臺灣高等法院民事判決
109年度建上易字第16號
上 訴 人 曾湘雯即鑫益工程行
訴訟代理人 黃武雄
被上訴人 鄧榮昌
上列當事人間請求損害賠償等事件，上訴人對於中華民國109年3
月26日臺灣新北地方法院109年度建字第3號第一審判決提起上訴
，本院於110年2月23日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。第一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。
事實及理由
被上訴人經合法通知未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法 第386條所列各款情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而 為判決。
被上訴人主張：伊於民國107年6月23日與上訴人簽訂工程委託 合約（下稱系爭契約），約定由上訴人承攬施作門牌苗栗縣○○ 鎮○○里○○○村0號房屋（下稱系爭房屋）1至3樓之修繕、美化、 改建工程（下稱系爭工程），工期自107年6月25日至107年9月 22日，總工程款新臺幣（下同）105萬元，其中訂金10萬元、 第1期35萬元、第2期35萬元、第3期25萬元。另約定第1期工程 項目為拆除，包含拆除前搭設鷹架、拆除後清運雜物；第2期 工程項目為泥作，包含隔間牆施作、磁磚、管線、補強等工項 及裝設門、窗框；第3期工程項目則為架設裝置鋁門、窗扇頁 、各項衛浴設備及牆面油漆。惟系爭工程有如下瑕疵：1.未預 留正確尺寸之門、窗框，且鋁門、窗框周邊未泥作補實、結構 未補強；2.使用生鏽鋼筋，且未按照正確工法綁紮鋼筋，影響 結構安全；3.牆面龜裂，且連結面內部充塞水泥袋、塑膠袋； 4.未按照正確工法施作樓層板，且樓層板鋼筋數量不足；5.水 電管線配管錯誤、未設計坡度導致無法正常順利排水、無重整 預留及遷線；6.糞管受擠壓、管壁厚度不符、坡度不足；7.管 線連結拴頭之管道及牙頭遭水泥堵塞，且管線漏水；8.未施作 隔間牆及粉光粉刷工序；9.廁所、廚房未施作防水及黏貼磁磚 等瑕疵（下合稱系爭瑕疵）。伊曾催告上訴人修補系爭瑕疵， 然上訴人以伊未支付第2期工程款為由，於107年9月13日逕自 停工拒絕修補。系爭工程於預定交屋日同年月22日仍未完工，
伊於同年月28日寄發存證信函通知上訴人出面處理，如3日內 不處理即終止系爭契約，上訴人於同年10月1日收受該存證信 函。伊另委託訴外人李運達完成工程及修補瑕疵費用共計98萬 5,900元（計算式：泥作80萬元＋管線水電等18萬5,900元＝98萬 5,900元），加計伊先前已支付上訴人之工程款20萬元，總計 支出118萬5,900元，相較於原先系爭契約第1、2期工程款80萬 （計算式：訂金10萬元＋第1期工程款35萬元＋第2期工程款35萬 元＝80萬元），超出38萬5,900元，上訴人應就伊額外支出工程 款38萬5,900元負損害賠償責任。又上訴人先前向伊預支15萬 元以支付工人薪資及訂購鋁門窗框，其性質應屬借貸，上訴人 應負償還之責。另上訴人應就第1期工程施作後所遺留之工程 廢棄物進行清運，然上訴人未安排清運，迫使伊自行委請喬新 企業社清運並支付費用5萬2,500元，上訴人無法律上原因，受 有免除支付該工程廢棄物清運費用之利益，應返還其所受利益 5萬2,500元。爰依民法第495條第1項、第226條、第227條、第 478條、第179條規定，求為命上訴人給付58萬8,400元，及自 起訴狀繕本送達翌日起加付法定遲延利息之判決（原審依一造 辯論為上訴人敗訴之敗決，上訴人提起上訴）。