合刑法第27條第 1項前段「未了未遂」之情形 ，公訴意旨認被告僅具有障礙未遂之減刑事由，容有未洽。 惟本院審酌被告僅因對告訴人丙○○拒絕與其復合，並另結 新歡等情心生不滿，即訴諸暴力，而殺害告訴人丙○○未遂 ，惡性非輕，不宜免除其刑，爰依刑法第27條第 1項前段規 定減輕其刑（依刑法第66條但書規定，同時有免除其刑之規 定者，其減輕得減至3分之2）。
㈡刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其 所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一 切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應 就犯罪一切情狀(包括第57條所列舉之10款事項)，予以全盤 考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與 環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑， 是否猶嫌過重等等），以為判斷。查被告對告訴人丙○○實
行殺人之犯罪行為後，在無任何阻礙事由且無人之情況下， 因良心未泯不捨告訴人丙○○並確認已漸甦醒，而出於己意 放棄犯罪之繼續實行，告訴人丙○○幸而未生死亡之結果， 被告復於原審及本院審理時為認罪之陳述，足見其深切悔悟 ，且告訴人丙○○於原審審理時已陳明：願意原諒被告，同 意給予被告緩刑之機會等情（見原審卷第 290頁），若以刑 法第271條第 1項之法定刑，依刑法第27條第1項前段規定減 輕其刑後，縱宣告法定最低度之刑猶嫌過重，難謂符合罪刑 相當性及比例原則，當足引起一般人之同情，顯有憫恕之處 ，爰依刑法第59條規定酌量減輕其刑，並依刑法第71條第 2 項規定遞減輕之。
五、不另為不受理部分：
㈠公訴意旨另略以:被告於109年 4月17日未經告訴人丙○○同 意，利用告訴人丙○○置放鞋櫃內之備份鑰匙，侵入告訴人 丙○○位於臺中市○○區○○○路0段000巷 0號屋內，因認 被告此部分涉犯刑法第306條第1項之無故侵入住宅罪嫌。 ㈡按告訴乃論之罪，告訴人於第一審辯論終結前得撤回其告訴 ；又告訴經撤回者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第23 8條第1項、第303條第3款分別定有明文。查告訴人丙○○就 此無故侵入住宅部分，業已具狀撤回告訴，此有告訴人丙○ ○提出之聲請撤回告訴狀附卷可稽（原審卷第 249頁），依 上述說明，此部分原應為公訴不受理之判決，惟起訴書認此 部分如成立犯罪，與被告前開有罪犯行間具有想像競合犯之 裁判上一罪關係，爰就此部分不另為不受理之諭知。六、上訴駁回之理由：
㈠原審以被告罪證明確，適用家庭暴力防治法第38條第 1項、 第2項第1款、第2款、第4款，刑法第11條前段、第271條第2 項、第1項、第27條第1項前段、第59條、第74條第1項第1款 、第38條第 2項前段等規定，並以行為人責任為基礎，審酌 被告年值中壯，為智識思慮俱屬正常之成年人，對於男女感 情之處理，不思及應彼此尊重，如遇爭端或心有不平，猶應 秉持理性與和平之態度處理與解決，斷不可動輒以暴力相向 ，竟擅自進入告訴人丙○○之住處內埋伏等候告訴人丙○○ 返家，伺藉殺害告訴人丙○○，惡性不可謂不重，惟被告於 殺害告訴人丙○○之過程中，因出於己意而中止其殺人行為 ，告訴人丙○○始未生死亡結果，並與告訴人丙○○成立調 解，賠償告訴人丙○○，有原審調解程序筆錄附卷可憑，復 於原審審理時終知悔悟坦承犯行，兼衡被告之犯罪動機、手 段、智識程度、生活狀況等一切情狀，量處有期徒刑 2年； 並敘明：⒈被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告
，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽，其因一時失慮 ，致罹刑章，業已坦承犯行，深具悔意，告訴人丙○○表明 願意原諒被告，同意給予被告緩刑機會等情，已如前述，衡 其經此次懲處後當知警惕，應無再犯之虞，認其所受宣告之 刑，以暫不執行為適當，併予宣告緩刑 5年。被告因犯家庭 暴力罪而受緩刑之宣告，併依家庭暴力防治法第38條第 1項 、第2項第1款、第2款、第4款規定，諭知於緩刑期間付保護 管束，且應遵守「一、禁止對告訴人丙○○實施家庭暴力。 二、禁止對告訴人丙○○及其女兒郭○○為騷擾、接觸、跟 蹤、通話、通信或其他非必要之聯絡行為。三、遠離告訴人 丙○○及其家人之住居所與工作場所一百公尺」等事項，期 以確保告訴人丙○○之生活安寧。倘被告違反保護管束期間 應遵守之事項且情節重大者，檢察官得依家庭暴力防治法第 38條第 5項規定，聲請撤銷被告緩刑之宣告，附此敘明。⒉ 扣案如附表編號 1所示之行動電話，為被告所有供本案恐嚇 危害安全犯罪所用之物；扣案如附表編號2至編號6所示之物 ，均為被告所有，分別供其本案殺人未遂犯罪所用或犯罪預 備之物，均應依刑法第38條第 2項前段規定宣告沒收。至於 扣案如附表編號 7至編號10所示之物，固為被告所有，然均 與本案犯罪並無直接關連，爰不併予宣告沒收。