臺灣高等法院民事判決
109年度家上字第274號
上 訴 人 陳清旺
陳美惠
共 同
訴訟代理人 陳文正律師
蕭宇廷律師
被 上訴人 楊朱銘
訴訟代理人 鄭崇文律師
上列當事人間請求確認收養關係存在事件，上訴人對於中華民國
109年8月20日臺灣臺北地方法院108年度親字第50號第一審判決
提起上訴，本院於110年2月23日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴駁回。
第一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：伊於民國00年0月00日出生，於6歲時即43年 間，經伊本生父母即訴外人朱阿居、朱謝金葉（均已歿）之 同意，為鄰近住處陳三全之父陳蟬帶回，由陳三全（男、11 年9月30日生，已歿）及其配偶訴外人陳何玉（別名：陳寶 蓮，女、19年9月20日生，已歿；下合稱陳三全夫妻）共同 收養，並基於收養之意思而為撫育，與陳三全之母陳林𤆬（ 已歿）等人共同住居於臺北市○○街000巷00號（下稱系爭地 址），伊亦稱呼陳三全夫妻為父母。嗣伊於17歲時即54年間 ，與訴外人楊菊仙結婚，自陳三全家中出嫁，始離開陳三全 家，惟每年農曆年均有返回陳三全家，以聯繫家族感情；陳 三全於105年11月11日死亡時，伊及其配偶、子女、孫子女 均列名於陳三全訃文上，其稱謂分別記載為孝女、孝女婿、 孝外孫子女、孝外曾孫子女。伊與陳三全間確有收養關係（ 下稱系爭收養關係）存在，然為上訴人否認，是兩造間就系 爭收養關係存有爭執，而有確認之必要，爰求為確認系爭收 養關係存在之判決等語。答辯聲明：上訴駁回。二、上訴人則以：被上訴人自出生起即由其本生父母養育，於43 至51年間，雖陳三全之父陳蟬見被上訴人年幼可愛又家境困 難，偶爾帶被上訴人回家供其餐食，照顧、養育被上訴人之 人應為陳蟬及陳林𤆬，被上訴人亦非共同住居於系爭地址， 難認陳三全有自幼撫養被上訴人達相當時間，或行使養父母 對於未成年子女權利、義務之情事。而上訴人均為陳三全所 收養，並辦理戶籍登記，又陳三全於生前，對被上訴人從未
以女兒或養女稱之，除未給予被上訴人嫁妝外，更未分配財 產及交代身後之事予被上訴人，足見陳三全並無收養被上訴 人之意思。再者，被上訴人因其生母與陳蟬於51年間簽立和 解書（下稱系爭和解書）而與陳家分離，其中均未見陳三全 本人意思存在。是陳三全夫妻無收養被上訴人之意思，及與 被上訴人本生父母達成收養合意，更無自幼撫養被上訴人之 情，系爭收養關係不存在等語置辯。上訴聲明：㈠原判決廢 棄。㈡被上訴人於第一審之訴駁回。
三、兩造不爭執事項（見本院卷第154頁）： ㈠被上訴人於37年2月10日出生，生父母分別為訴外人朱阿居、 朱謝金葉，被上訴人於6歲時即43年間，經被上訴人本生父 母之同意，即為鄰近住處之陳三全父陳蟬帶回。 ㈡陳三全夫妻無生育子女，於44年、51年間分別抱養上訴人二 人，逕於戶籍登記為婚生子女。
㈢被上訴人於17歲時即54年間，與其配偶楊菊仙結婚。 ㈣陳三全於105年11月11日死亡，被上訴人及其配偶、子女、孫 子女均列名於其訃文上，其稱謂分別記載為孝女、孝女婿、 孝外孫子女、孝外曾孫子女。
四、兩造爭執事項：
被上訴人訴請確認系爭收養關係存在，有無理由？五、本院之判斷：
