臺灣高等法院民事判決
109年度重上更一字第115號
上 訴 人 日盛證券股份有限公司宜蘭分公司
法定代理人 王永祥
訴訟代理人 謝文欽律師
楊智全律師
上 訴 人 陳惠玲
被 上訴 人 陳秀蓮
王雅婷
共 同
訴訟代理人 吳振東律師
上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，上訴人對於中華民國
106年2月24日臺灣宜蘭地方法院105年度金字第1號第一審判決提
起上訴，經最高法院發回更審，本院於110年3月18日言詞辯論終
結，判決如下：
主 文
原判決關於命上訴人連帶給付被上訴人陳秀蓮逾新臺幣肆拾捌萬玖仟伍佰伍拾壹元本息、被上訴人王雅婷逾新臺幣貳佰柒拾肆萬壹仟伍佰陸拾捌元本息部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。其餘上訴駁回。
第一審、第二審及發回前第三審訴訟費用，由上訴人連帶負擔百分之二十四，被上訴人陳秀蓮負擔百分之五十三，餘由被上訴人王雅婷負擔。
事實及理由
甲、程序部分：
一、按訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定者，共同訴訟 人中一人之行為有利益於共同訴訟人者，其效力及於全體， 民事訴訟法第56條第1項第1款前段定有明文。又按民法第27 5條規定連帶債務人中之一人受確定判決，而其判決非基於 該債務人之個人關係者，為他債務人之利益亦生效力，故債 權人以各連帶債務人為共同被告提起給付之訴，被告一人提 出非基於其個人關係之抗辯有理由者，對於被告各人即屬必 須合一確定，自應適用民事訴訟法第56條第1項之規定（最 高法院100年度台上字第441號判決要旨參照）。本件被上訴
人於原審依侵權行為法律關係，請求上訴人日盛證券股份有 限公司（下稱日盛證券）宜蘭分公司（下稱宜蘭分公司）及 陳惠玲連帶負賠償責任，經原審判決後，宜蘭分公司以被上 訴人與有過失等非基於其個人事由為上訴理由，形式上有利 於未提起上訴之共同訴訟人陳惠玲，且該部分之抗辯為有理 由（詳後述），效力及於全體，依前開說明，陳惠玲自應視 同上訴，爰併列為上訴人。
二、按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者 ，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256條定有明文。經 查，本件被上訴人王雅婷請求上訴人連帶賠償新臺幣（下同 ）570萬元及利息，並於原審提出以宜蘭分公司名義出具之 日盛證券代理銷售證券投資信託基金銷售憑證（下稱系爭銷 售憑證）為證（原審卷第16至20頁），其中記載申購日期民 國104年5月19日之申購總價款為100萬元（原審卷第19頁） 。而王雅婷於原審及本院前審原主張於104年5月19日之投資 金額為90萬元（本院前審卷二第394頁），嗣於本院更正為1 00萬元（本院卷第251、365頁），並未擴張訴之聲明，此部 分核屬補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更 或追加，合先敘明。
乙、實體部分：
一、本件被上訴人主張：伊為上訴人之客戶，宜蘭分公司之受僱 人陳惠玲分別自101年6月、102年9月起至104年7月間，利用 擔任營業員執行職務之機會，向伊佯稱可透過日盛證券購買 保值且定期分紅之中華電信股份有限公司可轉換公司債（下 稱系爭公司債），僅資金往來大戶等始能投資，可集資以大 戶名義下單購買，每期3個月，到期可取回本金及5％利益等 情，致伊陷於錯誤，先後於附表1、2所示交易日期，將附表 1「陳秀蓮給付陳惠玲投資款」欄、附表2「王雅婷給付陳惠 玲投資款」欄所示金額（下合稱系爭投資款），匯至陳惠玲 指定之如附表1、2所示之華南商業銀行股份有限公司（下稱 華南銀行）宜蘭分行開設之帳戶內，陳惠玲受領款項後，並 交付系爭銷售憑證予伊收執。嗣因陳惠玲遭宜蘭分公司解職 後，伊聯繫無著，始知受騙，經核算分別受有750萬元、570 萬元之損害。而宜蘭分公司為陳惠玲之僱用人，就陳惠玲之 選任與執行職務之監督未盡相當注意義務，自應負連帶賠償 責任，爰依民法第184條第1項前段、第188條第1、2項規定 ，求為命：上訴人應連帶給付陳秀蓮、王雅婷各750萬元、5 70萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率 5％計算利息之判決。願供擔保請准宣告假執行。二、宜蘭分公司則以：陳惠玲與被上訴人商談投資系爭公司債，
與其職務上機會並無關聯性，並非為上訴人執行職務之行為 ，屬其個人之犯罪行為，伊已盡選任、監督之注意義務，不 負賠償責任。又經結算被上訴人給付陳惠玲之投資款及陳惠 玲給付被上訴人之本利總額，陳秀蓮尚有獲利264萬7,893元 ，王雅婷則僅受損381萬6,525元，應有損益相抵之適用。縱 認被上訴人受有損害，乃因其違反交易常規之過失行為所致 ，伊自得主張過失相抵而減輕或免除賠償金額等語，資為抗 辯。