另扣案如附 表編號11所示之鑰匙，係告訴人丙○○所有上開住處之備份 鑰匙，並非被告所有，不得宣告沒收，附此敘明。⒊如上述 之不另為不受理。經核認事用法均無違誤，量刑亦稱妥適。 ㈡檢察官上訴意旨略以：⒈觀諸被告於逮捕後不久，於警、偵 係陳稱其將告訴人丙○○拖行到 2樓後，因聽聞屋外有其他 聲響，惟恐事跡敗露方結束犯行，屬障礙未遂，至原審始辯 稱係出於己意中止等語，顯為爭取減刑事由之適用而更異其 詞，原判決採信被告原審之說法而為被告有利之認定，認事 用法實有違誤。⒉本案發生之前，被告因不滿與告訴人分手 ，已有騷擾甚而對告訴人施暴之前例，又係事先預謀、所用 手段亦屬殘暴，對告訴人造成極大危險，且於偵查及原審準 備程序時，猶不知反省，甚至歸咎於告訴人，直至法院告以 可能給予緩刑之恩惠，被告方願承認犯行，顯示其取巧心態 ，犯後態度不佳，至告訴人願以低額賠償與被告調解，或係 考量雙方已經分手，欲藉此釋出善意，並期待被告爾後不要 再有騷擾舉止，然法院對於被告之品行、犯罪動機、犯罪所 生之危害及犯後態度等節，仍應為適度評價。原審判決僅因 被告與告訴人調解成立，輕忽被告犯罪情節等量刑因子，即 適用中止未遂之規定為被告減刑，並給予緩刑之優惠，量刑 實屬過輕，不足以生警剔之效。惟查：⒈本院係綜合被告於
偵查、原審之供述及證人丙○○、乙○○之證述，因而認定 被告未遂之原因為中止中遂，而非僅憑被告之陳述，即遽為 被告有利之認定。⒉原判決已說明被告之犯罪情狀，何以符 刑法第59條酌量減輕其刑規定之要件，並以上訴人之責任為 基礎，斟酌刑法第57條所列各款事項而為科刑輕重標準之衡 量，使罰當其罪，以實現刑罰權應報正義，並兼顧犯罪一般 預防與特別預防的目的，並未有逾越法律所規定範圍，或濫 用其權限情形，並無檢察官所指違法或不相當之情形；又被 告固於偵查及原審準備程序否認殺人犯意，惟並不爭執客觀 之犯罪事實，尚難謂被告不知反省，而被告係依告訴人所要 求之條件而為和解，且告訴人係於調解前即已原諒被告並於 原審依法對其為交互結問後，審判長問及對本案有何意見時 ，主動表示願意原諒被告給被告緩刑之機會（見原審卷第28 8至290頁），嗣被告於審判長問及對檢察官起訴之犯罪事實 有何意見？即為認罪之表示（見原審卷第293至295頁），此 乃法院依法而為之調查證據程序（見刑事訴訟法第288條第3 項），尚不得謂被告居於取巧之心態；又原審係審視被告過 去素行、本件乃其一時失慮、犯罪後態度及預測被告將來再 犯可性等因素，而為緩刑之宣告，以謀被告自覺性之更生改 善，復為保護被害人、相關人員之安全，併為對被告為附條 件之緩刑宣告，其所為之裁量，於法要無不合，亦無濫用。 綜上所述，檢察官上訴意旨，仍執詞爭執並指摘原判決不當 ，並無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官周佩瑩提起公訴，檢察官洪明賢提起上訴，檢察官謝名冠到庭執行職務。
中 華 民 國 110 年 3 月 17 日
刑事第二庭 審判長法 官 何 志 通
法 官 許 月 馨
法 官 吳 進 發
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 詹 雅 婷
中 華 民 國 110 年 3 月 17 日
附表:
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│編號│物品名稱 │
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│ 1 │APPLE廠牌iPhone行動 │
│ │電話1支(含門號000000│
│ │0000號SIM卡1張) │
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│ 2 │藍色筆記本1本(內載殺│
│ │人手法等內容) │
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│ 3 │童軍繩2條 │
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│ 4 │水果刀1把 │
├──┼──────────┤
│ 5 │膠帶1捆 │
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│ 6 │手套1副 │
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│ 7 │便條紙1張(內載被告遺│
│ │書放置位置等內容) │
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│ 8 │鴨舌帽1頂 │
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│ 9 │沾有血跡之衣服1件 │
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│ 10 │黑色後背包1個 │
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│ 11 │鑰匙1把 │
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