㈠按就法律所定親子或收養關係有爭執，而有即受確認判決之 法律上利益者，得提起確認親子或收養關係存在或不存在之 訴，家事事件法第67條第1項定有明文。又確認之訴，其訴 訟性質及目的，僅在就既存之權利狀態或法律關係之歸屬、 存在或成立與否，而對當事人間之爭執以判決加以澄清而已 ，祇須以有即受確認判決之法律上利益者為原告，並以爭執 該法律關係者為被告，其當事人即為適格。是以，確認收養 關係存在案件，由訟爭身分關係當事人之一方或以外之第三 人提起者，如有即受確認判決之法律上利益，即得提起確認 收養關係存否之訴，以除去其法律上地位不安之危險，不因 該訟爭關係之他方或雙方均死亡而受影響（本院暨所屬法院 107年法律座談會民事類提案第30號研討結果參照）。本件 被上訴人主張其與已死亡之陳三全收養關係存在，為陳三全 之繼承人即上訴人所否認，則其親子關係存否即屬不明確， 致被上訴人法律地位不安定，在私法上有受侵害之危險，足 以影響兩造因而衍生繼承等法律關係之效果，此不確定之法 律地位及危險狀態，得以法院之判決除去之，應認被上訴人 提起本件確認訴訟，有即受確認判決之法律上利益。 ㈡次按收養為發生身分關係之身分契約行為，必於雙方意思表
示合致時，始能成立。收養未滿7歲之人為養子女，如被收 養人無意思能力，應由法定代理人代為意思表示或代受意思 表示，且收養既使收養者與被收養者發生親子關係，為昭慎 重，自應以書面為之。倘收養未滿7歲之人為養子女，因被 收養人無意思能力，於無法定代理人代為意思表示或代受意 思表示情形，無從以書面為之，74年6月修正前民法第1079 條「收養子女，應以書面為之。但自幼撫養為子女者,不在 此限。」該但書始規定，自幼撫養為子女者，不必具備書面 之形式要件，即認有合法之收養（民法第1079條立法說明參 照、最高法院100年度第1536號判決意旨)。次按收養他人之 子女為子女惟本人始得為之(最高法院32年永上字第284號判 決意旨參照)收養為身分契約行為，本須收養人本人與被收 養人為收養契約意思表示，如被收養人未有行為能力，應由 其法定代理人代為意思表示或代受意思表示，且應以書面為 之，於上開修正前，無上開但書規定適用。
㈢再按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任 ，為民事訴訟法第277條前段所明定。本件被上訴人主張其 於6歲時即43年間，經其本生父母之同意，即為鄰近住處之 陳三全父陳蟬帶回，由陳三全夫妻共同收養，系爭收養關係 存在等語，上訴人固不爭執被上訴人於6歲時，經其本生父 母同意，由陳蟬帶回等情，惟仍否認系爭收養關係存在，並 抗辯陳三全夫妻無收養被上訴人之意思，及與被上訴人本生 父母達成收養合意，更無自幼撫養被上訴人之情等語，依上 說明，自應由被上訴人就其法定代理人即本生父母與陳三全 夫妻間有收養契約之書面事實，負舉證之責。被上訴人就此 ，無非係以證人龔朱阿照、陳簡秀卿、陳春蓮、丁○○、丙○○ 之證述及所提陳三全喪禮、兩造家族聚會、婚宴等照片、楊 玉芬婚宴錄影光碟、陳三全訃文等件。查：
⒈被上訴人主張伊與陳三全夫妻間有收養關係，惟依被上訴人 主張當時其本生父母同意俱存在，其未能提出陳三全夫妻與 被上訴人之母等法定代理人間收養書面以實其說，依上說明 ，已難認合於收養之書面要件，合先敘明。
⒉再參諸被上訴人主張陳蟬於43年左右，將其帶回同住及撫養 後，當時陳三全（11年9月30日生）、其配偶陳何玉（19年9 月20日生）各約32歲、24歲，無生育子女，仍於44年、51年 間分別抱養上訴人二人，逕於戶籍登記為婚生子女等節，有 上訴人戶籍謄本在卷可證（見原審卷第255至263頁），且陳 三全夫妻未曾辦理收養被上訴人之收養登記，即陳三全夫妻 於陳蟬帶回被上訴人同住後隔年即先收養上訴人乙○○為子， 再於時隔8年收養甲○○；復為被上訴人所不爭執，難認陳三
全夫妻有收養被上訴人之意。