三、陳惠玲則以：確實是伊個人所為，與宜蘭分公司無關。對金 額部分伊概括承受，被上訴人獲利拿回去部分，如宜蘭分公 司所述。宜蘭分公司對員工非常嚴謹，除了例行性查核外， 還有相關規定，伊對於公司及被害人很愧疚等語置辯。 四、原審為被上訴人勝訴之判決即命上訴人連帶給付陳秀蓮750 萬元、王雅婷570萬元，及陳惠玲自105年3月18日、宜蘭分 公司自105年3月4日起，均至清償日止，按週年利率5％計算 之利息，並為准、免假執行之宣告。上訴人不服，提起上訴 ，經本院前審判決廢棄原審所為命宜蘭分公司給付部分之判 決及該部分假執行之宣告，改判駁回被上訴人第一審之訴及 假執行之聲請。被上訴人提起上訴，嗣經最高法院廢棄發回 。上訴人上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴 及假執行之聲請均駁回。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。五、兩造不爭執事項：（本院卷第196、340頁、本院前審卷二第 532至533頁）
㈠陳惠玲係宜蘭分公司之受僱人，負責受理客戶證券買賣下單 及銷售國內外基金、保險等金融商品。被上訴人為宜蘭分公 司之客戶，由陳惠玲接洽服務。
㈡系爭公司債為陳惠玲所虛構之商品。
㈢陳秀蓮、王雅婷分別自101年6月、102年9月間起至104年7月 間向陳惠玲購買系爭公司債，被上訴人匯予陳惠玲指定帳戶 之款項、日期、帳戶，及陳惠玲匯回之金額及日期，詳如附 表1、2所示，並有華南銀行宜蘭分行之陳惠玲（帳號000000 000000、000000000000）、其母陳王幸子（帳號0000000000 00）、陳秀蓮（帳號000000000000）及王雅婷（帳號000000 000000）等之帳戶明細資料在卷可查（本院前審卷二第175 至346頁），及華南銀行109年12月18日營清字第1090036697 號函送之陳秀蓮於102年4月10日、102年5月16日取款憑條、 存款憑條為證（本院卷第371至377頁）。 ㈣被上訴人於101年至104年間之股票交易，均係循款券劃撥制 度。其向陳惠玲購買系爭公司債之行為與一般股票交易流程 不同。
六、本件被上訴人主張宜蘭分公司之受僱人陳惠玲利用執行職務 之機會，對其有侵權行為並致其受有損害，依民法第184條 第1項前段、第188條第1、2項規定，請求上訴人連帶給付陳 秀蓮、王雅婷各750萬元、570萬元之本息。惟為上訴人所否 認，並以前詞置辯。茲就兩造之爭點及本院之判斷，分述如 下：
㈠按民法第184條第1項前段規定：「因故意或過失，不法侵害 他人之權利者，負損害賠償責任。」、民法第188條第1項規 定：「受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用 人與行為人連帶負損害賠償責任。但選任受僱人及監督其職 務之執行，已盡相當之注意或縱加以相當之注意而仍不免發 生損害者，僱用人不負賠償責任。」。前條所謂受僱人因執 行職務不法侵害他人之權利，所稱之執行職務，除執行所受 命令或委託之職務本身外，受僱人如濫用職務或利用職務上 之機會及與執行職務之時間或處所有密切關係之行為，在客 觀上足認為與其執行職務有關，而不法侵害他人之權利者， 亦應包括在內（最高法院109年度台上字第876號判決即本件 發回要旨參照）。苟受僱人係利用僱用人職務上給予之機會 所為之不法行為，依社會一般觀念，該不法行為乃僱用人事 先所得預見，並可經由其內部監控制度加以防範；且被害人 係正當信賴受僱人之行為為職務範圍內之行為，而與之交易 ，而在外形客觀上足認與執行職務有所關聯者，即可涵攝在 上開規定之構成要件中。至於僱用人是否因受僱人之行為而 獲利，並非上開條項規定之要件。
㈡經查，陳惠玲自90年間起在宜蘭分公司擔任證券營業員，負 責受理客戶證券買賣下單及銷售國內外基金、保險等金融商 品（104年8月31日離職）。明知日盛證券並未代理銷售系爭 公司債，利用其在宜蘭分公司任職之便，在宜蘭縣市內及宜 蘭分公司內，出示其係營業部業務經理名片，向客戶佯稱宜 蘭分公司代理銷售系爭公司債，單位金額甚高，原僅有資金 往來大戶或法人大戶始能投資，因其個人證券業務績效良好 ，獲日盛證券分配該債券銷售額度，可集資後透過大戶名義 下單購買系爭公司債，再利用「槓桿操作」、「套利」等方 式獲利，無風險，每期3個月，屆期保證獲利達投資金額之5 ％（相當於年息20％），到期後可取回本金及獲利云云之詐術 ，使包含被上訴人在內之投資人陷於錯誤，將投資款項匯入 陳惠玲指定之華南銀行宜蘭分行帳戶內，並盜刻宜蘭分公司 「收發章」，用以製作並交付以上訴人名義出具之系爭銷售 憑證，以及載有客戶投資金額、總獲利、訂價參考日、轉換 日、轉換價格等內容之「確認書」予投資人收執之犯行，經
本院108年度金上重更一字第5號刑事判決認定陳惠玲犯銀行 法第125條第1項後段非法經營收受存款業務罪，處有期徒刑 8年10月，陳惠玲不服提起上訴，經最高法院109年度台上字 第176號刑事判決上訴駁回確定，並有上開刑事判決在卷可 查（本院卷第17至79頁），且為陳惠玲所不爭執，足認陳惠 玲之詐騙行為，侵害被上訴人之財產權，則被上訴人依民法 第184條第1項前段規定，請求陳惠玲負侵權行為損害賠償責 任，自屬有據，應予准許。
