臺灣高等法院民事判決
109年度勞上易字第80號
上 訴 人
法定代理人 郭楚驛
訴訟代理人 周福珊律師
王暐凱律師
被 上 訴人 陳立人
訴訟代理人 謝碧鳳律師
被 上 訴人 楊秋桃
上 一 人
訴訟代理人 謝碧鳳律師(法扶律師)
上列當事人間請求給付資遣費等事件，上訴人對於中華民國109
年3月13日臺灣新北地方法院108年度勞訴字第125號第一審判決
提起上訴，本院於110年2月9日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
上訴人之法定代理人原為甲○○，嗣變更為乙○○，有新北市三 峽區公所民國109年12月14日新北峽工字第1092613764號函 、上訴人之職司委員會議紀錄及公告可考（見本院卷第321 至327頁），並聲明承受訴訟（見本院卷第319頁之書狀）， 經核並無不合，應予准許，合先敘明。
貳、實體方面：
一、被上訴人主張：被上訴人丙○○、戊○○（以下逕稱姓名）分別 自95年8月4日、96年3月1日起受僱於上訴人擔任守衛（含倒 垃圾）工作，自103年7月1日起適用勞動基準法（下稱勞基 法），約定每月薪資各為新臺幣（下同）2萬6,600元、2萬4 ,600元。上訴人自103年7月1日起未為伊等投保勞工保險及 就業保險，亦未給予特別休假，且在108年4月1日以三峽郵 局134、135號存證信函（以下分稱134號、135號存證信函） 預告於同年月30日終止兩造之勞動契約，於同年月20日再以 永和郵局140、141號存證信函（以下分稱140號、141號存證 信函）依勞基法第12條第1項第4款止勞動契約，顯於法不合 。伊等遂向勞工局申請勞資爭議調解，分別在108年4月15日 、同年5月2日調解時，以口頭終止兩造勞動契約，並在108 年5月21日以臺北老松郵局155號存證信函（下稱155號存證 信函）依勞基法第14條第1項第6款終止勞動契約。兩造勞動
契約既經終止，上訴人應依勞基法第38條第4項、第39條規 定，分別給付丙○○、戊○○103年7月1日至108年4月30日期間 如附表二所示應休之特別休假未休之工資5萬3,200元、6萬1 ,500元，並依勞工退休金條例（下稱勞退條例）第12條第1 項、就業保險法（下稱就保法）第38條第1項後段規定，給 付資遣費6萬4,246元、5萬9,416元及賠償失業給付之損失14 萬9,040元、13萬6,080元，共計應給付丙○○26萬6,486元、 戊○○25萬6,996元，為此，求為命上訴人給付丙○○26萬6,486 元、戊○○25萬6,996元及自民事追加準備二狀繕本送達之翌 日即108年8月31日起至清償日止，按年息5%計算之利息（被 上訴人於原審請求之項目及金額如附表一所示，原審為被上 訴人一部勝訴一部敗訴判決，即判命上訴人給付丙○○26萬6, 486元、戊○○25萬6,996元及自108年8月31日起至清償日止， 按年息5%計算之利息，並駁回被上訴人之其餘請求，詳如附 表所示。上訴人就其敗訴部分提起上訴。被上訴人就其敗訴 部分即丙○○請求4萬8,361元本息〈314,847－266,486〉、戊○○ 請求4萬4,724元本息〈301,720－256,996〉，則未聲明不服， 此部分業已確定，不在本院審理範圍）。並答辯聲明：上訴 駁回。
二、上訴人則以：伊雇用被上訴人擔任社區管理員，負責門禁、 收發信件等事務，自108年5月起正式委任東漢保全股份有限 公司（下稱東漢公司）負責社區保全，被上訴人拒絕至東漢 公司任職，伊遂於108年4月1日以134、135號存證信函依勞 基法第11條第4款業務性質變更預告於108年4月30日終止勞 動契約。