⒊再者，依被上訴人自承：「……以前小的時候，爺爺（按即陳 蟬）說等我出嫁時，再一起入戶籍，乙○○出生母親就過世， 所以抱過來就要入戶籍，甲○○出生鄰居把他抱到我們家當養 女，我小的時候爺爺說等我出嫁時，再一起入戶籍，後來我 要嫁給軍人，家人不同意，所以我離家公證結婚，所以沒有 入戶籍。」等語（見原審卷第415頁），及佐以證人龔朱阿 照證述：「……（你年紀大原告幾歲？）我大原告五歲。（原 告出養到陳家，這個事情是否知道？）我知道。（經過情形 ？）有一個叫做嗡蟬（台語）來我家和我母親談，說我兒子 全仔都沒有生育，你們家女兒這麼多，一個給我兒子當養女 媳婦仔，我母親說好阿，你帶的走就帶走，我小妹小時候， 是一個很活撥可愛，嗡蟬帶他去買蘋果，買了好幾次，後來 就帶回去他家就沒有回來。（嗡蟬帶走原告回他們家，你父 母親是否同意？）有，說如果帶的走就帶走。（去全仔家， 是都住在他們家還是後來有回來你們家住？）是回家玩，後 來就又回去，他們家和我們家約五分鐘的車程，玩一下就回 去。（到原告出嫁之前都是這樣？）是……（原告去全仔家住 ，是否有去全仔家看？）沒有。（去全仔家住，是有收養原 告當養女之意思？）有，他們都很疼原告。（如何知道全仔 要收養原告的意思？）他們很疼原告，而且沒有生小孩……（ 是否知道原告如何叫全仔？）叫他父親。叫全仔的太太媽媽 。叫嗡蟬阿公，還有一個阿姑（按即陳銀）……（何時聽過原 告叫全仔父親？全仔太太媽媽？）是原告回家時說的……」等 語（見原審卷第301至303頁），可知被上訴人於6歲時即43 年間，係陳蟬向被上訴人之母表示因陳三全未生育，欲將被 上訴人帶回給陳三全當養女媳婦仔，經被上訴人之母同意後 ，乃將被上訴人帶回與陳三全夫妻及陳銀等人同住至被上訴 人出嫁前，且陳蟬向被上訴人表示等其出嫁時，再一起入戶 籍等語，從而陳蟬將被上訴人自其本生家庭帶回與陳三全等 家庭成員同住生活，係存在被上訴人之父母與陳蟬間合意， 俱見依被上訴人主張關於是否有系爭收養關係乃以陳蟬與被 上訴人本生父母意思為據，則被上訴人主張之收養關係是否 存在於其與陳三全夫妻間，自有疑義。依被上訴人所述之事 實，乃陳蟬將被上訴人帶回，欲使被上訴人為陳三全夫妻養 女，乃代陳三全夫妻為之；而陳三全夫妻另收養上訴人，未 為被上訴人辦理收養登記或所謂「入戶籍」手續，顯無收養 被上訴人之意，亦如上說明，則陳蟬之行為，充其量為隔代 收養，因非收養人本人即陳三全夫妻為之，亦屬無效。 ⒋至證人龔朱阿照雖證述被上訴人經陳蟬帶回同住期間，稱陳
三全父親、陳何玉媽媽、陳蟬阿公、陳銀阿姑，及被上訴人 去陳三全家住，是有收養其當養女之意思等語。惟陳三全夫 妻無收養被上訴人之意思，及與被上訴人本生父母達成收養 合意等情，已如前述，則被上訴人經陳蟬帶回同住期間，對 其家族成員即陳三全夫妻等人之上開稱謂，僅係因陳蟬帶回 被上訴人，且被上訴人時僅6歲，依其等輩份關係所為之稱 謂等情，亦可認定。至證人龔朱阿照證述被上訴人去陳三全 家住，是有收養其當養女之意思等語，乃係其認陳三全等人 很疼被上訴人，且陳三全沒有生小孩及因輩份所為生活上口 頭稱謂等情所為臆測之詞。是其此部分證述，既未親自聽聞 系爭收養情形，而其所述共同生活及稱謂，在非有親子及親 族關係，基於輩份及感情親暱程度，生活上亦屬可能，顯非 得憑為有利於被上訴人主張之推認。