㈢就宜蘭分公司部分，陳惠玲於本院前審到庭具結稱：與陳秀 蓮洽談購買系爭公司債之投資機會，在上班時間或下班時間 都有，沒有親自跟王雅婷談過，是透過陳秀蓮介紹，後來就 直接與王雅婷電話聯絡。一開始只是口頭說明，沒有提供憑 證，後來因為投資人要求才蓋上訴人印章，因為方便行事， 日盛證券賣的基金就是開這樣的憑證，伊有跟客戶表明這是 收據的意思，代表收了客戶的錢，陳秀蓮之銷售憑證幾乎都 是當面交付，王雅婷的是以公司信封郵寄方式。被上訴人給 伊證券交割戶之帳號，伊將投資金額包含5％獲利匯入帳戶， 大概3至4個月給付一次本金及獲利，後期就比較久等語（本 院前審卷一第406至413頁），足見陳惠玲曾利用上班時間與 被上訴人洽談投資，並開立宜蘭分公司制式之基金憑證即系 爭銷售憑證交付予被上訴人作為投資系爭公司債之收據；且 陳秀蓮於104年9月14日訪談時，以及104年12月17日調查局 調查筆錄中稱：陳惠玲告知日盛證券有一金融商品為系爭公 司債，投資獲利比較穩定。一開始伊將投資款項匯到股票交 割的華南銀行帳戶，然後開取款條給陳惠玲提款，後期改為 直接匯款到陳惠玲個人帳戶內。購買系爭公司債後，經陳惠 玲聯絡郵寄憑證，有幾次伊親自至宜蘭分公司營業廳向陳惠 玲領取。陳惠玲有確認系爭公司債為日盛證券產品。陳惠玲 拿系爭銷售憑證給伊，伊當然以為是日盛證券提供的文書等 語（本院前審卷一第127至130頁）；王雅婷於104年12月23 日調查局調查筆錄中亦稱：伊透過朋友認識陳惠玲告訴伊日 盛證券有一金融商品為系爭公司債，伊匯款至陳惠玲帳戶內 ，陳惠玲以郵寄方式寄送系爭銷售憑證及確認書給伊，陳惠 玲有口頭說，系爭公司債一定要透過日盛證券才可購買等語 （本院前審卷一第141至144頁），並於本院稱：伊當初在華 南銀行宜蘭分行開戶時，地點在宜蘭分公司內，開戶當天有 問陳惠玲是否可以用自己帳戶作投資，陳惠玲說不可以，是 日盛證券給她的額度，必須由她名下統籌做此商品等語（本 院卷第257頁），亦有被上訴人訪談紀錄，寄件人為上訴人 、收件人為陳秀蓮、王雅婷之信封、系爭銷售憑證及確認書
在卷為憑（原審卷第69、70、148至151頁、本院前審卷一第 132至139、145至151頁）。可知，陳惠玲於上班時間虛構系 爭公司債為日盛證券商品，邀約被上訴人投資購買，其後又 以宜蘭分公司名義出具系爭銷售憑證，並使用宜蘭分公司信 封郵寄憑證與被上訴人，或由陳秀蓮於上班時間至宜蘭分公 司營業處所領取，陳惠玲亦將投資本利匯入被上訴人股票交 割使用之華南銀行帳戶，詳如附表1、2所示，使被上訴人信 賴系爭公司債係日盛證券所辦理之有價證券承銷、買賣業務 ，以此方式不法侵害被上訴人之權利，客觀上顯屬受僱人濫 用職務或利用職務上之機會及與執行職務之時間或處所有密 切關係之詐欺行為，致被上訴人受有損害，依首開說明，宜 蘭分公司自應與受僱人陳惠玲連帶負賠償責任。宜蘭分公司 雖辯稱依陳惠玲前開所述，被上訴人投資初期，陳惠玲並無 交付任何銷售憑證，僅表明是海外投資，並未說是日盛證券 之商品，不足以發生引人信賴系爭公司債為宜蘭分公司承銷 之相關業務云云，然被上訴人本件主張受損害之投資金額， 陳秀蓮部分係指如附表1編號59、60、62、64所示共750萬元 ，王雅婷部分係指如附表2編號31、32、33、35、37、38、4 1、42、44所示共580萬元部分，為自104年4、5月至7月間之 投資金額，而有系爭銷售憑證及確認書為據，與其於101年 間投資初期時未有相關憑據之情形不同，則上訴人前開所辯 ，並不足採。至於宜蘭分公司引用之最高法院109年度台上 字第2366號判決要旨之見解，於本件並無拘束力，且與本件 事實不同，自難比附援引。
㈣宜蘭分公司又辯稱：陳惠玲與被上訴人洽談買賣系爭公司債 時，未提供系爭公司債已由日盛證券依證券商管理規則第24 條第1項規定所發布之公告等證明文件。而被上訴人簽署之 開戶文件及致華南銀行委託書亦約定被上訴人使用於華南銀 行開立之交割帳戶進行有價證券投資買賣，然被上訴人委託 陳惠玲投資系爭公司債之交易模式，明顯不符合同規則第38 條第1項規定之「款券劃撥制度」，被上訴人已知悉陳惠玲 推介之系爭公司債非屬宜蘭分公司之金融商品，且宜蘭分公 司並未向被上訴人收取手續費或服務費而獲利，被上訴人係 因其與陳惠玲之個人情誼而投資系爭公司債云云，並提出被 上訴人之開戶文件、開戶契約書等為證（本院前審卷一第15 5至186頁）。然查，證券商管理規則係主管機關公告對證券 商之管理規範，一般投資大眾縱然曾有股票交易經驗，亦未 必知悉相關規定，亦非受規範之對象。再者，陳惠玲係將投 資本利匯入被上訴人開立於華南銀行宜蘭分行之股票交割帳 戶中，已如前述，雖被上訴人依陳惠玲之指示將投資款以提
