臺灣高等法院臺中分院刑事判決 109年度上訴字第2182號
上 訴 人 臺灣南投地方檢察署檢察官
被 告 廖俊清
選任辯護人 蔡順居律師
上列上訴人因被告違反水土保持法案件，不服臺灣南投地方法院
108 年度訴字第225 號中華民國109 年8 月19日第一審判決（起
訴案號：臺灣南投地方檢察署107 年度偵字第4415號），提起上
訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
廖俊清犯水土保持法第三十三條第三項前段之違反水土保持規定致水土流失罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年，並應向公庫支付新臺幣貳拾萬元。 事 實
一、廖俊清為南投縣○○鄉○○段00000○00000○00000○0000 地號土地之所有權人，並於民國107 年3 月2 日，向相鄰之 同段23-1、23-6地號土地所有權人沈永在、沈額借用23-1、 23-6地號土地使用，為水土保持法所稱之水土保持義務人， 且上開土地業經主管機關公告劃定為水土保持法及山坡地保 育利用條例所稱之山坡地。廖俊清明知開發整地前需擬定水 土保持計畫並向主管機關提出經核定後始得為之，竟基於違 反水土保持法之犯意，未先擬定水土保持計畫送請南投縣政 府核定，於107 年3、4月間某日起，雇用不詳工人接續在上 開土地上大規模開挖整地施作平臺、土石道路，面積共10,4 05平方公尺（268-6地號土地81平方公尺、268-7地號土地1, 730 平方公尺、268-8地號土地6,045平方公尺、23-1地號土 地1,280 平方公尺、23-5地號土地76平方公尺、23-6地號土 地1,193 平方公尺），改變該處之地形地貌，並破壞地表， 造成土石流失及損害道路安全，而致生水土流失之結果。二、案經法務部調查局南投縣調查站移送臺灣南投地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力之說明：
本件認定事實所引用之卷內所有卷證資料（包含人證、物證 、書證），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，與 本案事實亦有自然之關連性，檢察官、被告廖俊清及辯護人 於準備程序迄至本案言詞辯論終結，均不爭執該等卷證之證
據能力或曾提出關於證據能力之聲明異議，且卷內之傳聞書 證，亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況或其他 不得作為證據之情形，本院認引為證據為適當，是依刑事訴 訟法第159條之4、之5 等規定，下述認定事實所引用之證據 方法均有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、訊據被告固坦承為南投縣○○鄉○○段00000○00000○0000 0 ○0000地號土地之所有權人，向同段23-1、23-6地號土地 所有人借用該二筆土地使用，並雇用工人於上開土地開挖整 地施作平臺等，然否認有何違反水土保持法犯行，辯稱：開 挖整地是為將五葉松等景觀樹木移植至該處，但因開挖不慎 才造成土石裸露，於南投縣政府農業處會勘後，已依照要求 完成植草、植樹，並進行緊急防災計畫等語。
二、經查：