另伊前主委李依宸曾在社區地下1樓閒置空間出租 訴外人陳東山，由丙○○收取租金1萬8,000元，被上訴人卻據 為己有，且被上訴人於104年1月1日起至107年12月31日期間 ，未將代收之管理費即63號2樓之1鄭為綸1萬1,220元、63號 鄭為綸2,000元、63號4樓之1甲○○1,820元、67號3樓之1蘇子 文15,360元、63號1樓之1鄭駿崴6,300元、63號2樓之2鄭駿 崴4,454元、73號2樓之3己○○5,100元、36巷13號5樓之1劉其 樺7,640元、73號之1己○○2,900元、69號4樓之1鄭雅萍1萬0, 880元、13號1樓鍾紫菊3,710元，交接給社區財務委員或其 他有權責之人，亦有財務交待不明確之違背職務瀆職行為， 是被上訴人違反勞動契約情節重大，伊於108年4月20日再以 140、141號存證信函依勞基法第12條第1項第4款終止勞動契 約。另被上訴人並未於108年4月15日調解時向伊以口頭終止 勞動契約，至於被上訴人稱其於108年5月2日及於108年5月2 1日終止勞動契約，因兩造勞動契約最遲已於108年4月30日 終止，無論合法與否，自不發生終止勞動契約之效力。其次
，被上訴人於任職期間是可以休假的，其等未請特別休假並 非可歸責於伊，自不得請求特別休假未休工資。又丙○○原本 係農民，平日務農維生；戊○○原本係美髮業者，平日開店經 營美髮業，僅因與伊之委員熟識，所以才委由其等在工作之 餘兼任社區警衛工作，被上訴人原本即有工作，不符合失業 給付之給付要件，且丙○○自90年6月28日起就已經參加農保 ，如另外參加勞保，依農民健康保險條例之規定，其將喪失 農保身分，且丙○○已將要符合請領老農津貼資格，因此丙○○ 一直以來均要求伊不要為其投保勞保，以免日後無法請求老 農津貼；而戊○○已參加美髮業工會保險長達26年，並於103 年3月4日申請退保，應是已請領勞保退休金，故一直不同意 伊為其加保勞保，詎被上訴人竟均於勞動契約終止後，反指 摘伊未為其等投保勞保並請求賠償失業給付，顯然有違誠信 。再者，被上訴人申請法律扶助律師辦理本件訴訟後，才於 108年5月20日至板橋就業服務站申請失業給付，顯係專為請 求失業給付所為之行為，並非於離職後確實有繼續工作之意 願，自不符合失業給付之給付要件。另被上訴人既有其他工 作收入，縱經就業服務站認定有失業，亦應出具相關證明文 件，確認其每月收入之金額未超過基本工資，始得請領失業 給付，且該月工作收入加上失業給付之金額亦不得超過月投 保薪資80%等語，資為抗辯。並上訴聲明：（一）原判決不 利於上訴人部分廢棄。（二）上廢棄部分，被上訴人在第一 審之訴駁回。
三、兩造不爭執事項（見本院卷第346頁）
㈠丙○○、戊○○分別自95年8月4日、96年3月1日起受僱於上訴人 擔任守衛（含倒垃圾）工作，兩造約定每月薪資各為2萬6,6 00元、2萬4,600元。
㈡被上訴人自103年7月1日起適用勞基法，上訴人自103年7月1 日起未為被上訴人投保勞工保險及就業保險。
㈢上訴人於108年2月15日決議其社區現場服務人員統籌委外由 物業保全公司承攬，並自108年6月1日起正式委任稱東漢公 司負責社區保全，被上訴人受僱於上訴人所擔任守衛（含倒 垃圾）等社區維護工作，包括在上訴人另行委託東漢公司之 管理維護事務範圍內。
㈣上訴人於108年4月1日以134、135號存證信函向被上訴人預告 於108年4月30日終止兩造勞動契約；復於108年4月20日再以 140、141號存證信函，以被上訴人任職期間侵占承租戶租金 1萬8,000元等為由，依勞基法第12條第1項第4款終止勞動契 約。
㈤被上訴人最後工作日108年4月30日，被上訴人103年7月1日起
至108年4月30日之工作年資均為4年9月又29天。 ㈥被上訴人於108年5月21日以155號存證信函，以上訴人自103 年7月1日起未為被上訴人提繳勞工退休金、投保勞工保險及 就業保險，亦未給予特別休假等違反法令為由，依勞基法第 14條第1項第6款終止勞動契約。
四、茲就兩造之爭點及本院之判斷，分述如下： ㈠上訴人於108年4月20日以140、141號存證信函依勞基法第12 條第1項第4款事由終止勞動契約，是否合法？ ⒈按勞工有違反勞動契約或工作規則，情節重大者，雇主得不 經預告終止契約，勞基法第12條第1項第4款定有明文。次按 ，所謂侵占，係指持有人就其因法律或契約上之原因而持有 中之他人所有物，表現其變為所有之意思之行為。 ⒉上訴人稱被上訴人於任職期間侵占其承租戶租金1萬8,000元 ，且有將代收住戶之管理費侵占入己，或財產交代不明確之 瀆職行為，違反勞動契約情節重大，其於108年4月20日依勞 基法第12條第1項第4款終止勞動契約等語，被上訴人否認有 前開侵占行為等違反勞動契約情事。
