臺灣高等法院民事判決
109年度重上更一字第171號
上 訴 人 張大方（原名張淑芳）
廖本長
張献忠
被 上訴 人 張克俊
訴訟代理人 林永頌律師
沈巧元律師
上列當事人間請求拆屋還地等事件，上訴人對於中華民國105年1
2月6日臺灣新北地方法院104年度重訴字第677號第一審判決提起
上訴，經最高法院發回更審，本院於110年2月23日言詞辯論終結
，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。 事實及理由
上訴人經合法通知均未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法 第386條所列各款情形，爰依被上訴人之聲請，由其一造辯論 而為判決。
被上訴人主張：伊因繼承登記為坐落新北市○○區○○段00地號土 地（下稱系爭土地）所有權人，惟上訴人甲○○所有門牌新北市 ○○區○○路0段000號建物（下稱272號建物）無權占用系爭土地 如原審判決附圖（下稱附圖）編號56(A)所示面積13.82平方公 尺土地（下稱系爭Ａ土地）、上訴人乙○○（與甲○○下合稱甲○○2 人）所有門牌同路段274號建物（下稱274號建物，與272號建 物下合稱系爭建物）無權占用系爭土地如附圖編號56(B)所示 面積29.25平方公尺土地（下稱系爭Ｂ土地），致伊受有相當於 租金之損害，上訴人丙○○則在系爭A土地上之建物經營偉益機 車行，並居住於系爭B土地上之建物，亦侵害伊之所有權。爰 依民法第767條第1項、第179條及第455條規定，求為命：㈠甲○ ○將坐落系爭A土地之地上物拆除，並返還該土地予被上訴人， 及給付被上訴人新臺幣（下同）17萬5,578元並加計自民國105 年7月9日起算法定遲延利息，暨自同日起至返還土地之日止， 按月給付伊3,225元；㈡乙○○將坐落系爭B土地之地上物拆除， 並返還該土地予被上訴人，及給付伊37萬4,326元並加計自104 年10月24日起算法定遲延利息，暨自同日起至返還土地之日止 ，按月給付被上訴人5,733元；㈢丙○○自坐落系爭Ａ、Ｂ土地之地 上物遷出之判決（原審就此部分為上訴人敗訴之敗決，其提起
上訴。其餘未繫屬本院部分，不予贅列）。
上訴人則以：張秋風（被上訴人之父）簽立系爭借用證向張標 嚴（甲○○2人先祖）借款，約定交付系爭土地予張標嚴收益， 以抵充利息，屆期還款贖回系爭土地。被上訴人未能提出清償 證明，難謂系爭借款業已清償。甲○○2人因繼承而對系爭土地 有合法占有權源，伊非無權占有等語，資為抗辯。系爭272號、274號建物分別坐落於被上訴人所有系爭Ａ、Ｂ土地 之事實，有土地登記謄本、新北市板橋地政事務所土地複丈成 果圖、現場照片可稽（見原審卷第33、169頁、第213至215頁 ）。被上訴人請求甲○○2人拆屋還地並返還不當得利，及請求 丙○○遷出，為上訴人所拒，並以前開情詞置辯。經查： ㈠甲○○、乙○○於原審及本院前審已多次自認其因繼承而分別為 系爭272、274號建物之事實上處分權人(見原審卷第125、13 1、184、350頁，本院前審卷1第66、84頁），嗣雖具狀撤銷 該自認（見本院前審卷2第227、265頁），惟未能證明其自 認與事實不符，復未經被上訴人同意，不生撤銷自認之效力 。應認甲○○、乙○○分別為系爭272、274號建物之事實上處分 權人。
㈡張秋風未成年時所為借貸未經法定代理人同意，不生效力。 1.日治時期之臺灣總督府於大正11年9月公布「關於民事之 法律施行於臺灣之件」（勅令第406號），將日本民法、 民法施行法、不動產登記法及其附屬法律自大正12年(即 民國12年）1月1日起，施行於臺灣。為配合民法、不動產 登記法之實施，並於同日公布「關於施行於臺灣法律之特 例」（勅令第407 號）（最高法院109年度台上字第178號 判決參照)。可知臺灣地區自民國12年1月1日起至民國34 年12月24日臺灣光復時止，適用日本民法。而依日本民法 第587條規定，稱消費借貸者，謂當事人一方（借主）移 轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方（貸主 ）以種類、品質、數量相同之物返還之契約。據此規定， 訂立消費借貸契約並無以書面為之之必要。可知日本民法 之消費借貸為不要式契約，惟仍需當事人意思表示合致始 能成立生效。