款條或是匯款至其個人帳戶或指定帳戶中之交易模式，與常 規之「款券劃撥制度」不符，此部分應屬被上訴人是否與有 過失之問題（詳如後述），且陳惠玲尚以宜蘭分公司名義之 信封郵寄系爭銷售憑證，已如前述，縱然被上訴人另有其他 投資有價證券之經驗，亦難認被上訴人即得知悉陳惠玲在宜 蘭分公司營業處所佯稱之系爭公司債非上訴人之商品。此外 ，被上訴人固然並未因投資系爭公司債而支付手續費予上訴 人，此為兩造所不爭執（本院卷第257至258頁），然僱用人 是否因受僱人之行為而受有利益，並非民法第188條第1、2 項規定之要件，故上訴人縱未因而獲利，亦無足為有利之認 定。上訴人前開所辯，洵無可採。
㈤宜蘭分公司另辯稱其就陳惠玲之選任、監督已盡善良管理人 之注意義務等語，陳惠玲辯稱：宜蘭分公司對員工非常嚴謹 ，包含例行性查核及相關規定等語，為被上訴人所否認。經 查，陳惠玲早自101年6月間起即向陳秀蓮佯稱投資系爭公司 債可獲利而詐取投資款項，然宜蘭分公司自承歷年來均未察 覺陳惠玲之不法行為或交易異常（本院卷第432頁），亦未 舉證此期間對陳惠玲有何監督、管理之具體措施，係遲至10 4年5月14日訴外人吳順發致電日盛證券總公司詢問是否有販 售系爭公司債，未獲明確答覆，宜蘭分公司稽核人員潘淑如 於104年7月17日進行例行查核業務時，發現陳惠玲與客戶間 有借貸情事，予以記過處分，宜蘭分公司評估陳惠玲已不適 任，請其自行離職，客戶得知陳惠玲離職消息方客訴有購買 系爭公司債之事，宜蘭分公司於104年9月1日向警方報案， 經臺灣證券交易所股份有限公司（下稱證交所）派員查核後 ，以104年9月25日臺證密字第1040018788號函認定：「本案 發生已長達約4年多，宜蘭分公司經理人王永祥與區督導孫 謝強等2人未能善盡善良管理人應注意之責，適時查覺陳惠 玲私下販售非該公司銷售商品及與客戶有款項借款等違反證 券管理法令行為，致發生重大違失事件，應負督導不周之責 。…綜上，依現有事證觀之，該分公司及受僱人員受僱人員 有如下缺失：㈠前受託買賣業務人員陳惠玲與客戶有款項借 貸、對客戶作贏利之保證、辦理受託買賣業務時有隱瞞、詐 欺或其他足以致他人誤信之行為、未保存客戶以口頭、電話 或書面通知撤銷委託文件附於原委託書中備查及受託買賣業 務人員受理非電子式交易外之自身委託交易等情事，核有違 反證券商負責人與業務人員管理規則第18條第2項第4款：『 對客戶作贏利之保證或分享利益之證券買賣。』第9款:『與客 戶有借貸款項、有價證券或為借貸款項、有價證券之媒介情 事。』第10款：『辦理承銷、自行或受託買賣有價證券時，有
隱瞞、詐欺或其他足以致人誤信之行為。』證券商內部控制 制度標準規範CA-11210受託買賣及成交作業一、㈠、3：『客 戶得以口頭、電話或書面通知營業員變更或撤銷委託事項… 書面通知變更或撤銷文件應附於原委託書中備查。』及鈞會1 03年8月27日金管證券字第1030 022701號函示：『證券商之 受託買賣業務人員…除自行以電子式交易外，不得受理自身 之委託交易』等規定。㈡經理人王永祥、區督導孫謝強及總公 司經紀事業處企劃部經理莊淑雅等3人應負督導不周之責。 」等語，並隨函檢附日盛證券前受託買賣業務人員陳惠玲疑 似詐欺案之查核報告書、宜蘭分公司說明書等在卷可參（原 審證物卷第2至13頁）。金融監督管理委員會並就陳惠玲辦 理受託買賣有價證券時，有隱瞞、詐欺或其他足以致人誤信 之行為及與客戶有借貸款項等情事，違反證券商負責人與業 務人員管理規則第18條第2項第9款、第10款之規定，認定日 盛證券相關內部控制制度未予落實執行，違反證券商管理規 則第2條第2項規定，王永祥係宜蘭分公司經理人，應負管理 不善及督導不周之責，潘淑如為宜蘭分公司內部稽核人員， 未按內部控制制度（含內部稽核實施細則）確實執行，均違 反證券商負責人與業務人員管理規則第18條第3項之規定， 於105年1月25日分別以金管證券字第00000000003、0000000 000、00000000000、00000000000號裁處書，對日盛證券予 以警告處分，命令日盛證券解除受處分人陳惠玲之職務、停 止受處分人王永祥3個月、潘淑如1個月業務之執行，有上開 裁處書在卷可查（原審卷第71至80頁）。足認陳惠玲違法向 投資人銷售系爭公司債多年，宜蘭分公司內部稽核顯有不當 ，未盡其選任監督陳惠玲之善良管理人注意義務，至為明確 。而宜蘭分公司辯稱事後於104年7月27日抽查陳惠玲與陳秀 蓮之電話對話紀錄發現有資金往來後，於104年7月29日去電 陳秀蓮，陳秀蓮有刻意隱瞞之情形（語譯表，原審證物卷第 16頁），若無明確資訊，無從於現行稽核查知陳惠玲之不法 行為云云。然查，宜蘭分公司為日盛證券分公司，本應對於 僱用之業務人員「事前」做有效之內部控制稽核制度，以監 督受僱人執行業務之情形，縱然投資人「事後」消極未配合 調查，亦非宜蘭分公司得以卸責之正當事由。至於宜蘭分公 司稱於104年、105年間榮獲公司治理優良評鑑等情，然參照 其提出之第一屆至第三屆公司治理評鑑系統評鑑結果暨評鑑 程序說明及網路新聞（本院前審卷二第33至73頁）所載，評 鑑結果列為前5％公司之「日盛金」及獲獎之「日盛證券」應 為日盛證券全體之意，而非指宜蘭分公司，宜蘭分公司未能 落實內部監控，是否影響日盛證券獲得優良評鑑，並非本件