⒊查上訴人於108年4月20日以140號、141號存證信函，以被上 訴人任職期間「利用職務之便收取住戶承租費用1萬8,000元 整，此項行為實已構成業務侵占罪，此事經過總幹事追查時 發現，該款項已有2個月之久，多次要求台端返還，迄今仍 未獲自動清償。且任職期間態度不佳、瀆職、私自調換勤務 、不巡邏，並屢勸不聽。」為由，依勞基法第12條第1項第4 款終止勞動契約乙情，有140號、141號存證信函可證（見原 審卷第67、68頁）
⒋關於侵占租金部分
⑴被上訴人固不否認有代為保管前述租金，然主張：上訴人於1 08年3月間之主委李依宸將社區地下1樓閒置空間出租陳東山 後，交辦丙○○應更換儲藏室門鎖、接電源及打掃，丙○○因此 代墊3,739元，嗣陳東山繳付租金時，李依宸表示有人反應 要改選主任委員，目前情況未明，不便接觸到錢，遂將租金 先交由丙○○保管；108年4月中旬，上訴人之社區總幹事韓雅 婷及甲○○雖向丙○○索討租金，惟斯時李依宸與甲○○就何人是 主任委員鬧雙胞，丙○○左右為難，迄至108年4月30日在李依 宸面前，始將扣除代墊費用後之租金1萬4,261元交接予甲○○ ，自無侵占租金或財產交代不清，又戊○○並未參與出租社區 地下1樓閒置空間之事等情，業據證人李依宸於原審具結證 稱：伊於107年11月起至108年11月16日擔任上訴人之社區主 委，另在庚○○擔任主委期間，伊擔任一般委員。伊於108年3 月1日有將地下室出租給1個7樓的住戶作為倉庫，租1年，租
金1萬8,000元，伊與承租人於108年3月間在警衛室將租金1 萬8,000元交給丙○○，伊另委託丙○○整理出租的倉庫，並於 倉庫整理好後交給財委張登傑，但當時因庚○○說伊不是主委 ，要交給甲○○，他們已經開會過，伊問到底誰是主委，伊還 不確定誰是主委之前，伊要丙○○先不要把錢交出去。當時沒 有要戊○○共同保管前述租金，總幹事或庚○○沒有向伊詢問過 這筆租金的流向。甲○○於擔任主委交接當天即108年4月30日 要求丙○○辦理工作移交時，伊有在場，當時有指示丙○○把扣 除整理倉庫費用之剩餘租金交出來，當場甲○○同意租金1萬8 ,000元扣除被證2之5張收據3,739元即伊委託丙○○整理倉庫 所先行代墊之費用後，點交無誤等語綦詳（見原審卷第240 至243、246、247頁），且證人李依宸與上訴人前主委甲○○ 於108年3、4月間，均向主管機關新北市三峽區公所申請報 備經改選為上訴人之主任委員乙情，有新北市三峽區公所10 8年4月22日函與108年4月3日函分別就李依宸與甲○○之申報 當選主委乙事予以備查可證（見原審卷第81、97、98頁）， 足見當時確實有主任委員鬧雙胞乙事，復有丙○○受託整理前 開出租倉庫所支出費用之單據及甲○○於108年4月30日簽收1 萬8,000元扣除被證2之5張收據3739元後之租金餘額1萬4,26 1元等之工作移交明細可考（見原審卷第69至71、83頁）， 足認證人李依宸前開證詞確屬有據，可以採信，從而，堪認 被上訴人前揭主張為真正。因此，被上訴人因當時上訴人之 主任委員鬧雙胞，依原任主任委員李依宸之指示，在不確定 誰是主委之前，先繼續保管前述租金，嗣因被上訴人遭上訴 人解雇，始於工作交接並有李依宸在場時，將租金餘額1萬4 ,261元交付給當時亦聲稱當選主委之甲○○，尚難認有何財產 交代不明確或將前述租金占為己有之情事。
⑵證人庚○○雖於原審具結證稱：伊大約105年6月到107年11月， 擔任社區主任委員，從107年11月到任期屆滿前（109年10月 間改選）是擔任副主委，上訴人於108年間有出租地下室給 住戶使用，承租戶說他有支付租金1萬8,000元，但伊在108 年1、2月有查過帳，沒有入管委會的帳，開會時有請總幹事 繼續問，當時的主委李依宸及守衛都知道出租之事，但都說 不知道租金在那裡等語（見原審卷第233至235頁），然證人 韓雅婷於原審具結證稱：伊從108年1月開始迄今，擔任上訴 人社區總幹事，伊有向丙○○追討這1萬8,000元租金至少3次 ，丙○○說李依宸交代他不要交出去，而且他不信任管委會的 人所以他拒絕交出。甲○○於108年4月30日提出這筆租金屬於 上訴人，丙○○既然要離職就要把這筆錢交出來，李依宸在場 時，並沒有指示丙○○將租金交給甲○○，甲○○一開始不同意租
