臺灣高等法院臺中分院刑事判決 109年度上訴字第2082號
上 訴 人
即 被 告 林志鴻
指定辯護人 本院公設辯護人王金陵
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法
院109 年度訴字第703 號中華民國109 年6 月24日第一審判決（
起訴案號：臺灣臺中地方檢察署108 年度偵字第35084 號、109
年度偵字第5978號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
林志鴻意圖供製造毒品之用，而栽種大麻，處有期徒刑壹年陸月，扣案如附表編號2、3所示之物，均沒收銷燬；編號1、4至11、13至23、27所示之物，均沒收之。緩刑參年，並應向公庫支付新臺幣伍萬元。
事 實
一、緣林志鴻於民國106 年間某日，在其向某不詳人士所購得之 乾燥大麻花內發現摻雜有大麻種子58顆後，竟基於意圖供製 造第二級毒品大麻而栽種之犯意，於108 年2 月15日前某日 ，以其所有如附表編號27所示手機上網，透過網路習得種植 大麻植株之知識、技術，復陸續購買種植大麻所需之器材後 （即如附表編號5 至11、13至23所示之物），在其位於臺中 市○區○○路000 號2樓之3住處內，將前揭大麻種子放入土 壤內之方式種植，並定期施以水分，使該2 顆大麻種子冒芽 成株，等待開花，然未待開花即枯萎。嗣經警於108 年12月 9 日持搜索票至林志鴻上開住處實施搜索，並扣得如附表所 示之物，而查悉上情。
二、案經臺中市政府警察局烏日分局報告臺灣臺中地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力之說明：
本院援引之下列證據資料，並無證據證明係公務員違背法定 程序所取得；又經本院審認結果，尚無顯有不可信之情況與 不得作為證據之情形，本院審酌上開證據資料製作時之情況 ，且無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，且均經本院於審 理期日提示予上訴人即被告林志鴻（以下稱被告）、檢察官 及辯護人辨識而為合法調查，自均有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、上開事實，業經被告於偵查、原審及本院審理時均坦承不諱 ，並有被告扣案手機內Botana App畫面翻拍照片、扣案手機 內通訊軟體Messenger 與「林延嘉」之對話內容翻拍照片、 蝦皮購物網站帳號交易紀錄、臺中市政府警察局烏日分局刑 案現場勘察報告暨現場照片、扣案物照片、大麻葉秤重、初 驗照片、刑案現場照片、法務部調查局濫用藥物實驗室109 年1 月17日調科壹字第10923000740 號鑑定書、鑑驗物照片 、衛生福利部草屯療養院109 年1 月2 日草療鑑字第000000 0000號鑑驗書、刑案現場平面位置圖、扣案大麻葉、大麻幼 苗、物品照片在卷可稽，而可認定。
二、按毒品危害防制條例第12條第2 項所謂之意圖供製造毒品之 用，而栽種大麻者。所謂「栽種」係指播種、插苗、移栽、 施肥、灌溉、除草、收獲等一系列具體行為之總稱，只要行 為人參與其中一種活動，即屬栽種。至於栽種行為之既、未 遂，應以栽種毒品有無出苗而定，換言之，只要有行為人主 觀上有製造毒品之用之意圖，著手於大麻栽種而有出苗之行 為，即屬既遂，無待乎大麻成長至可收成之程度，始謂既遂 （最高法院101 年度台上字第2631號判決參照）。查被告栽 種之大麻既已出苗，揆諸前揭判決意旨，無論大麻是否成長 開花而處於可收成之程度，被告意圖供製造毒品之用而栽種 大麻之犯行已屬既遂。從而，本案事證明確，被告犯行，足 以認定，應依法論科。
參、論罪之說明：
一、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第12條第2 項之意圖供 製造毒品之用，而栽種大麻罪。被告因栽種大麻而持有含第 二級毒品大麻成分之大麻種子、植株之低度行為，為栽種之 高度行為所吸收，不另論罪。其自108 年2 月15日前某日起 ，迄108 年12月9 日為警查獲時止，栽種大麻之犯行，係於 密切接近之時地實施，且係侵害同一之法益，各行為之獨立 性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強 行分開，在主觀上顯係基於一貫之犯意，接續施行，應認係 屬接續犯，而為包括之一罪。
二、按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑， 其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之 一切情狀，非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應 就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全 盤考量，審酌犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與 環境，在客觀上足以引起一般人之同情，以及宣告法定最低 度刑，是否猶嫌過重等等），資為判斷。查被告所犯毒品危