判斷之依據。上訴人前開所辯，並無可採。綜合上情，宜蘭 分公司未善盡對陳惠玲選任或監督之注意義務，自不符合民 法第188條第1項後段規定之情形，被上訴人依民法第188條 第1項前段規定，請求上訴人應負連帶賠償責任，應予准許 。被上訴人另依同法第2項規定為請求，即無庸審酌，附此 敘明。
㈥被上訴人投資系爭公司債之總金額各為若干？ ⒈陳秀蓮部分：
①陳秀蓮主張除附表1所示之投資金額外，尚有103年10月14日 匯款68萬元予陳惠玲亦為投資款（下稱系爭68萬元）云云， 為上訴人所否認。經核對陳秀蓮與陳惠玲之帳戶明細資料（ 本院前審卷二第238、256頁），陳秀蓮當日固然確有匯款68 萬元予陳惠玲，然參照陳惠玲前開所述以及附表1所示之陳 惠玲給付本利金額及日期所載，陳惠玲收受陳秀蓮之投資款 後3個月至4個月，會加計5％之利息匯回陳秀蓮，除系爭68萬 元外，陳秀蓮於104年3月12日以前之投資款，陳惠玲均已匯 回本利之事實，為兩造所不爭執（本院卷第304至305頁）， 即至104年3月12日前，陳惠玲尚有依其與陳秀蓮之約定給付 所謂之「5％本利」，每筆金額均高達數百萬元，然卻查無關 於68萬元款項之本利匯回之紀錄，故系爭68萬元款項實與其 他交易模式不同。而匯款之原因多端，陳秀蓮亦稱與陳惠玲 尚有借款之金錢往來，都有算利息等語（本院卷第256頁） ，則系爭68萬元無法排除係因借款或其他法律關係所為之匯 款，陳秀蓮主張系爭68萬元亦為投資款，難認與事實相符。
②關於附表1編號14之250萬元及編號16之200萬元部分，上訴人 原同意將該2筆款項增列入投資款中（本院卷第283頁），後 改稱對於其中匯款至陳王幸子帳戶內之41萬2,904元及73萬9 ,844元之部分不爭執（本院卷第442頁），而否認匯入其他 帳戶內之款項為投資款。經查，陳秀蓮主張102年投資初期 ，係依陳惠玲之指示至宜蘭分公司內之華南銀行辦事處櫃臺 ，交付蓋章後之取款憑條予陳惠玲領款，對於陳惠玲事後就 該2筆投資款之處理並不知情等語。經本院查詢該2筆款項之 金流，依華南銀行109年12月18日營清字第1090036697號函 送之陳秀蓮於102年4月10日、102年5月16日取款憑條、存款 憑條（本院卷第371至377頁）所示，陳秀蓮分別於102年4月 10日、102年5月16日領取250萬元及200萬元後，除匯入陳王 幸子帳戶內之上開款項外，尚有匯入訴外人劉啟宜（帳號00 0000000000）、尤鳳嬌（帳號000000000000）、林玉茹（帳 號000000000000）帳戶內之款項（本院卷第373至377頁）。
約3個月後，陳惠玲分別於102年7月31日將編號18金額262萬 5,752元、102年9月3日將編號20金額210萬413元之本利合計 款項匯回陳秀蓮之帳戶內，並審酌劉啟宜、尤鳳嬌亦為本院 108年度金上重更一字第5號刑事判決附表編號4-1至4-7、7- 5所列之被害人（本院卷第49至50、54頁），堪認陳惠玲確 實有收取陳秀蓮編號14之250萬元及編號16之200萬元作為投 資款，再轉入其他帳戶內，陳秀蓮主張此2筆款項亦為投資 款，應堪採信。
③如附表1所示之其他投資款，則為兩造所不爭執，則陳秀蓮歷 年來合計投資款為7,780萬元，足堪認定。 ⒉王雅婷部分：
除附表2編號38所示之10萬元外，上訴人對於王雅婷主張之 其餘投資款均不爭執。經查，王雅婷於104年5月19日分別轉 帳90萬元及電匯10萬元至陳惠玲帳戶內，陳惠玲並出具104 年5月19日申購總價款為100萬元之系爭銷售憑證等情，有系 爭銷售憑證（原審卷第19頁）及陳惠玲帳戶明細資料可參( 本院前審卷二第194頁），堪認王雅婷確有交付編號38所示 之10萬元作為投資款。則王雅婷歷年來合計交付投資款之金 額為2,230萬元，洵足認定。
㈦本件被上訴人所受之損害為何？
⒈按損害賠償請求權之損害，在判斷之層次上，包括責任成立 之損害與責任範圍之損害。關於賠償之範圍，依民法第216 條第1項規定，雖採完全賠償原則，包括債權人所受之損害 （積極損害）及所失利益（消極損害）；惟基於「有損害斯 有賠償」之原理，仍應以債權人實際所受之損害為準。所謂 損害乃指財產法益或其他法益所受之不利益，債權人因債務 人債務不履行致其財產受有損害時，其損害之範圍應就其財 產所受之損害額與其債權受侵害後財產之價值狀態，綜合衡 量比較，以決定其財產法益所受不利益之數額，尚不得置其 受侵害後財產之價值狀態於不論，而單以其財產所受之損害 額斷定之。以投資為名行詐騙情形，通常被害人眾多且繼續 相當期間，與一次性詐欺行為不同。甲所交付之紅利，整體 觀察，係為擴大詐欺範圍及其效果，屬詐欺行為之一部，於 計算乙之損害金額，自應扣除甲交付之紅利，以符被害人間 之實質公平（最高法院102年度台上字第1129號判決要旨、 本院109年法律座談會民事類提案第4號審查意見參照）。 ⒉經查，陳惠玲向被上訴人詐取投資款後，亦有將所佯稱之5％ 本利和匯回被上訴人之帳戶內，於計算被上訴人所受損害時 ，自應予以扣除。而兩造對於陳惠玲歷年來匯款陳秀蓮金額 合計7,710萬0,641元、匯款王雅婷金額合計1,838萬3,475元