㈠被告為南投縣○○鄉○○段00000○00000○00000○0000 地 號土地之所有權人，並向同段23-1、23-6地號土地所有權人 借用土地使用，而上開土地均屬山坡地保育利用條例及水土 保持法規定核定公告之山坡地等情，有南投縣埔里地政事務 所109 年5 月1 日函檢附之魚池鄉貓囒段268-6、268-7、26 8-8 、23-1、23-5、23-6地號土地登記公務用謄本暨異動索 引、南投縣○○鄉○○段0000○0000地號之土地使用同意書 、南投縣政府109 年5 月4 日函在卷可稽（見調查站卷第26 至27頁，原審卷第321至343頁）。是上開土地確屬水土保持 法之法定山坡地，被告並屬水土保持法第4 條所稱之水土保 持義務人，均可認定。又被告未先擬具水土保持計畫送請主 管機關核定，即於107 年3、4月間某日起，接續逕自雇用工 人在上開土地上大規模開挖整地，面積高達10,405平方公尺 一節，為其所不爭執，並有南投縣政府107 年4 月23日會勘 紀錄表暨現場照片、手繪位置圖、南投縣埔里地政事務所10 8 年2 月20日函檢附之土地複丈成果圖在卷為憑（見偵卷第 14至21頁、第47至48頁，調查站卷第11至19頁），亦足認定 。
㈡本案經送請國立屏東科技大學水土保持系鑑定，結果認：① 行為人逕行從事開挖邊坡闢建平臺與道路，造成平臺臺壁及 道路邊坡過高及過陡；②區內2 條聯外道路無相關截水處理 、沉砂設施，使區內表土沿道路流失沖淤至區外道路、道路 鋪面出現破損；③既有擋土牆擅自施作加勁擋土牆業已超過 規定所指有效高度，及部分加勁擋土牆上接平臺臺壁處，有 地表逕流經匯流後產生水土流失；④平臺臺壁過高過陡，當 無適當的水土保持處理以達到邊坡穩定，使平臺填方區出現
縱向及橫向之張力裂隙；⑤區外道路鄰接區內整平範圍，無 設置臨時排水系統與沖蝕控制措施相互配合，造成地表土地 流失及道路邊溝陰井蓋有淤積表土。證諸上述，行為人未依 據水土保持技術規範先就本區土地進行系統之規劃配置應實 施之水土保持處理與維護，即進行相關開挖整地，達到水土 保持法細則第35條第1 項第2 款、第4 款、第5 款規定所指 之破壞地表，土地發生崩塌或土石流失，損害道路安全，據 此，本案確已致生水土流失等語，此有國立屏東科技大學10 8 年4 月30日函暨檢附國立屏東科技大學水土保持系會同臺 灣南投地方檢察署協助鑑定水土保持案件現場勘驗紀錄在卷 可稽，並經鑑定人唐琦於本院審理時到庭證述屬實（見偵卷 第55至68頁，本院卷第121至125頁）。是被告開挖整地行為 ，確已改變土地原有之地形地貌，並破壞地表，造成土石流 失及損害道路安全，而致生水土流失之結果。
㈢本案土地於107 年開挖前，大部分區域呈翠綠色，明顯可見 地表植被覆蓋情形，此有行政院農業委員會林務局農林航空 測量所107 年11月7 日函檢附本案土地105 年至107 年之放 大航空照片在卷為憑（見偵卷第24至27頁）；嗣南投縣政府 於107 年4 月23日會勘現場時，則呈「現況進行大規模開挖 整地行為，並於坡腳施設加勁檔土牆，全區現況裸露…」； 臺灣南投地方檢察署檢察官會同鑑定人於107 年11月26日履 勘現場，呈「全區清除原有地表植被，闢建至少6 處平臺， 與鄰地縱向土溝，再闢建寬度逾5 公尺區內土石道路與編號 1 區外瀝青道路聯接…」，此有南投縣政府會勘記錄、國立 屏東科技大學水土保持系會同臺灣南投地方檢察署協助鑑定 水土保持案件現場勘驗紀錄在卷可稽（見調查站卷第12頁， 偵卷第56頁）。是被告為闢建平臺、土石道路而清除全區原 有之地表植被，全區呈現裸露狀況，依卷附現場照片顯示， 土地並已呈黃土一片，不復原有青翠樣貌（見偵卷第34至43 頁），且造成道路鋪面破損、水土流失後泥漬、表土沖淤覆 蓋遮蔭網、表土流失、道路邊溝陰井蓋淤積表土等，亦有上 開國立屏東科技大學水土保持系會同臺灣南投地方檢察署協 助鑑定水土保持案件現場勘驗紀錄所附照片在卷可證（見偵 卷第62至68頁），益證被告開挖整地行為已致生水土流失之 結果無誤。至於證人即南投縣政府農業處人員謝佩瑜證稱： 會勘當日並未見到水土流失情形，第二次去看現場時，因有 覆蓋黑網，看不清楚有無水土流失等語（見偵卷第11頁）， 因與上開現場照片顯示情形不符，自不足採為有利被告之認 定。
三、辯護人雖為被告辯護稱：水土保持法為行政法，第32條及第