2.上訴人提出系爭借用證，作為證明張秋風、張標嚴間有借 貸合意（下稱系爭借貸）之證據方法。而依該借用證記載 ：「一、金貳拾貳圓也 但此金員拙者向貴殿借用是實當 面言定至昭和拾四年拾貳月六日。為屆其利息明約將末尾 記載之土地交付貴殿前去耕作抵當利息但每年稅金諸費全 部歸貴殿支理完納與拙者無干至限之時自當辨濟清還贖回 字據此乃二比甘愿各無反悔口恐無憑特立借用證壹紙付執
炤。右借用及領收候也 昭和八年拾貳月六日 海山羣鶯 歌庄三角埔百七壹番地 借用人張秋風 仝所仝番地 連 帶保證人 張明連 貸主張標嚴殿 不動產表 海山郡土 城庄員林字員林五拾五番 畑 壹厘叁毛叁糸 以上代理 人陳浩淵」等詞（見原審卷第133至134頁），可知張秋風 向張標嚴借款，並提供土地予張標嚴使用以資抵償借款之 利息。
3.被上訴人於原審已表明對系爭借用證形式上之真正不爭執 （見原審卷第126頁），嗣雖爭執借用人張秋風及連帶保 證人張明連簽名之真正，惟依系爭借用證文末載明「代書 人陳浩淵」，可知該借用證文字係代書人所書寫，則張秋 風、張明連之字跡出於同1人，無違常情。而該借用證於 日據時期昭和8年（即民國22年）12月6日所簽立，距今已 逾80年，年代久遠，張標嚴、張秋風、陳浩淵等人皆已死 亡或難以查考，然觀其原本紙質泛黃，外觀老舊，並貼有 昭和年間日本政府印製之印花，內容增刪處加以註明，制 作甚為謹慎，可推知非屬臨訟偽造，且其表明由借用人張 秋風提供「海山郡土城庄員林字員林55番」土地予貸主張 標嚴使用，以資抵償利息，該土地即為系爭土地，所載「 海山郡鶯歌庄三角埔百七拾壹番地」為張明連之戶籍地（ 見最高法院卷第147頁），堪認系爭借用證為真正。 4.按臺灣舊慣之養子，分為過房子及螟蛉子，過房子為同宗 或同姓養子，螟蛉子乃異宗或異姓養子，而日據時期，因 養子買斷與本生家斷絕關係之習慣有背公序良俗，非法律 所容許，故法律上過房子與螟蛉子之地位並無區別，養子 女應入養於養家而取得嫡子女之身分，養子女應服養親之 親權，親生父母與養父母同其家者，先由養父母行使親權 ，如養父母俱亡時，則由生父母行使之；其住於養家者， 應服養家之尊長權（參照臺灣民事習慣調查報告第162、1 63、175、176頁）。可知臺灣舊慣之過房子（養子），雖 在身分上仍與其本生家保持親屬關係，惟其親權應歸養父 母行使，僅於親生父母與養父母同其家，而養父母均死亡 時，方由本生父母行使。又日據時期戶籍登記養子緣組（ 即收養）入戶，不記養父母姓名，只在續柄細別欄填記為 何人之養子（女）。查張秋風於系爭借貸時年僅16歲，其 本生父親為張明連，依日據時期之戶籍謄本記載，張秋風 係張春霖之過房子，張明連之戶籍地在「海山郡鶯歌庄三 角埔百七拾壹番地」(見最高法院卷第147頁），而張春霖 之戶籍地為「海山郡鶯歌庄獇仔藔六十二番地」，張秋風 係養子緣組入戶（見本院前審卷1第143頁），可見張秋風
因出養離開本生父家，入於養家，且其生父與養父非屬同 一家。
5.張秋風於日治時期大正10年（即民國10年）8月5日經張春 霖收養為過房子，並將戶籍遷至張春霖為戶主之「桃園廳 海山堡猐仔藔六十二番地」，張春霖於8日後過世，張秋 風於大正10年8月13日繼承成為該戶戶主，有張秋風日治 時期戶籍謄本記載「大正10年8月5日養子緣組入戶」、「 大正10年8月13日戶主相續」可稽（見本院卷第63頁）。 張春霖死亡後，張秋風繼承張春霖名下財產，包括系爭土 地，及其他2筆安坑段小粗坑之土地，有日治時期之台帳 及土地謄本可查（見本院卷第65至91頁）。又參諸日治時 期，臨時臺灣舊慣調查會調查臺灣既有法制習慣所編纂之 臺灣私法記載：「臺灣尚無養子在繼承養家財產後被終止 收養之例」（見本院卷第97至99頁），可知張秋風與張春 霖間收養關係應未終止，張秋風未歸宗於生家。 6.依臺灣民事調查報告所載，日治時期於大正12年1月1日日 本民法施行前，滿16歲即成年；日本民法施行後，滿20歲 為成年。張秋風為大正0年（民國0年）00月0日出生（戶 籍謄本見本院卷第63頁），於大正12年日本民法施行後之 昭和12年（民國26年）11月8日滿20歲時始為成年。系爭 借用證成立日期為昭和8年（民國22年）12月6日，當時張 秋風為16歲又1個月，依上開說明，張秋風當時未成年， 系爭借貸之意思表示，應經其法定代理人之同意始生效力 。而張秋風已於大正10年（民國10年）被張春霖收養，未 終止收養，亦無歸宗生家，業如前述，則其法定代理人為 養父張春霖，而非生父張明連。再觀系爭借用證所記載之 相關人員，除借用人張秋風、貸主張標嚴外，僅有連帶保 證人張明連、代書人陳浩淵，並無關於張秋風養父張春霖 之記載。以故，單憑系爭借用證，尚難認為張秋風有經法 定代理人張春霖同意，將系爭土地交予張標嚴使用收益。 則系爭借用證自不能證明張秋風將系爭土地交付張標嚴使 用所形成之法律關係為有效存在。準此，上訴人亦無從本 於系爭借用證，抗辯其有繼承張標嚴占用系爭土地之正當 權源。