之事實均不爭執（本院卷第340頁），詳如附表1、2之「陳 惠玲給付陳秀蓮本利」、「陳惠玲給付王雅婷本利」欄所示 。陳秀蓮雖辯稱附表1編號2之金額84萬483元係陳惠玲向其 私人借款之還款云云，然未能舉證以實其說，即難採信，自 應列入計算。據此計算被上訴人歷年來實際損害金額，陳秀 蓮為69萬9,359元（7,780萬元－7,710萬0,641元），王雅婷 為391萬6,525元（2,230萬元－1,838萬3,475元），足堪認定 。上訴人辯稱陳秀蓮因投資系爭公司債尚有獲利264萬7,893 元及王雅婷僅受損381萬6,525元云云，以及陳秀蓮主張實際 所受損害為421萬9,842元云云，均不可採。 ㈧上訴人主張被上訴人就損害之發生與有過失，是否有據？ ⒈按損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠償 金額或免除之，民法第217條第1項定有明文。此項規定之目 的在謀求加害人與被害人間之公平，倘受害人於事故之發生 亦有過失時，由加害人負全部賠償責任，未免失諸過苛，因 賦與法院得減輕其賠償金額或免除之職權。此所謂被害人與 有過失，只須其行為為損害之共同原因，且其過失行為並有 助成損害之發生或擴大者，即屬相當，不問賠償義務人應負 故意、過失或無過失責任，均有該條項規定之適用。又印章 、存摺、取款憑條等重要文件，應自行妥善保管，買賣股票 之款項，亦應匯入自行開立之券戶，倘無故交付他人，或匯 款於他人帳戶，致遭利用而受害，自不能謂於損害之發生為 無過失（最高法院103年度台上字第496號、92年度台上字第 485號判決要旨參照）。
⒉經查，被上訴人自承有在其他證券公司開戶買賣股票之經驗 （本院卷第257頁），於101年至104年間之股票交易，均係 循款券劃撥制度，其向陳惠玲購買系爭公司債之行為與一般 股票交易流程不同，為兩造所不爭執（不爭執事項㈣）。且 陳惠玲僅以口頭推介，從未提出任何有關系爭公司債之書面 文件介紹，並要求被上訴人將投資款項匯入私人帳戶，違反 其簽署之開戶文件内約定之承諾事項等交易常規，被上訴人 依通常事理及一般經驗法則，已可預見上開交易之異常，其 本可利用電話、網路向宜蘭分公司或日盛證券查詢系爭公司 債是否為日盛證券代理銷售之金融產品，且有能力利用網路 至網站、證交所等查詢中華電信股份有限公司有無發行可轉 換公司債商品之買賣事宜，以判斷陳惠玲推介之系爭公司債 之真偽，然被上訴人卻片面聽信陳惠玲口頭保證獲利，即貿 然陸續交付合計高達數千萬元投資款至陳惠玲指定之私人帳 戶。再者，「可轉換公司債」與「基金」為兩種不同之金融 商品，而陳惠玲交付予被上訴人之系爭銷售憑證乃記載為「
基金」之銷售憑證，且其中第五點記載：「申購人本人知悉 下列事項：㈠將申購款項直接匯撥至證券投資信託公司指定 之保管機構所開立之代售款項」（原審卷第12至20頁），然 被上訴人實際上係交付陳惠玲取款條或匯款至陳惠玲指定之 私人帳戶，與系爭銷售憑證記載明顯不符，被上訴人當可知 悉匯款方式與款券劃撥制度不同，足認被上訴人就損害之發 生及擴大，亦有過失，上訴人主張應依民法第217條第1項過 失相抵之規定減輕賠償責任，應屬有據。本院綜合上情，認 被上訴人之過失責任以30％之比例為適當，故上訴人應負連 帶賠償責任減輕30％，則陳秀蓮、王雅婷分別請求上訴人連 帶賠償48萬9,551元（69萬9,359元×70％，元以下四捨五入， 下同）、274萬1,568元（391萬6,525元×70％），應予准許， 逾此範圍之請求，則予以駁回。
七、綜上所述，被上訴人依民法第184條第1項前段、第188條第1 項前段規定，請求上訴人連帶給付陳秀蓮、王雅婷各48萬9, 551元、274萬1,568元，並自起訴狀繕本送達翌日即陳惠玲 自105年3月18日起、宜蘭分公司自105年3月4日（原審卷第2 6、27頁）起，均至清償日止，按週年利率5％計算之利息部 分，為有理由，應予准許。逾此所為請求，為無理由，應予 駁回。原審就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決， 並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨就此部分指摘原判 決不當，求予廢棄改判，為有理由。至於上開應准許部分， 原審判命上訴人給付，並為假執行之宣告，核無違誤，上訴 意旨就此部分，仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為 無理由，應駁回其上訴。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴 訟法第450條、第449條第1項、第79條、第85條第1項但書、 第2項，判決如主文。
中 華 民 國 110 年 3 月 31 日 民事第二庭
審判長法 官 陳容正
法 官 李昆曄
法 官 紀文惠