害防制條例第12條第2 項之意圖供製造毒品之用，而栽種大 麻罪，其法定刑係「5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣5 百 萬元以下罰金」，然同為意圖供製造毒品之用，而栽種大麻 者，其原因動機不一，犯罪情節亦未必盡同，或有大規模栽 種以圖製造毒品生產，俾轉售牟利者，亦有小量栽種、製造 僅為供己施用者，所造成之危害社會程度自明顯有別，惟法 律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻屬相同，不可謂不 重。審酌被告栽種之大麻植株僅2 株，數量不多，種植地點 為自家住處內，足見應非屬大型、專業、營利而製造大麻毒 品之目的，又被告於偵查及審理時均坦承犯行，倘就其意圖 供製造毒品之用，而栽種大麻犯行論以法定最低度刑有期徒 刑5 年，依其犯罪之具體情狀及行為背景觀之，確屬情輕法 重，客觀上足以引起社會一般人之同情，縱宣告法定最低度 之刑猶嫌過重，爰依刑法第59條規定酌減其刑。三、次按毒品危害防制條例第12條第2 項規定：「意圖供製造毒 品之用，而栽種大麻者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺 幣500 萬元以下罰金。」其所稱「栽種大麻」，具體情形可 包含栽種數量極少至大規模種植之情形，涵蓋範圍極廣。基 於預防犯罪之考量，立法機關雖得以特別刑法設定較高法定 刑，但其對構成要件該當者，不論行為人犯罪情節之輕重， 均以5 年以上有期徒刑之重度自由刑相繩，法院難以具體考 量行為人違法行為之危害程度，對違法情節輕微之個案（例 如栽種數量極少且僅供己施用等），縱適用刑法第59條規定 酌減其刑，最低刑度仍達2 年6 月之有期徒刑，無從具體考 量行為人所應負責任之輕微，為易科罰金或緩刑之宣告，尚 嫌情輕法重，致罪責與處罰不相當，可能構成顯然過苛之處 罰，而無從兼顧實質正義。是該條項規定對犯該罪而情節輕 微者，未併為得減輕其刑或另為適當刑度之規定，於此範圍 內，對人民受憲法第8 條保障人身自由權所為之限制，與憲 法罪刑相當原則不符，有違憲法第23條比例原則。有關機關 應自該解釋公布之日起1 年內，修正毒品危害防制條例第12 條第2 項；逾期未修正，其情節輕微者，法院得減輕其法定 刑至二分之一。此經大法官會議於109 年3 月20日以釋字第 790 號解釋在案。如前所述，本件被告縱依刑法第59條規定 酌減其刑，仍須量處有期徒刑2 年6 月，然依被告上開犯罪 態樣及情節，誠屬輕微，如量處有期徒刑2 年6 月仍有過苛 之情形，爰依據上開解釋，就被告所犯酌減其刑，並依法遞 減輕之。
肆、撤銷改判及科刑之審酌：
一、原審認被告上開犯行事證明確，據以論罪科刑，固非無見，
惟未及適用前引大法官之解釋減輕其刑，尚有未洽，被告上 訴意旨執上開事由，指摘原判決不當，為有理由，應由本院 將原判決撤銷改判。
二、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知大麻為列管之毒品 ，而栽種大麻屬製造毒品之前階段行為，對於生命、身體法 益之侵害已具一定程度之危險性，所為實屬不該；犯後坦承 全部犯行，犯後態度尚可，兼衡其自陳大學畢業、目前從事 外送、經濟狀況小康等一切情狀，量處如主文第2 項所示之 刑。
三、沒收部分：
㈠扣案如附表編號2、3所示之大麻葉，均係被告本案所栽種之 大麻長出後枯萎之大麻葉，且鑑驗結果均檢出四氫大麻酚， 應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，均宣告沒收 銷燬之。
㈡扣案如附表編號4所示之大麻幼苗1株，雖經鑑驗認定含有四 氫大麻酚成分，然僅屬製造第二級毒品大麻之原料，尚與毒 品危害防制條例第18條第1 項前段所規定，已製造完成應沒 收銷燬之第二級毒品大麻有別（最高法院99年度台上字第20 48號判決意旨參照），惟與扣案如附表編號1 所示之大麻種 子56顆，均屬違禁物，爰依刑法第38條第1 項規定，宣告沒 收。
㈢扣案如附表編號5 至11、13至23、27所示之物，均係被告所 有，供本案栽種大麻所用之物，或上網查閱種植大麻植株資 訊所用之物，業據被告於原審審理時陳述在卷（見原審卷第 109頁、第186頁），爰依毒品危害防制條例第19條第1 項之 規定，均宣告沒收之。
㈣至扣案如附表編號12、24至26所示之物，均係被告所有，惟 與本案無關之情，亦非違禁物，爰均不予宣告沒收，附此敘 明。