金扣除丙○○提出之單據，後來看到單據後就同意等語（見原 審卷第251至253頁），足認當時丙○○確實有向總幹事說明不 能交出租金之緣由，此緣由與證人李依宸證述情節大致相符 ，自堪採信，因此，證人庚○○證稱其請總幹事問當時的主委 李依宸及被上訴人都說不知道租金在那裡云云，即非可取， 難以採信。
⑶綜上，上訴人就其指稱被上訴人有侵占前述租金1萬8,000元 或交代不明確乙情，未能舉證以實其說，自難採信。 ⒌關於侵占管理費部分
⑴按「私文書應由舉證人證其真正。但他造於其真正無爭執者 ，不在此限。」，民事訴訟法第357條定有明文，是當事人 提出之私文書，必先證其真正，始有形式上之證據力，更須 其內容與待證事實有關，且屬可信者，始有實質上之證據力 。次按「證人須依據文書、資料為陳述，或依事件之性質、 證人之狀況，經法院認為適當者，得命兩造會同證人於公證 人前作成陳述書狀。」、「經兩造同意者，證人亦得於法院 外以書狀為陳述。」、「證人以書狀為陳述者，仍應具結， 並將結文附於書狀，經公證人認證後提出。其以科技設備為 訊問者，亦應於訊問前或訊問後具結。」，同法第305條第2 、3、6項分別定有明文。是基於直接審理主義，證人應到庭 陳述，僅於法律規定之例外情形，始得於公證人前以書面陳 述，並應具結且經公證人認證。
⑵上訴人指稱被上訴人於104年1月1日起至107年12月31日任職 期間，未將代收之管理費即63號2樓之1鄭為綸11,220元、63 號鄭為綸2,000元、63號4樓之1甲○○1,820元、67號3樓之1蘇 子文15,360元、63號1樓之1鄭駿崴6,300元、63號2樓之2鄭 駿崴4,454元、73號2樓之3己○○5,100元、36巷13號5樓之1劉 其樺7,640元、73號之1己○○2,900元、69號4樓之1鄭雅萍10, 880元、13號1樓鍾紫菊3,710元，交接給社區財務委員或其 他有權責之人，有瀆職行為等語，並提出鄭為綸、甲○○、蘇 子文、鄭駿崴、己○○、劉其樺、鄭雅萍、鍾紫菊所出具之切 結書、及丙○○代收鄭為綸105年1月至12月之管理費收據為證 （見本院卷第177至190頁），然被上訴人否認前開切結書之 形式真正與實質真正，且前開鄭為綸等人（除證人己○○外， 詳後所述）所出具之書面陳述即切結書，非在公證人面前為 之，亦未經具結與公證人認證，自難採為認定被上訴人有無 侵占管理費之證據。
⑶證人己○○於本院具結證稱：伊是上訴人社區住戶，曾任上訴 人之監察委員，且有當選下屆的管理委員，本院卷第185頁 切結書是伊簽名的，但不是伊寫的。當初上訴人在查帳，說
伊有2,900元的管理費沒有繳納，可是伊都有繳納，所以伊 就簽名。管委會（即上訴人）尚未成立時都是伊父親繳納管 理費，管委會應該是105、106成立的，管委會成立後，就是 管委會收，不過剛開始守衛還是有收一段時間，但是時間不 長，後來才整個給管委會收等語（見本院卷第224至226頁） ，準此，證人己○○僅是因為上訴人表示其有部分管理費未繳 ，即出具前述切結書，並非實際知悉上訴人有無收到管理費 之真正原因，故其出具之切結書不能證明上訴人此部分主張 ，且其出具之切結書記載105年11、12月及107年10至12月之 管理費係交給被上訴人（見本院卷第183、185頁），然證人 己○○證稱管委會105、106成立後，是由管委會收管理費，則 前開未繳管理費之期間顯然是在管委會收費之期間，而切結 書卻記載是交給被上訴人，亦難認內容為真正，又管委會成 立前，雖由被上訴人代收管理費，惟證人己○○證稱該時期係 其父親繳納，則證人己○○出具之切結書卻係記載其本人繳交 管理費給被上訴人之切結書等語，與事實不符，更難以憑採 。