附表1：陳秀蓮與陳惠玲101年6月22日至104年8月11日間交易明 細表 （新臺幣/元） 陳秀蓮帳號：000000000000項次 交易日期 陳秀蓮給付 陳惠玲投資款 陳惠玲給付陳秀蓮本利 陳惠玲收款/ 匯出帳號 1 101.06.22 3,000,000 000000000000 2 101.06.29 840,483 000000000000 3 101.09.03 3,165,124 000000000000 4 101.09.03 3,000,000 000000000000 5 101.09.27 2,000,000 000000000000 6 101.11.19 3,154,803 000000000000 7 101.11.22 3,000,000 000000000000 8 101.12.10 2,103,244 000000000000 9 101.12.12 2,000,000 000000000000 10 102.01.09 2,000,000 000000000000 11 102.02.26 2,103,134 000000000000 12 102.03.04 1,051,567 000000000000 13 102.03.28 2,102,635 000000000000 14 102.04.10 2,500,000 000000000000 000000000000 000000000000 000000000000 15 102.05.07 2,103,138 000000000000 16 102.05.16 2,000,000 000000000000 000000000000 17 102.05.23 3,000,000 000000000000 18 102.07.31 2,625,752 000000000000 19 102.08.01 2,800,000 000000000000 20 102.09.03 2,100,413 000000000000 21 102.09.16 2,100,389 000000000000 22 102.09.17 1,500,000 000000000000 23 102.10.09 3,150,632 000000000000 24 102.10.14 3,000,000 000000000000 25 102.11.21 2,940,645 000000000000 26 102.11.27 2,800,000 000000000000 27 102.12.31 1,575,345 000000000000 28 103.01.06 3,000,000 000000000000 29 103.01.27 3,150,361 000000000000 30 103.01.28 2,500,000 000000000000 31 103.03.07 2,940,843 000000000000 32 103.03.10 3,000,000 000000000000 33 103.04.22 3,150,364 000000000000 34 103.04.24 3,000,000 000000000000 35 103.05.23 2,625,753 000000000000 36 103.05.27 4,000,000 000000000000 37 103.06.24 3,150,364 000000000000 38 103.06.25 2,800,000 000000000000 39 103.07.14 1,400,000 000000000000 40 103.09.11 3,150,361 000000000000 41 103.09.19 2,912,910 000000000000 42 103.09.30 1,000,000 000000000000 43 103.10.02 3,000,000 000000000000 44 103.10.07 4,201,036 000000000000 45 103.10.08 1,456,353 000000000000 46 103.10.09 3,000,000 000000000000 47 103.11.11 1,000,000 000000000000 48 104.01.28 1,050,245 000000000000 49 104.01.29 3,153,341 000000000000 50 104.01.29 2,000,000 000000000000 51 104.01.30 2,000,000 000000000000 52 104.02.10 3,153,309 000000000000 53 104.02.10 2,000,000 000000000000 54 104.02.11 2,000,000 000000000000 55 104.03.05 1,052,572 000000000000 56 104.03.12 2,000,000 000000000000 57 104.05.14 2,102,452 000000000000 58 104.05.15 2,102,452 000000000000 59 104.05.15 2,000,000 000000000000 60 