㈢所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之，民 法第767條第1項定有明文。又以無權占有為原因，請求返還 土地者，占有人對土地所有權存在之事實無爭執，而僅以非 無權占有為抗辯者，土地所有權人對其土地被無權占有之事 實無舉證責任，占有人自應就其取得占有係有正當權源之事 實證明之，如不能證明，則應認土地所有權人之請求為有理
由。另按前條所定所有權物上請求權之相對人，除直接占有 人外，尚包括間接占有人在內。甲○○、乙○○分別為系爭272 、274號建物之事實上處分權人，業如上述，丙○○占用系爭2 72、274號建物之事實亦為其所不爭執（見原審卷第125頁） 。上訴人未舉證證明其有占用系爭土地之正當權源，則被上 訴人依民法第767條第1項規定，請求甲○○將坐落系爭Ａ土地 之地上物拆除並返還該土地、乙○○將坐落系爭Ｂ土地之地上 物拆除並返還該土地、丙○○自坐落系爭Ａ、Ｂ土地之地上物遷 出，即屬有據。
㈣無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益 ；不當得利之受領人，如其所受利益依其性質或其他情形不 能返還者，應償還其價額，民法第179條及第181條但書分別 定有明文。又無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利 益，為社會通常之觀念；其依不當得利之法則請求返還不當 得利，以無法律上之原因而受利益，致他人受有損害為其要 件，故得請求返還之範圍，應以對方所受之利益為度。再者 ，城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價 額年息10%為限，土地法第97條第1項定有明文。所謂土地價 額，依土地法施行法第25條規定，依法定地價計算。所謂法 定地價，依土地法第148條規定，係土地所有權人依該法規 定所申報之地價。而依平均地權條例第16條規定，土地所有 權人未於公告期間申報地價者，以公告地價80%為其申報地 價。又基地租金之數額，除以基地申報地價為基礎外，尚須 斟酌基地之位置，工商業繁榮之程度，占有人利用基地之經 濟價值及所受利益等項，以為決定。甲○○、乙○○分別無權占 有系爭Ａ、Ｂ土地，屬無法律上原因獲取使用土地之利益，致 被上訴人未能利用該部分土地而受有損害，被上訴人自得依 不當得利之法律關係，請求甲○○、乙○○返還因無權占有系爭 Ａ、Ｂ土地所受之利益，而該利益性質上難以原狀返還，揆諸 前揭規定，自應償還其價額。準此，被上訴人就系爭Ａ土地 部分，請求甲○○給付自收受105年6月15日變更聲明暨證據調 查聲請狀繕本之翌日(即105年7月8日，見原審卷第305頁） 回溯5年即100年7月9日起至105年7月8日止之相當於租金之 不當得利，及自105年7月9日起至返還系爭Ａ土地之日止按月 給付相當租金之不當得利；就系爭Ｂ土地部分，請求乙○○給 付自收受起訴狀繕本之日（即104年10月23日，見原審卷第8 4、85頁）回溯5年即自99年10月24日起至104年10月23日止 之相當於租金之不當得利，及自104年10月24日起至返還系 爭Ｂ土地之日止按月給付相當租金之不當得利，自屬可採。 審酌系爭土地坐落新北市土城區員福段，位於新北市土城區
中央路1段與日和街口交界，鄰近有公車站牌，距捷運海山 站步行約10分鐘，生活及交通機能良好，有google地圖、照 片為證（見原審卷第213至220頁），並經原審勘驗屬實，製 有勘驗筆錄在卷可按（見原審卷第164頁），並衡量該土地 鄰近位置生活機能、交通情形、系爭土地之經濟價值及上訴 人所受利益等一切情狀，認被上訴人請求相當於租金之不當 得利數額，以按土地申報地價年息10%計算為適當。又系爭 土地自99年1月1日起至101年12月31日期間，未有申報地價 ，以公告地價80%計算為每平方公尺2萬8,224元，自102年1 月起至104年12月31日期間之申報地價為每平方公尺2萬3,52 0元，自105年1月1日之申報地價為每平方公尺2萬8,000元， 有公告地價查詢及土地謄本可稽（見原審311頁、第314至31 5頁），故按甲○○、乙○○之占有面積，分別計算如附表一、 二所示，甲○○、乙○○各應給付如附表一、二之Ｆ欄所示之金 額。