⑷綜上，上訴人指稱被上訴人有侵占前述管理費之情，未能舉 證以實其說，亦難採信。
⒍關於140號、141號存證信函所指被上訴人任職期間態度不佳 、私自調換勤務、不巡邏，並屢勸不聽部分，為被上訴人所 否認，上訴人就此亦未能舉證以實其說，難認可取。 ⒎據上所陳，上訴人主張被上訴人有侵占租金、管理費或財產 交代不清及任職期間態度不佳、私自調換勤務、不巡邏，並 屢勸不聽等情，均不足採信，因此，上訴人於108年4月20日 以140、141號存證信函依勞基法第12條第1項第4款事由終止 勞動契約，並非有據，兩造間勞動契約於斯時仍然存在。 ㈡上訴人於108年4月1日以134、135號存證信函預告終止勞動契 約，是否合法？
⒈按業務性質變更，有減少勞工之必要，又無適當工作可供安 置時，雇主得預告勞工終止勞動契約，勞基法第11條第4款 定有明文。查上訴人主張其於108年2月15日決議社區現場服 務人員統籌委外由物業保全公司承攬，並自108年6月1日起 正式委任稱東漢公司負責社區保全，而被上訴人受僱於上訴 人所擔任守衛（含倒垃圾）等社區維護工作，包括在其另行 委託東漢公司之管理維護事務範圍內乙情，為兩造所不爭執 （見不爭執事項㈢）。準此，上訴人已將被上訴人之工作內 容，統籌委外由專業之東漢公司負責，堪認確實有勞基法第 11條第4款所定之終止事由，因此，上訴人於108年4月1日以 三峽郵局134、135號存證信函預告終止勞動契約，即屬有據
，而被上訴人對兩造間勞動契約，經上訴人於108年4月1日 預告並於108年4月30日合法終止乙節，亦不爭執（見本院卷 第316頁），從而，堪認兩造間勞動契約於108年4月30日經 上訴人以勞基法第11條第4款規定終止而不存在。 ⒉被上訴人主張其有於108年4月15日勞資爭議調解時，依勞基 法第14條第1項第6款以口頭向上訴人表示終止勞動契約乙節 ，為上訴人所否認，被上訴人復未能舉證以實其說，尚難採 信。又被上訴人主張其再於108年5月2日、於108年5月21日 依勞基法第14條第1項第6款事由終止勞動契約等語，然兩造 間勞動契約既於108年4月30日合法終止，即無庸再審酌前揭 終止是否合法，併此敘明。
㈢丙○○及戊○○依勞基法第38條第4項，請求給付103年7月1日至1 08年4月30日期間如附表二所示應休之特別休假未休工資5萬 3,200元、6萬1,500元，有無理由？ ⒈按「勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間者， 應依規定給予特別休假；勞工之特別休假，因年度終結或契 約終止而未休之日數，雇主應發給工資；勞工依本條主張權 利時，雇主如認為其權利不存在，應負舉證責任。」，勞基 法第38條第1項、第4項、第6項分別定有明文。又「勞基法 第38條第4項所定雇主應發給工資之基準，應按勞工未休畢 之特別休假日數，乘以其一日工資計發，上開所定一日工資 ，為勞工之特別休假於年度終結或契約終止前一日之正常工 作時間所得之工資。其為計月者，為年度終結或契約終止前 最近一個月正常工作時間所得之工資除以三十所得之金額。 」，勞基法施行細則第24條之1第2項第1款規定即明。再按 「勞工工作年資以服務同一事業單位為限，並自受僱當日起 算。適用本法前已在同一事業單位工作之年資合併計算。」 、「勞工於符合本法第三十八條第一項所定之特別休假條件 時，取得特別休假之權利；其計算特別休假之工作年資，應 依第五條之規定。」，勞基法施行細則第5條、第24條第1項 亦定有明文，準此，被上訴人雖於103年7月1日起始適用勞 基法，然於計算特別休假之工作年資時，適用勞基法前已在 上訴人工作之年資合併計算。
⒉查被上訴人主張：丙○○、戊○○分別自95年8月4日、96年3月1 日受僱於上訴人乙節，為兩造所不爭執（見不爭執事項㈠） ，堪以採信。又證人李依宸於原審具結證稱：上訴人上班時 間，早班是早上8點到下午3點，晚班是下午3點到晚上10點 ，1個星期上班6天，星期天休息，只有過年放4天，初一到 初四等語（見原審卷第240頁），足認被上訴人確實有應休 之特別休假未休之情事。再者，被上訴人任職之工作年資經