上訴人則以：否認伊施作的工程有瑕疵，臺灣苗栗地方法院107 年度苗建簡字第7號給付工程款事件（下稱前案）審理中被上 訴人所提出照片之手寫日期不正確，均為施作前或施工初期尚 未完成前所拍攝。系爭契約係伊前夫黃武雄所處理，伊僅提供 名義當負責人，系爭契約上「7/13預支」是被上訴人事後所加 註，未經伊同意。兩造簽訂系爭契約時，被上訴人表示自行處 理廢棄物，且原證5廢棄物清運收據無從證明係由被上訴人所 雇用、是否有清運系爭房屋之廢棄物、清運之廢棄物是否與系 爭工程有關等語，資為抗辯。上訴聲明：㈠原判決廢棄；㈡被上 訴人在第一審之訴駁回。
兩造簽訂系爭契約，約定由上訴人承攬系爭工程，工期自107年 6月25日至同年9月22日，總工程款105萬元，分為訂金10萬元 、第1期35萬元、第2期35萬元、第3期25萬元。兩造另約定第1 期工程項目為拆除，包含拆除前搭設鷹架、拆除後清運雜物； 第2期工程項目為泥作，包含隔間牆施作、管線、補強等工項 ；第3期工程項目為架設裝置鋁門、窗扇頁、各項衛浴設備及 牆面油漆。被上訴人於107年6月23日、同年7月13日、同年月2 7日分別給付10萬元、15萬元、20萬元予上訴人，共計45萬元 。上訴人曾向原法院訴請被上訴人給付第2期工程款，經前案 判決認為上訴人未施作完成第2期全部工項，不能向被上訴人 請求給付第2期工程款，該判決因兩造未上訴而確定等事實， 為兩造所不爭執（筆錄見本院卷第343至344頁），堪信為真正
。被上訴人請求賠償額外支出工程款之損害、返還借款及給付 清運費，為上訴人所拒。經查：
㈠系爭契約經被上訴人於107年9月13日終止。 1.民法第490條第1項規定：「稱承攬者，謂當事人約定，一 方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之 契約。」，同法第511條前段規定：「工作未完成前，定 作人得隨時終止契約。」
2.兩造簽訂系爭契約，約定由上訴人承攬系爭工程，則上訴 人為承攬人，被上訴人為定作人。上訴人之前夫黃武雄曾 以證人身分在本院證稱：被上訴人於107年9月13日以電話 通知伊不得再進入系爭房屋，拒絕伊繼續施作工程等語（ 見本院卷第283頁）。被上訴人固承認有於107年9月13日 打電話給上訴人，惟表示其用意是要上訴人出面處理為何 停工，同年月14日上訴人擅自停工、拆鷹架，明顯就是放 棄工程不來瑕疵修補等語（見本院卷第141頁、第283至28 4頁）。查被上訴人陳明其委請訴外人李運達就系爭房屋 為瑕疵修補及繼續完成工程，李運達施作期間為自107年9 月14日至同年12月23日等語（見本院卷第144頁），然被 上訴人於107年9月13日致電黃武雄後，旋即委請李運達於 翌日(同年月14日）到場繼續施作，與一般工程慣例係由 定作人先定期通知承攬人修補瑕疵、待承攬人逾期未修補 再自行僱工修補之情形不同，則黃武雄證述被上訴人107 年9月13日電話通知其不得再進入系爭房屋施作系爭工程 ，應屬可信，被上訴人主張其係電話通知修補瑕疵云云， 並不足採。是以應認兩造間之系爭契約，經被上訴人於10 7年9月13日終止。
3.上訴人於107年9月14日寄發土城存證號碼298號存證信函 予被上訴人，謂其多次請款未達故於同日停工等語，經被 上訴人於同年月15日或16日收受。被上訴人於107年9月28 日寄發竹南存證號碼295號存證信函予上訴人，表示：系 爭工程係可歸於上訴人未如期完工，限期上訴人於同年10 月2日前與被上訴人商討改善，否則將依民法第255條定期 行為給付遲延等規定解除契約，並以本函之送達作為解除 契約意思表示之通知等語，經上訴人於107年10月1日收受 。上訴人於108年1月4日寄發八德高城郵局存證號碼00000 2號存證信函予被上訴人，表示：依系爭契約第8項，被上 訴人未按期供應材料或他包配合工程未按期施工，至上訴 人工程進度滯緩，依系爭契約第9項，被上訴人未能依契 約第3條約定按期付款，上訴人隨時可以停工，如超過5天 仍未支付，上訴人有權全數拆回，目前所收款項一律不予