㈤不當得利受領人於受領時，知無法律上之原因或其後知之者 ，應將受領時所得之利益，或知無法律上之原因時所現存之 利益，附加利息，一併償還；應付利息之債務，其利率未經 約定，亦無法律可據者，週年利率為5%，此觀民法第182條 第2項、第203條規定自明。被上訴人請求甲○○給付自收受10 5年6月15日變更聲明暨證據調查聲請狀繕本(即105年7月8日 ，見原審卷第305頁）之翌日起，乙○○給付自收受起訴狀繕 本（即104年10月23日，見原審卷第84、85頁）之翌日起， 均至清償日止計付之法定遲延利息，即屬有據。綜上所述，被上訴人依民法第767條第1項、第179條規定，請求㈠甲○○將坐落系爭Ａ土地之地上物拆除並返還該土地，及給付17萬5,578元並加計自105年7月9日起算法定遲延利息，暨自同日起至返還土地之日止按月給付3,225元；㈡乙○○將坐落系爭Ｂ土地之地上物拆除並返還該土地，及給付37萬4,326元並加計自104年10月24日起算法定遲延利息，暨自同日起至返還土地之日止按月給付被上訴人5,733元；㈢丙○○自坐落系爭Ａ、Ｂ土地之地上物遷出，為有理由，應予准許。原判決就此部分為被上訴人勝訴之判決，並為准、免假執行之宣告，核無違誤。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、 第78條、第85條第1項前段、第463條、第385條第1項前段，判 決如主文。
中 華 民 國 110 年 3 月 9 日 民事第十八庭
審判長法 官 黃明發
法 官 林政佑
法 官 周美雲
附表一甲○○占用系爭Ａ土地之不當得利計算式 Ａ欄 Ｂ欄 Ｃ欄 Ｄ欄 Ｅ欄 Ｆ欄 編號 日期 日數 申報地價 不當得利之計算式 不當得利之金額 甲○○應給付不當得利之內容 1 100年7月9日起至101年12月31日止 542日 28,224元/㎡ 28,224元×13.82㎡×10% ÷365 ×542日＝57,920.5元 5萬7,921元 100年7月9日起至105年7月8日止之不當得利合計17萬5,578元(計算式：57,921+97,514+20,143=175,578） 2 102年1月1日至104 年12月31日 1,095日 23,520元/㎡ 23,520元×13.82㎡×10% ÷365 ×1,095日＝97,513.9元 9萬7,514元 3 105年1月1日至105年7月8日 190日 28,000元/㎡ 28,000元×13.82㎡×10% ÷365 ×190日＝20,143.1元 2萬0,143元 4 105年7月9日起至返還系爭Ａ土地日止 28,000元/㎡ 28,000元×13.82㎡ ×10% ÷12＝3,224.6 元 按月給付3,225元 自105年7月9日起至返還系爭Ａ土地日止按月給付3,225元
附表二乙○○占用系爭Ｂ土地之不當得利計算式 Ａ欄 Ｂ欄 Ｃ欄 Ｄ欄 Ｅ欄 Ｆ欄 編號 日期 日數 申報地價 不當得利之計算式 不當得利之金額 乙○○應給付不當得利之內容 1 99年10月24日至101 年12月31日 800 日 28,224元/㎡ 28,224元×29.25㎡×10% ÷365 ×800日＝180,942.9元 18萬0,943元 99年10月24日起至104年10月23日止之不當得利合計37萬4,326元(計算式：180,943+193,383=374,326) 2 102年1月1日至104 年10月23日 1,026日 23,520元/㎡ 23,520元×29.25㎡×10% ÷365 ×1,026日＝193,382.7元 19萬3,383元 3 104年10月24日起至返還系爭Ｂ土地日止 28,000元/㎡ 28,000元×29.25㎡ ×10% ÷12＝5,733元 按月給付5,733元 自104年10月24日起至返還系爭Ｂ土地日止按月給付5,733元
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 110 年 3 月 9 日
書記官 呂 筑