佐以勞基法106年1月1日修正施行前、後之勞基法第38條第1 項所列特別休假日數，丙○○103年8月4日至108年4月30日之 特別休假日數合計應為60日、戊○○103年3月1日至108年4月3 0日之特別休假日數合計應為75日，詳如附表二所示。則以 被上訴人108年4月30日終止勞動契約時之每月薪資各2萬6,6 00元、2萬4,600元計算（見不爭執事項㈠），丙○○、戊○○得 請求特別休假未休工資分別為5萬3,200元、6萬1,500元（即 ：2萬6,600元÷30日×60日＝5萬3,200元；2萬4,600元÷30日×7 5日＝6萬1,500元）。
⒊上訴人辯稱被上訴人於任職期間是可以休假的，卻未能舉證 未請特別休假係可歸責於其之事由所致，自不得請求特別休 假未休工資云云，查證人庚○○雖於原審具結證稱：被上訴人 分早晚班，早班是早上8點到下午3點，晚上是下午3點到晚 上10點，伊有看到他們的班表是不正常，例如早班出現晚班 的人員，或出現空班，守衛室沒有人。上班時間星期一到星 期六，平常他們如有休假，是用口頭敘述就休假不用寫假單 ，也不是扣他們的薪資，被上訴人除了守衛工作之外，要倒 垃圾，幫忙整理資源回收，戊○○有負責社區打掃工作，但在 105年間請物業公司找清潔人員等語（見原審卷第233、234 頁），然即使被上訴人之班表有互換早晚班，此難認係有請 特別休假之情事，且被上訴人還要負責倒垃圾、資源回收、 清潔等工作，難免有不在守衛室之情事，故證人庚○○前開證 述不足以證明被上訴人有請特別休假之情事。則依前述勞基 法第38條第6項規定，本應由上訴人舉證被上訴人不得請求 上開特別休假未休工資，上訴人就此部分事實既未舉證，因 此，上訴人上開所辯，亦無可採。
㈣丙○○及戊○○依勞退條例第12條第1項，請求給付資遣費6萬4,2 83元、5萬9,450元，有無理由？
⒈按勞工適用本條例之退休金制度者，適用本條例後之工作年 資，於勞動契約依勞動基準法第14條規定終止時，其資遣費 由雇主按其工作年資，每滿1年發給2分之1個月之平均工資 ，未滿1年者，以比例計給；最高以發給6個月平均工資為限 ，不適用勞動基準法第17條之規定，勞退條例第12條第1項 定有明文。再者，「所稱『以比例計給』，於未滿1年之畸零 工作年資，以其實際工作日數分月、日換算成年之比例計算 。所得之基數以分數（分子／分母）表示」（改制前行政院 勞工委員會101年9月12日勞動4字第1010132304號函示參照 ）。次按，「勞工工作年資自受僱之日起算，適用本法前之 工作年資，其資遣費及退休金給與標準，依其當時應適用之 法令規定計算；當時無法令可資適用者，依各該事業單位自
訂之規定或勞雇雙方之協商計算之。適用本法後之工作年資 ，其資遣費及退休金給與標準，依第十七條及第五十五條規 定計算。」，勞基法第84條之2定有明文，是被上訴人僅得 就103年7月1日起適用勞基法之年資計算資遣費。 ⒉查兩造間勞動契約經上訴人依勞基法第11條第4款規定合法終 止，已如上述，則被上訴人依勞退條例第12條第1項、第2項 規定請求上訴人發給按其年資及平均工資計算之資遣費，洵 屬有據。查被上訴人自103年7月1日起至108年4月30日離職 日止，資遣年資為4年9個月又29天，此為兩造所不爭執（見 不爭執事項㈤），是資遣基數為〔4+（9＋29/30）÷12〕（新制 資遺基數計算公式：〔年+(月+日÷當月份天數)÷12〕），依此 計算，丙○○請求上訴人給付資遣費6萬4,246元｛計算式：26, 600元÷2×〔4+（9＋29/30）÷12〕｝，元以下四捨五入，以下同｝ ；戊○○得請求上訴人給付之資遣費為5萬9,416元｛計算式：2 4,600元÷2×〔4+（9＋29/30）÷12〕｝，且前揭金額為上訴人所 不爭執（見本院卷第265頁），是被上訴人依前揭勞退條例 第12條第1、2項規定，請求前揭金額，為有理由。 ㈤丙○○及戊○○依就業保險法第38條第1項後段規定，請求賠償失 業給付之損失149,040元、136,080元，有無理由？ ⒈按「年滿十五歲以上，六十五歲以下之下列受僱勞工，應以 其雇主或所屬機構為投保單位，參加本保險為被保險人： 具中華民國國籍者。…」、「投保單位不依就業保險法之規 定辦理加保手續者，按自應為加保之日起，至參加保險之日 止應負擔之保險費金額，處十倍罰鍰。勞工因此所受之損失 ，並應由投保單位依就業保險法規定之給付標準賠償之。」 ，就業保險法第5條第1項、第38條第1項分別定有明文，是 就業保險乃屬強制保險，雇主不得以任何事由拒絕為員工加 保。又依就業保險法第11條第1項第1款規定，請領失業給付 須具備：(1)被保險人於非自願離職辦理退保當日前3年內， 保險年資合計滿1年以上；(2)具有工作能力及繼續工作意願 ；(3)向公立就業服務機構辦理求職登記，自求職登記之日 起14日內仍無法推介就業或安排職業訓練等三要件。 ⒉被上訴人主張上訴人並未為其等申報參加就業保險乙節，為 兩造所不爭執（見不爭執事項㈡頁）。且被上訴人係經上訴 人依勞基法第11條第4款終止契約，已如前述，故被上訴人 屬就業保險法第11條第3項所規定之非自願離職。又被上訴 人業於108年6月11日至板橋就業服務站辦理求職登記，經該 站於108年6月25日完成初次失業認定，申請失業給付，經推 介就業，未經錄用，嗣遭勞動部勞工保險局以被上訴人離職 時，非就業保險之被保險人，不符請領規定為由駁回等情，
有勞動部勞工保險局108年8月20日函及新北市政府就業服務 處109年9月16日函（見本院卷第151至159頁，原審卷第121 至124頁）。因此，被上訴人主張其受有失業給付之損失， 即為有據。
⒊按「失業給付按申請人離職辦理本保險退保之當月起前六個 月平均月投保薪資百分之六十按月發給，最長發給六個月。 但申請人離職辦理本保險退保時已年滿四十五歲或領有社政 主管機關核發之身心障礙證明者，最長發給九個月。」；又 「本保險保險效力之開始及停止、月投保薪資、投保薪資調 整、保險費負擔、保險費繳納、保險費寬限期與滯納金之徵 收及處理、基金之運用與管理，除本法另有規定外，準用勞 工保險條例及其相關規定辦理。」，就業保險法第16條第1 項、第40條分別定有明文，是就業保險之月投保薪資準用勞 工保險條例及其相關規定辦理，投保單位應按照被保險人之 月薪資總額，依「勞工保險投保薪資分級表」之規定覈實申 報月投保薪資。查丙○○、戊○○每月薪資2萬6,600元、2萬4,6 00元計算，參照勞工保險投保薪資分級表（見原審卷第27頁 ），其月投保薪資應為2萬7,600元、2萬5,200元，且被上訴 人於108年4月30日時均已年滿45歲（見原審卷第107至112頁 ），最長發給9個月，是被上訴人得請求上訴人賠償失業給 付損失為丙○○14萬9,040元、戊○○13萬6,080元（即：2萬7,6 00元×60%×9月＝14萬9,040元；2萬5,200元×60%×9月＝13萬6,0 80元）。
⒋上訴人辯稱丙○○原本務農維生；戊○○原本係美髮業者，平日 開店經營美髮業，已投保農保、勞保，且均要求其不要為其 投保勞保，現反指摘伊未為其等投保勞保並請求賠償失業給 付，顯然有違誠信云云。被上訴人否認丙○○有務農，因戊○○ 初始承租新北市○○區○○路000巷0弄00號1樓經營家庭美髮業 及居住，嗣因生意不好，不足以支付房租及生活開銷，遂自 96年3月1日起受僱擔任社區守衛工作，完全無法全職從事美 髮工作，顧客早已四散，僅存社區中零星鄰居（或好友）不 定期之染髮、剪髮等而已，每月營業額未及2000至3000元等 語。查丙○○其自90年6月28日加保農民健康保險後，業於106 年12月27日因不符合投保資格（非會員自耕農）而退保之情 ，有三峽區農會109年9月9日及109年10月19日函可稽（見本 院卷第135至138、203頁），足認丙○○確實未從事農業工作 。又戊○○於103年3月4日即從勞工保險退保（見原審卷第111 頁），其美髮店未經商業登記，且證人丁○○證稱：伊是上訴 人社區住戶，伊會去戊○○家聊天，有10多年，戊○○生意不好 ，伊去時都沒有看到客人等語（見本院卷第233至235頁），