退錢，並於同年9月22日終止雙方合約等語（見107年度苗 建簡字第7號卷第369至381頁），為兩造所不爭執（筆錄 見本院卷第343頁）。系爭契約已於107年9月13日終止， 業據前述，此後已無可終止之契約，則兩造存證信函雖有 表示終止或解除契約之意思，但已無可終止或解除之契約 存在，其終止或解除均不生效力。又所謂解除契約係指雙 方應回復到未訂約前之狀況，終止契約則指承認原先之契 約效力，但自終止時起往後失效而言；繼續性契約已開始 履行者，倘若因債務人債務不履行，而雙方回復到未訂約 前之狀況，將使法律關係複雜，故原則上以終止之方法消 滅其契約關係，而不溯及消滅契約關係；上開被上訴人10 7年9月28日存證信函限期上訴人與被上訴人商討改善，否 則將以該函之送達作為解除契約意思表示之通知云云，然 上訴人已開始履行系爭契約，被上訴人事後已委請李運達 繼續完成工程，就上訴人已施作部分，被上訴人難以將該 部分回復原狀返還上訴人，系爭契約不得解除。附此敘明 。
㈡被上訴人請求額外支出工程款38萬5,900元，為無理由。 1.民法第495條第1項規定：「因可歸責於承攬人之事由，致 工作發生瑕疵者，定作人除依前二條之規定，請求修補或 解除契約，或請求減少報酬外，並得請求損害賠償。」民 法第226條第1項規定：「因可歸責於債務人之事由，致給 付不能者，債權人得請求賠償損害。」第2項規定：「前 項情形，給付一部不能者，若其他部分之履行，於債權人 無利益時，債權人得拒絕該部之給付，請求全部不履行之 損害賠償。」民法第227條第1項規定：「因可歸責於債務 人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延 或給付不能之規定行使其權利。」第2項規定：「因不完 全給付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償。」 承攬人完成之工作不合規格，屬不完全給付之一種，而承 攬人之工作瑕疵擔保責任與不完全給付，原則上得為併存 ，因此承攬人完成之工作如有瑕疵，定作人除得請求承攬 人負瑕疵擔保責任外，並得以不完全給付為理由，依債務 不履行法則，請求承攬人賠償損害。然定作人須舉證證明 債務人之工作有瑕疵、因可歸責於債務人之事由致工作發 生瑕疵、發生履行利益以外之損害。被上訴人主張之系爭 瑕疵及損害，為上訴人所否認，則被上訴人應負舉證責任 。
2.被上訴人主張系爭工程有系爭瑕疵，係以前案卷宗內手寫 註記107年7月18日、7月27日、8月22日、9月3日、9月5日
、9月7日、9月12日、9月5日、9月14日、9月22日、10月1 6日之照片及瑕疵說明為證（見前案卷第306至319頁）， 惟上訴人否認有瑕疵，並抗辯被上訴人手寫之日期不正確 ，照片均為施作前或尚未完成前所拍攝等語。被上訴人未 舉證證明手寫日期與實情相符，尚難認為照片旁所寫之日 期及瑕疵記載為實在。關於被上訴人主張「1.未預留正確 尺寸之門、窗框，且鋁門、窗框周邊未泥作補實、結構未 補強」係以前案卷第314、315、317頁照片為證，「2.使 用生鏽鋼筋，且未按照正確工法綁紮鋼筋，影響結構安全 」係以前案卷第309頁照片為證，「3.牆面龜裂，且連結 面內部充塞水泥袋、塑膠袋」係以前案卷第309、310頁照 片為證，「4.