104.05.18 1,500,000 000000000000 61 104.06.09 2,112,094 000000000000 62 104.06.10 2,000,000 000000000000 63 104.06.10 2,112,094 000000000000 64 104.06.11 2,000,000 000000000000 65 104.07.08 100,000 000000000000 66 104.07.21 150,000 000000000000 67 104.07.27 50,000 000000000000 68 104.07.31 1,500,000 000000000000 69 104.08.11 606,433 000000000000 合計 77,800,000 77,100,641
附表2：王雅婷與陳惠玲102年9月11日至104年7月21日間交易明細表（新臺幣/元） 王雅婷帳號：000000000000項次 交易日期 王雅婷給付 陳惠玲投資款 陳惠玲給付 王雅婷本利 陳惠玲收款/ 匯出帳號 1 102.09.11 500,000 000000000000 2 102.11.11 1,050,239 000000000000 3 102.11.14 1,000,000 000000000000 4 102.12.20 525,116 000000000000 5 102.12.25 500,000 000000000000 6 103.02.27 1,050,314 000000000000 7 103.03.03 1,000,000 000000000000 8 103.03.31 525,069 000000000000 9 103.05.16 1,000,000 000000000000 10 103.05.19 1,000,000 000000000000 11 103.06.09 1,050,134 000000000000 12 103.06.11 1,000,000 000000000000 13 103.07.11 1,000,000 000000000000 14 103.09.17 1,050,259 000000000000 15 103.09.23 1,000,000 000000000000 16 103.09.25 1,033,756 000000000000 17 103.09.30 1,050,259 000000000000 18 103.09.30 1,000,000 000000000000 19 103.10.09 1,050,259 000000000000 20 103.10.14 1,500,000 000000000000 21 103.10.28 1,500,000 000000000000 22 104.01.08 1,050,145 000000000000 23 104.01.09 1,000,000 000000000000 24 104.01.19 1,051,033 000000000000 25 104.01.27 800,000 000000000000 26 104.02.05 700,000 000000000000 27 104.02.11 1,576,658 000000000000 28 104.02.11 1,500,000 000000000000 29 104.03.02 1,578,152 000000000000 30 104.03.03 500,000 000000000000 31 104.04.15 400,000 000000000000 32 104.04.16 400,000 000000000000 33 104.04.30 1,000,000 000000000000 34 104.05.08 1,051,478 000000000000 35 104.05.11 1,000,000 000000000000 36 104.05.18 841,542 000000000000 37 104.05.19 900,000 000000000000 38 104.05.19 100,000 000000000000 39 104.06.05 736,687 000000000000 40 104.06.12 1,584,070 000000000000 41 104.06.15 700,000 000000000000 42 104.06.16 800,000 000000000000 43 104.07.20 528,305 000000000000 44 104.07.21 500,000 000000000000 合計 22,300,000 18,383,475 正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 110 年 3 月 31 日
書記官 李昱蓁
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