四、被告未曾因故意犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高 等法院被告前案紀錄表在卷可佐，素行尚佳，本院考量被告 為貪圖自己施用之便，而一時失慮致罹刑章，且自查獲起迄 今均坦承犯行，足認其經此次刑事偵、審程序之過程，已習 得教訓，知所警惕，信無再犯之虞，本院乃認對其所宣告之 刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1 項第1 款規定 ，併予宣告緩刑3 年，以勵自新。另為使被告確切知悉其所 為對法律秩序之破壞，期能記取本次教訓及強化其等法治觀 念與防制毒品之氾濫，有賦予被告一定負擔以預防其再犯之 必要，爰依刑法第74條第2 項第4 款規定，命被告應向公庫 支付新臺幣5萬元。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，判決如主文。
本案經檢察官陳東泰提起公訴，檢察官張慧瓊到庭執行職務。中 華 民 國 110 年 3 月 31 日
刑事第六庭 審判長法 官 唐 光 義
法 官 許 冰 芬
法 官 鍾 貴 堯
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 何 佳 錡
中 華 民 國 110 年 3 月 31 日
┌────────────────────────┐
│附表： │
├─┬─────────┬────────────┤
│編│扣押物品名稱及數量│備註 │
│號│ │ │
├─┼─────────┼────────────┤
│1 │大麻種子56顆 │鑑定結果，送驗種子56顆，│
│ │ │經檢視外觀均與大麻種子一│
│ │ │致，隨機抽樣8顆進行發芽 │
│ │ │試驗，發現其中4顆具發芽 │
│ │ │能力且含第二級第24項毒品│
│ │ │大麻成分，驗餘淨重0.81公│
│ │ │克〈法務部調查局濫用藥物│
│ │ │實驗室109年1月17日調科壹│
│ │ │字第10923000740號鑑定書 │
│ │ │（見108偵35084卷第181頁 │
│ │ │）〉 │
├─┼─────────┼────────────┤
│2 │大麻葉1片 │鑑驗結果，均檢出四氫大麻│
│ │ │酚，驗餘淨重分別為0.0395│
├─┼─────────┤公克、0.0579公克、0.0062│
│3 │大麻葉1片 │公克〈衛生福利部草屯療養│
│ │ │院109年1月2日草療鑑字第 │
├─┼─────────┤0000000000號鑑驗書及鑑驗│
│4 │大麻幼苗1株 │物照片（見①108偵35084卷│
│ │ │第189至191、199頁）〉 │
├─┼─────────┼────────────┤
│5 │研磨器3個 │ │
├─┼─────────┼────────────┤
│6 │大麻填充器1個 │ │
├─┼─────────┼────────────┤
│7 │霧化器1支 │ │
├─┼─────────┼────────────┤
│8 │電子磅秤1個 │ │
├─┼─────────┼────────────┤
│9 │溫溼度計2個 │ │
├─┼─────────┼────────────┤
│10│花剪2支 │ │
├─┼─────────┼────────────┤
│11│定時灌溉設備2組 │ │
├─┼─────────┼────────────┤
│12│玻璃水煙壺1組 │ │
├─┼─────────┼────────────┤
│13│種植設備2組 │ │
├─┼─────────┼────────────┤
│14│風乾設備1組（含風 │ │
│ │扇） │ │
├─┼─────────┼────────────┤
│15│生長棚1組 │ │
├─┼─────────┼────────────┤
│16│LED生長燈1個 │ │
├─┼─────────┼────────────┤
│17│移植袋6個 │ │
├─┼─────────┼────────────┤
│18│定時器2個 │ │
├─┼─────────┼────────────┤
│19│塑形泥炭1包 │ │
├─┼─────────┼────────────┤
│20│植物營養液1批 │ │
├─┼─────────┼────────────┤
│21│培養土1包 │ │
├─┼─────────┼────────────┤
│22│珍珠石1包 │ │
├─┼─────────┼────────────┤
│23│活性碳1箱 │ │
├─┼─────────┼────────────┤
│24│標籤1包 │ │
├─┼─────────┼────────────┤
│25│掛繩1捲 │ │
├─┼─────────┼────────────┤
│26│除濕機1臺 │ │
├─┼─────────┼────────────┤
│27│iPhone手機1支 │ │
├─┴─────────┴────────────┤
│扣案時持有人：林志鴻 │
│扣押地點：臺中市○區○○路000號2樓之3 │
│扣押物品目錄表卷頁：108偵35084卷第65至69頁 │
└────────────────────────┘