未按照正確工法施作樓層板，且樓層板鋼筋 數量不足」係以前案卷第309頁照片為證，「5.水電管線 配管錯誤、未設計坡度導致無法正常順利排水、無重整預 留及遷線」係以前案卷第317至319頁照片為證，「6.糞管 受擠壓、管壁厚度不符、坡度不足」係以前案卷第317至3 19頁照片為證，「7.管線連結拴頭之管道及牙頭遭水泥堵 塞，且管線漏水」係以前案卷第317至319頁照片為證，「 8.未施作隔間牆及粉光粉刷工序」係以前案卷第314、315 頁照片為證，「9.廁所、廚房未施作防水及黏貼磁磚」係 以前案卷第314、315、317至319頁照片為證（筆錄見本院 卷第113至114頁），惟僅憑該等施工中之照片，無從認為 有系爭瑕疵存在。
3.上訴人主張其已施作系爭房屋全室壁癌打除、室內木作及 天花板輕鋼架拆除、2、3樓樓梯打除、1、2樓廁所打除、 樑柱損壞打除、後陽台地板打除、1樓後陽台開門、後陽 台壁面打除、前陽台牆壁及地面打除、前陽台壁壁面剔除 、樓層板開洞、1樓門面砌8吋磚牆及窗戶、1樓牆面粗底 、1樓樑柱破損修補、1、2樓廁所增建、2樓前陽台壁面地 板粗底、2樓結構修補補強、樓層板泥作植筋修復、2樓壁 面修復、女兒牆泥作修復、1、2樓廁所防水、1至3樓外牆 牆面及防水施作、廁所廚房管線配製，有其於前案及本院 所提照片可稽（見前案卷第107至211頁，本院卷第317至3 37頁），觀其照片房屋狀況與被上訴人前案所提照片相符 （見前案卷第301至319頁），又上訴人現場監工范哲仁在 前案證稱：系爭工程比較偏向基礎工程，伊在拆除工程結 束之後，要施作泥作之前才進場，上訴人施作的基礎工程 部分剩下鋁門窗、磁磚及地板修繕部分未施作等語（見前 案卷第245至249頁），應屬可信。上訴人施作系爭工程尚 未完工時，經被上訴人於107年9月13日終止契約，被上訴
人另委請李運達自同年月14日至同年12月23日施作完成（ 筆錄見本院卷第144頁）。系爭工程估價單之項目為全室 、天花板及梯間壁癌、樓梯、梯間、廁所、樑柱損壞、前 後陽台地板壁面打除、拆除，樓層板開洞（安裝樓梯）， 1樓門面封紅磚8吋磚牆、窗戶、女兒牆貼磚、室內見底牆 加粉光、增建廁所 、打除壁面修復、地板修復、天花板 修復等（見原審卷第18至20頁），而被上訴人所提出李運 達所開立原證3、4估價單則為外牆走道打除補平防水、牆 面粉光粉刷防水、牆面貼磁磚、地板貼地磚、外牆岷石子 、大門前混凝土階梯岷石子、NFB打石配管、接戶線改申 請、給排水打石含水管幹管、弱電箱配管線、瓦斯白鐵管 、室內線、插座、3樓明相、LED灯雙管、馬達、熱水白鐵 管被覆、馬桶臉盆蓮蓬頭等(見原審卷第29至33頁），兩 者之項目金額並不相同，無從認為李運達所施作者為兩造 間約定上訴人應為之工作。
4.此外，被上訴人未再舉證證明上訴人之工作有瑕疵及其損 害，則其依民法第495條第1項、第226條、第227條請求賠 償額外支出工程款38萬5,900元，為無理由。 ㈢被上訴人請求返還借款15萬元，為無理由。 1.民法第478條規定：「借用人應於約定期限內，返還與借 用物種類、品質、數量相同之物，未定返還期限者，借用 人得隨時返還，貸與人亦得定1個月以上之相當期限，催 告返還。」被上訴人主張上訴人於107年7月13日借款15萬 元，上訴人不爭執有收受15萬元，惟抗辯是第1期工程款 而非借款，則被上訴人應舉證證明就該款項兩造間有借貸 之合意。