33條之刑罰規定屬行政刑罰。第32條僅有刑罰規定，第33條 則先由行政機關先處以罰鍰，並行政命令責令改正，未改正 者，再處以刑罰。而本案南投縣政府為水土保持法之主管機 關，有行政裁量權選擇適用第32條或第33條之規定，而主管 機關既選擇先處以被告行政罰，並令被告改正，而被告確實 已立即改正，覆蓋黑網於裸露土地之上，之後已無水土流失 問題，自無刑責可言等語。惟按：
㈠水土保持法第32條第1 項之罪，以「在公有或私人山坡地、 國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或 從事第8 條第1 項第2 款至第5 款之開發、經營或使用，致 生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施」為要件，該 條項之規定雖重在山坡地或林區之水土保持，但亦含有竊佔 罪之性質，以未經土地所有權人同意，擅自墾殖、占用或開 發、經營、使用為必要，如係土地所有權人本人或經土地所 有權人之同意而墾殖、開發、經營、使用者，縱違反規定， 未依水土保持技術規範實施水土保持與維護或未先擬妥水土 保持計畫，送請主管機關核定或未依核定計畫實施，乃屬違 反同法第33條第1 項規定，除有同條第3 項之情形外，祗能 處以罰鍰，不得援引第32條第1 項予以處罰。是上開2 條文 之構成要件有別，規範對象有異，辯護意旨稱南投縣政府為 水土保持法主管機關，對於適用第32條或第33條規定有裁量 權等語，難認可採。
㈡按水土保持法第33條第1 項第2 款規定：違反第12條至第14 條規定之一，未先擬具水土保持計畫或未依核定計畫實施水 土保持之處理與維護者，或違反第23條規定，未在規定期限 內改正或實施仍不合水土保持技術規範者，處新臺幣6 萬元 以上30萬元以下罰鍰，係行政裁罰之規定。而同條第3 項規 定：「第1 項第2 款情形，致生水土流失或毀損水土保持之 處理與維護設施者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科 新臺幣60萬元以下罰金；因而致人於死者，處3 年以上10年 以下有期徒刑，得併科新臺幣80萬元以下罰金；致重傷者， 處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣60萬元以下罰 金」，則屬行政刑罰之範圍。是水土保持法第33 條第3項前 段之刑罰，以「致生水土流失」或「毀損水土保持之處理與 維護設施」為其要件，為實害犯之一種，必須行為已發生「 致生水土流失」或「毀損水土保持之處理與維護設施」之實 害結果（即有其一或兼有二者），始依上述規定科以刑罰。 查被告所為已致生水土流失，業經本院詳述如上，核與水土 保持法第33條第3 項規定相符，自應依該條項規定科以刑事 責任，辯護意旨稱南投縣政府既先處以被告行政罰鍰，即無
刑事責任可言等語，亦無理由。
㈢被告又辯稱事後以黑網覆蓋於裸露土地之上，已無水土流失 等語，然該黑網不具防護水土流失之功能，此據鑑定人唐琦 證述：「遮蔭網本身不具備防護水土流失，它是方便植物生 長所使用的一種處理，也是一種臨時性的處理，正確的作法 應該是要用防水布，而不是遮蔭網」、證人謝佩瑜亦證稱： 「並不是覆蓋黑網就是改正完成，是要等到整個緊急防災計 畫做完」等語（見本院卷第123頁，原審卷第255頁），是被 告上述辯解，實無可採。
參、論罪之說明：