⒌另證人即被上訴人友人陳簡秀卿、陳春蓮均係證述僅聽聞被 上訴人及其母轉述被上訴人讓他人當養女乙事（見原審卷第 187至195頁），是上開證人既未親自見聞陳三全夫妻有共同 收養被上訴人為子女之意思、及與被上訴人本生父母達成收 養合意等事實，自不足採為認定系爭收養關係之依憑。 ⒍而依證人即被上訴人之女丁○○、子丙○○之證述（見本院卷第2 00至213頁），及被上訴人所提陳三全喪禮、兩造家族聚會 、婚宴等照片、楊玉芬婚宴錄影光碟（見原審卷第17至21、 25至29、273-1至287頁；本院卷第131至149頁），雖可知丁 ○○、丙○○幼時和被上訴人去陳三全家時，係叫陳三全阿公、 陳何玉阿嬤、陳銀姑婆、乙○○舅舅、甲○○舅媽、甲○○阿姨及 黃永寶姨丈；被上訴人則叫陳三全豆桑、陳何玉媽媽、陳銀 阿姑、乙○○叫清旺，甲○○叫美惠（台語）；陳三全則稱呼戊 ○○為阿勉阿（台語）；被上訴人與陳三全等家人在陳三全住 處互動之情形、陳三全、陳銀、乙○○、甲○○及其家人參加楊 玉雯、楊玉芬婚宴之情形；被上訴人家族與陳三全、乙○○、 甲○○等人均曾參與聚餐、陳三全之喪禮等情，惟被上訴人於 6歲時，即經其本生父母之同意，由陳蟬帶回同住至被上訴 人出嫁前等情，已如前述，則被上訴人家族與陳三全家族成 員間以如上述家人般、依輩份所為之稱謂，及彼此間往來互 動、相聚、參與婚宴等情形，僅足認係其等間因陳蟬之意思 及長期同住生活所生情誼而為，尚非得據以認定陳三全夫妻 有共同收養被上訴人為子女之意思。
⒎又陳三全於105年11月11日死亡，被上訴人及其配偶、子女、 孫子女均列名於其訃文上，其稱謂分別記載為孝女、孝女婿 、孝外孫子女、孝外曾孫子女，固如不爭事項所述，然陳三 全夫妻無收養被上訴人之意思，及與被上訴人本生父母達成
收養合意等情，已如前述，而上開訃文為陳三全死亡後所製 作，被上訴人及其配偶、子女、孫子女縱均列名於其訃文上 ，亦無從認定係經陳三全同意而為，自難佐證被上訴人之主 張為真。
⒏被上訴人復主張：上訴人提出系爭和解書據以主張收養關係 結束，可知上訴人係承認系爭收養關係存在云云。惟查，系 爭和解書之真正為被上訴人所否認，上訴人亦自承無法證明 其上「朱謝金葉」印文之真正及上開調解人均已過世等語（ 見本院卷第391頁），本院無從審酌據以推斷有系爭收養關 係存在。況縱依被上訴人主張系爭和解書所推斷之收養關係 ，依其內容記載：「具和解書人陳蟬、朱謝金葉等為陳蟬養 孫女朱銘（未經辦理戶籍收養手續）於本（12）月二十一日 無條件送還生母朱謝金葉領回撫養，嗣後各無異言，恐口無 憑，特立本和解書各執乙帋為據。立和解書人陳蟬、朱謝金 葉，調解人林顏興、陳永接。中華民國五十一年十二月二十 一日。代筆人吳英嵐」等語（見本院卷第101頁），係存在 陳蟬與朱謝金葉間，尚不足以為有利被上訴人之論斷。被上 訴人此部分主張，亦無足取。
六、綜上所述，被上訴人請求確認其與陳三全間收養關係存在， 非屬正當，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，尚有未洽 ，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰 廢棄原判決，改判如主文第2項所示。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為有理由，依家事事件法第51條、民事 訴訟法第450條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 110 年 3 月 16 日 家事法庭
審判長法 官 吳光釗
法 官 江春瑩
法 官 游悅晨
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 110 年 3 月 17 日 書記官 王詩涵