2.被上訴人提出系爭契約上有手寫記載「7/13預支150000 黃」，作為兩造間有借貸合意之證明，上訴人則抗辯該「 7/13預支」是被上訴人事後所加註等語。被上訴人於107 年6月23日、同年7月13日、同年月27日分別給付10萬元、 15萬元、20萬元予上訴人，共計45萬元，為兩造所不爭執 （見本院卷第343至344頁），惟其中107年7月13日被上訴 人所交付之15萬元，被上訴人主張是借款，上訴人抗辯是 工程款。經查，被上訴人所提系爭契約中有手寫記載「7/ 13預支150000 黃」、「7/27請款200,000范代」字樣(原 本見前案卷第283頁，影本見原審卷第17頁）；黃武雄在 本院證稱：伊簽「黃」字時，並沒有「7/13預支」這4個 字，第1期工程款分2次請款，15萬元是請領工程款，並非 借貸等語（見本院卷第280、285頁）；范哲仁在前案證稱 ：伊代請領20萬元簽收時，並沒有看到預支這2個字等語
（見前案卷第253頁），可知黃武雄係以收受工程款之意 思簽收15萬元，「預支」字樣是107年7月27日之後方填載 ，難認被上訴人於同年月13日交付15萬元時兩造間有借貸 之合意。至被上訴人在前案所聲請證人廖仁德表示：伊沒 有看過系爭契約，伊於107年7月13日兩造協調時曾在場， 但被上訴人去領錢時，伊就離開了等語（見前案卷第263 頁），可知上訴人交付15萬元予黃武雄、黃武雄簽收該款 時，廖仁德均不在場，並無從證明被上訴人交付該15萬元 兩造有借貸之合意。被上訴人依民法第478條規定請求返 還借款15萬元，為無理由。
㈣被上訴人請求返還廢棄物清理之利益5萬2,500元，為無理 由。1.民法第179條規定：「無法律上之原因而受利益， 致他人受損害者，應返還其利益。雖有法律上之原因，而 其後已不存在者，亦同。」，被上訴人請求上訴人返還不 當得利，應以上訴人所受之利益為度。被上訴人主張上訴 人受有棄物清理之利益5萬2,500元，為上訴人所否認，則 被上訴人應負舉證責任。2.被上訴人提出原證5喬新企業 社估價單為證，上訴人則否認是由被上訴人所雇用、清運 系爭工程廢棄物。經查，原證5喬新企業社107年7月30日 單據之「客戶」欄記載「華哥」、品項廢棄物右側記載「 垃圾一式52500」、「備註」欄記載「自家」並蓋有「喬 新環保工程行」印文（見原審卷第35頁），並無被上訴人 之姓名，亦無清運之日期、地點及內容，尚難因此認為係 被上訴人為清運上訴人所施作系爭工程之廢棄物所為支出 。被上訴人依民法第179條規定請求返還不當得利5萬2,50 0元，為無理由。
綜上所述，被上訴人依民法第495條第1項、第226條、第227條 、第478條、第179條規定，請求上訴人給付58萬8,400元，及 自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之 利息，為無理由，不應准許。原審判命上訴人給付58萬8,400 元本息，並為附條件假執行及免為假執行之宣告，容有未洽。 上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本 院廢棄改判如主文第二項所示。
本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據 ，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一 論列，併此敘明。
據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條 、第463條、第385條第1項前段，判決如主文。中 華 民 國 110 年 3 月 9 日 工程法庭
審判長法 官 黃明發
法 官 林政佑
法 官 周美雲
正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 110 年 3 月 9 日
書記官 呂 筑