一、按山坡地保育利用條例係65年4 月29日公布施行，該條例有 關保育、利用及水土保持之實施範圍，僅及於行政院依該條 例第3 條規定公告之「山坡地」，其他高山林地、水庫、河 川上游集水區、水道兩岸、海岸及沙灘等地區之水土保持工 作，則不包括在內。嗣政府鑑於臺灣國土資源有限，地陡人 稠，土質脆弱，加以山坡地過度開發利用，致地表沖蝕、崩 塌嚴重，每逢颱風豪雨，常導致嚴重災害，為建立完善之水 土保持法規制度，積極推動各項水土保持工作，發揮整體性 水土保持之治本功能，乃針對經濟建設發展需要及水土保持 發展情形，於83年5 月27日制定水土保持法，將所有需要實 施水土保持地區作一整體之規範，並將山坡地保育利用條例 中有關山坡地之水土保持事項一併納入本法之規定範圍，於 第8 條第1 項第5 款明定山坡地之開發及堆積土石等處理、 利用，應經調查規劃，依水土保持技術規範實施水土保持之 處理與維護。該法所稱之山坡地，依同法第3 條第3 款規定 ，係指國有林事業區、試驗用林地、保安林地，及經中央或 直轄市主管機關參照自然形勢、行政區域或保育、利用之需 要，就標高在100 公尺以上，或標高未滿100 公尺，而其平 均坡度在5％ 以上者劃定範圍，報請行政院核定公告之公、 私有土地，其範圍已較山坡地保育利用條例第3 條所稱之山 坡地為廣，且該法第1 條第2 項規定：「水土保持，依本法 之規定；本法未規定者，適用其他法律之規定」。是就立法 沿革、法律體例、立法時間及立法目的而言，水土保持法係 山坡地保育利用條例之特別法，行為人所為，倘皆合於上揭 二法律之犯罪構成要件，自應優先適用水土保持法。二、次按公、私有土地之經營或使用，依本法應實施水土保持處 理與維護者，該土地之經營人、使用人或所有人，為水土保 持法所稱之水土保持義務人。又水土保持義務人於山坡地或 森林區內從事下列行為，應先擬具水土保持計畫，送請主管 機關核定，如屬依法應進行環境影響評估者，並應檢附環境
影響評估審查結果一併送核：從事農林漁牧地之開發利用 所需之修築農路或整坡作業，水土保持法第4 條、第12條第 1 項第1 款分別定有明文。查被告係上開土地之所有權人及 使用人，足認其為水土保持義務人甚明。是核被告所為，係 犯水土保持法第33條第3 項前段之違反水土保持法第12條第 1 項規定，未先擬具水土保持計畫致生水土流失罪。檢察官 上訴意旨雖另以：被告雖獲貓囒段23-1、23-6地號土地所有 權人沈永在、沈額同意而得使用該土地，但被告未擬具水土 保持計畫即開挖整地，已逾越原與沈永在等人約定之使用目 的，該當於水土保持法第32條第1 項所稱之「未經同意」， 而應論以水土保持法第32條第1 項之罪等語（見本院卷第11 頁）。然被告係得土地所有權人之同意而得使用貓囒段23-1 、23-6地號，此與水土保持法第32條第1 項限於未經土地所 有權人同意，而擅自墾殖、占用或開發、經營、使用者，並 不相符，且上訴書所引用之最高法院101 年度台上字第6107 號、103 年度台上字第1137號判決，其基礎事實為行為人假 借承租土地之名，而行盜採砂石之事，此與本案事實截然有 別，無從援用，附此敘明。
三、被告利用不知情之工人遂行前揭犯行，為間接正犯；於上揭 密接時間、同一地點為開挖整地之行為，且持續侵害同一法 益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念難以強 行區隔，在刑法評價上以視為數個舉動之接續施行，合為包 括之一行為予以評價較為合理，應論以接續犯之實質上一罪 。
肆、撤銷改判及科刑之審酌：
一、原審以本案事證未足，遽認不能證明被告犯罪，而為無罪之 判決，顯有未洽，檢察官上訴意旨指摘原判決不當，為有理 由，本院自應將原判決予以撤銷改判。爰審酌被告擅自在山 坡地上開挖整地，破壞原生地貌，影響環境生態，面積高達 10,405平方公尺，並致生水土流失，影響自然生態甚鉅；前 未有犯罪紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷為憑， 素行尚可；南投縣政府於108 年1 月29日派員檢查，現地已 依緊急防災計畫內容施作完成，並恢復全區植生覆蓋及鋪設 黑網，有南投縣政府108 年2 月18日函暨會勘紀錄表、照片 在卷可稽（見原審卷第295至305頁），確已積極回復土地之 原狀，犯後態度尚可等一切情狀，量處如主文第2 項所示之 刑，並諭知易科罰金之折算標準。