而證人己○○、證人庚○○亦不清楚戊○○營業金額多寡（見本院 卷第225、229頁），因此，戊○○主張其僅為社區中零星鄰居 或好友不定期之染髮、剪髮等而已，每月營業額未及2,000 至3,000元乙情，堪以採信。
⒌上訴人辯稱被上訴人拒絕伊為其等投保就業保險云云。並提 出108年2月11日錄音光碟及譯文為證（見原審卷第379至388 頁），查前開譯文雖顯示被上訴人對上訴人提及要為其等投 保就業保險乙事覺得麻煩，然被上訴人並未明確拒絕投保， 且就業保險屬強制保險，上訴人不得以任何理由免除為被上 訴人投保之義務，且兩造已於108年3月12日調解時達成被上 訴人應於108年3月13日前提供身分資料，由上訴人於該日前 為被上訴人投保就業保險之調解或合意（見原審卷第36頁） ，而被上訴人已依約提出身分資料，此有上訴人當時之財務 委員張登傑之簽收單可稽（見原審卷第37頁），且證人李依 宸於原審具結證稱：伊有去108年3月12日新北市政府勞資爭 議調解，伊要以上訴人名義幫被上訴人投保時，韓雅婷與庚 ○○不拿出社區的章出來，不是被上訴人拒絕投保，張登傑當 時是財委，張登傑有跟伊說過，被上訴人有把身分資料及印 章交給他們辦理投保，張登傑及伊有去向韓雅婷拿社區大章 ，但是韓雅婷說大章不在辦公室，大章本來就是主委保管， 可是庚○○當主委時，交接時並沒有交接出來，說大章放在辦 公室，伊不知管委會108年2月15日會議紀錄議題二，上面記 載社區大章由監委己○○代為保管及108年3月26日會議紀錄議 題二，記載社區大章改由庚○○保管乙事等語（見原審卷第24 3至244頁），及證人韓雅婷於原審具結證稱：管委會的官印 於108年2月時，由上任監委己○○保管，108年3月移交至庚○○ 保管，張登傑跟李依宸來管委會辦公室來索討官印，伊說官 印在己○○身上等語（見原審卷第253、254頁），足見上訴人 未為被上訴人投保就業保險是自己內部協調之問題，並非被 上訴人不配合辦裡投保或拒絕投保。至於證人庚○○於原審具 結證稱：上訴人於108年1、2月間曾要幫上訴人投保勞工保 險及就業保險，因為被上訴人不提供資料給管委會，但他們 要管委會拿社區章讓他們自己去投保等語（見原審卷第235 、236頁），與前開簽收單等情不符，尚難採信。因此，據 上所陳，尚難認被上訴人有拒絕投保就業保險之情事。 ⒍按「被保險人於失業期間另有工作，其每月工作收入超過基 本工資者，不得請領失業給付；其每月工作收入未超過基本 工資者，其該月工作收入加上失業給付之總額，超過其平均 月投保薪資百分之八十部分，應自失業給付中扣除。但總額 低於基本工資者，不予扣除。」，就業保險法第17條第1項
定有明文。查丙○○並未務農，已如前述，難認於失業期間另 有工作，又戊○○僅承認其從事美髮平均每月收入未及2,000 至3,000元，上訴人復未舉證證明戊○○有多餘之收入，故未 超過108年度基本工資2萬3100元，且戊○○在職時每月薪資2 萬4,600元，月投保薪資應為2萬5,200元，失業給付應為1萬 5,120元（25,200×60%），108年4月30日後，每月平均收入2 ,000至3,000元，加計失業給付1萬5,120元為1萬7,120至1萬 8,120元，並未超過平均月投保薪資80%即2萬0,160元，且低 於基本工資，亦無自失業給付中扣除必要。因此，上訴人主 張被上訴人不符合請領失業給付之要件云云等語，不足採信 。
五、綜上所述，被上訴人依勞基法第38條第4項、勞退條例第12 條第1項、就業保險法第38條第1項後段規定，請求給付丙○○ 、戊○○特別休假未休工資5萬3,200元、6萬1,500元及資遣費 6萬4,246元、5萬9,416元以及賠償失業給付之損失14萬9,04 0元、13萬6,080元，共計應給付丙○○26萬6,486元、戊○○25 萬6,996元，及自民事追加準備二狀繕本送達之翌日即108年 8月31日（見原審卷第191頁）起至清償日止，按年息5%計算 之利息，自屬正當，應予准許。從而原審就上開應准許部分 為上訴人敗訴之判決，並依職權宣告假執行（補充判決），