二、被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，此有臺灣高 等法院被告前案紀錄表在卷可參，其因一時失慮，致罹刑典 ，惟犯後已將本案土地實施改善行為，業如前述，經此次偵
審程序，嗣後應知戒慎警惕而無再犯之虞，本院認對其所受 宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1 項第1 款 之規定，併予宣告緩刑2 年，以勵自新。復考量被告主導本 案土地之開發，所為確有不該，為使其深切反省，本院乃認 除上揭緩刑宣告外，實有賦予被告一定負擔之必要，以確保 其能記取教訓，並審酌其之智識程度、經濟情形及家庭狀況 ，爰依刑法第74條第2 項第4 款之規定，命其應向公庫支付 新臺幣20萬元。
三、又被告應係使用相關機具為開挖及整地等行為，然無證據證 明其所使用之機具係被告所有，抑或第三人無正當理由所提 供，自無從依刑法第38條第2 項至第4 項之規定宣告沒收或 追徵其價額，併此敘明。
伍、不另為無罪諭知：
一、公訴意旨另以：被告非法占用未登錄之9009-4地號國有土地 為開挖整地等行為，因認被告此部分亦涉犯水土保持法第32 條第1 項罪嫌等語，
二、經查：被告在未登錄9009-4地號國有土地施設面積21平方公 尺之沉砂池一情，固經證人賴旻宏於原審證述：「（問；提 示第33頁勘驗筆錄，上面有記載到『現場設有兩座沉砂池及 四條排水溝作為防災設施』，這是被告當天在現場自己說的 嗎？）是被告自己說的，檢察官不知道那兩個是沉砂池，檢 察官問被告的」、「（問：一座是9009-4、一座是A2？）是 」等語在卷，並有南投縣埔里地政事務所108 年2 月20日函 檢附之土地複丈成果圖附卷可稽（見原審卷第262 頁，偵卷 第47至48頁），然證人謝佩瑜於原審審理時證述：沉砂池是 我們緊急防災計畫裡面的內容，當時義務人這邊也有提送緊 急防災計畫的報告書給我們，委託專業技師，在最後完工檢 查的時候，做一個沉砂池結構也都在照片裡面，是S01跟S02 ，在報告4-14頁及今日庭呈函文第5頁等語（見原審卷第263 頁）、證人吳岳霖證述：是後來被告做緊急防災計畫才有沉 砂池出現的，因我們當場去看時，覺得它可能會產生一些危 害的可能性，才請他們要聘由專業技師去製作緊急維護計畫 ，緊急維護計畫裡面才有沉砂滯洪池，作為削減防災之用等 語（見原審卷第264至265頁）、證人黃有來證述：S01 是臨 時性的沉砂池第1 號，S02 是臨時性的沉砂池第2 號，沉砂 池是應南投縣政府要求所做的臨時性防災措施等語（見原審 卷第367頁），復有南投縣○○鄉○○段00000○00000○000 0 ○0000地號等四筆土地緊急防災計畫定稿本及手繪違規位 置圖在卷可稽（見外放卷，調查卷第19頁）。是綜合上開證 人證詞及比對手繪違規位置圖、土地複丈成果圖，可認S01
之沉砂池雖占用到9009-4地號國有土地，然被告係事後為實 施緊急防災計畫時不慎占用，難認自始有未經同意擅自占用 公有山坡地之主觀犯意，自無從論以水土保持法第32條第1 項之罪，然因此部分與上開有罪部分，有實質上一罪關係， 爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，判決如主文。
本案經檢察官劉景仁提起公訴，檢察官王晴玲提起上訴，檢察官張慧瓊到庭執行職務。
中 華 民 國 110 年 3 月 10 日
刑事第六庭 審判長法 官 唐 光 義
法 官 許 冰 芬
法 官 鍾 貴 堯
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 何 佳 錡
中 華 民 國 110 年 3 月 10 日