臺灣高等法院民事判決
109年度上更一字第143號
上 訴 人 李尚豪
訴訟代理人 李子聿律師
複 代理人 曾威凱律師
被 上訴 人 盛耀開發股份有限公司
法定代理人 劉勇男
上列當事人間請求債務不履行損害賠償等事件，上訴人對於中華
民國105年3月9日臺灣臺北地方法院104年度重訴字第686號第一
審判決提起上訴，經最高法院發回更審，本院於110年3月16日言
詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決除確定部分外廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。第一、二審及發回前第三審訴訟費用（除確定部分外），由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面
被上訴人經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟 法第386條各款所列情形之一，爰依上訴人之聲請，由其一造 辯論而為判決。
貳、實體方面
被上訴人起訴主張：上訴人及訴外人即其配偶鄭綉湘均為訴外 人巨泉鑄造工業股份有限公司（下稱巨泉公司）股東，其等於 民國103年2月間向伊表示欲出售巨泉公司所有坐落桃園市○○區 ○○段000、000、000、000、000、000、000地號土地及其上同 段00號建物（合稱系爭不動產），因屬巨泉公司主要資產，需 經股東會特別決議始得出賣，其餘大股東即訴外人李光隆、李 光祥反對，希望由伊居間協調。兩造遂於同年12月1日簽署土 地出售協議書（下稱系爭協議），約定上訴人應於巨泉公司股 東臨時會出售系爭不動產議案（下稱系爭議案）投同意票；違 約應賠償懲罰性違約金新臺幣（下同）1,000萬元。詎上訴人 於104年1月5日召開之104年股東臨時會（下稱系爭股東會）， 並未投票同意，違反系爭協議等情。爰依系爭協議第6條之約 定，請求上訴人給付1,000萬元及自104年6月26日起至清償日 止加計法定遲延利息。
上訴人則以：伊之投票義務約定於系爭協議第4條，違反之效果 為「賠償被上訴人2倍金額之擔保金」，非第6條約定之懲罰性
違約金。系爭協議第4、6條間並無關聯性，第4條係獨立之約 定，第6條係對未約定之事項所為之約定，且第4條之前提為要 物契約，被上訴人未有物之交付，無從為任何違約金之主張。 又有權召集之人擬召集股東會，未必等同公司必然召開股東會 ，系爭協議業已明定應於特定年度召開，且無應有所訂定而漏 未訂定，自無擴大解釋之情形，原判決誤解股東會之召集與召 開，且將不同年度作為同一年度的解釋，與系爭協議內容不合 ，且伊之投票義務僅至103年12月31日為止，系爭股東會遲於1 04年始召開，是時伊無投票義務，伊並無任何違約之情形。另 違約金之約定過高等語，資為抗辯。
原審判命上訴人給付300萬元及自104年6月26日起至清償日止加 計法定遲延利息，及附條件為假執行及免為假執行之宣告，並 駁回被上訴人其餘請求。上訴人就其敗訴部分提起上訴，更審 前本院判決駁回上訴人之上訴。上訴人對於敗訴之全部提起第 三審上訴。經最高法院廢棄本院前審判決，發回更審。上訴人 續聲明：
㈠原判決不利上訴人部分廢棄。
㈡上廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回 。
被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
（被上訴人就其敗訴之700萬元本息部分，未據聲明不服，已 告確定，非本院審理範圍，茲不贅述。）
兩造所不爭執之事項（見本院第531號卷第64-65頁）：㈠上訴人於103年12月1日簽署系爭協議，本院於103年11月10日以 103年度抗字第1589號裁定（下稱系爭裁定）廢棄臺灣新北地 方法院（下稱新北地院）103年度全字281號裁定，駁回巨泉公 司選任上訴人為臨時管理人之聲請（見原審卷第8-10頁、第19 -24頁）。
㈡上訴人於103年12月5日以系爭裁定廢棄選任其為臨時管理人之 裁定，上訴人已非巨泉公司之臨時管理人等為由，委由明泓律 師事務所以103德律字第12003號函向被上訴人表示終止系爭協 議。被上訴人於103年12月10日委由憲騰法律事務所以103憲字 第1031201號函向上訴人表示不同意終止系爭協議，並要求上 訴人繼續履約（見原審卷第25-28頁）。
㈢被上訴人於104年4月21日委由睿成律師事務所以104智律字第10 404211號函要求上訴人與被上訴人聯絡洽談繼續履約事宜。上 訴人於104年4月28日寄發存證信函向被上訴人表示系爭協議業 已終止（見原審卷第29-41頁）。
㈣巨泉公司於104年1月5日召開系爭股東會，上訴人未參與系爭議 案之投票；劉勇男代理訴外人李旻翰出席系爭股東會，就「關
於巨泉公司名下所有不動產，李尚豪前以本公司臨時管理人名 義授權第三人與他人進行洽商或辦理出售、讓與等事宜之行為 ，是否追認同意？」表示不同意。就「關於巨泉公司名下所有 不動產，是否同意新任董事會或董事長與他人進行洽商或辦理 出售、讓與等事宜？」表示同意（見原審卷第160頁）。被上訴人主張上訴人於系爭股東會就系爭議案未投票同意，違 反系爭協議，其得依系爭協議第6條之約定，請求上訴人賠償 懲罰性違約金等語，惟為上訴人所否認，並以前揭情詞置辯， 則本件爭點厥為：系爭協議第4、6條之適用順序如何？被上訴 人得否不先適用系爭協議第4條約定，逕依系爭協議第6條請求 「懲罰性違約金」？系爭協議第6條所謂「違反約定」究係指 違反第5條之契約義務，抑或包括「未履行投同意票義務」在 內？茲分述如下：
㈠系爭協議第4條有關加倍返還擔保金之約定，為第6條有關違約 金之特別約定，應優先於第6條之約定而適用：⒈按契約條款倘有特別約定及概括約定，原則上特別約定應優先 於概括約定而適用，此為當然解釋。又按違約定金之交付，旨 在強制契約之履行，供契約不履行損害賠償之擔保，為最低損 害賠償額之預定，故違約定金屬於要物契約。違約金則係當事 人為確保債務之履行，約定債務人不履行債務時，另應支付之 金錢或其他給付，屬於諾成契約。兩者性質顯有不同。復按解 釋當事人之契約，應於文義上及論理上詳為推求，以當時之事 實及其他一切證據資料為其判斷之標準，不能拘泥字面，致失 當時立約之真意。兩造對於契約約定之真意如有爭執，法院自 應探求當事人訂約之真意，而為判斷（最高法院109年度台上 字第1402號判決發回意旨參照）。
⒉經查：
⑴系爭協議第1、3、4、5、6條分別約定如下（見原審卷第8-9頁 ）：
①第1條：「甲方（即上訴人，下同）同意持有巨泉鑄造工業股份 有限公司（下稱：巨泉公司）股權，於巨泉公司即將召開之10 3年度股東臨時會中，針對處分巨泉公司之不動產議案上甲方 為投票同意，以符合公司法第185條之處分公司重大資產規定 」。
②第3條：「乙（即被上訴人，下同）負責斡旋巨泉公司股東：李 光隆於本同意書簽定日一個月內召開巨泉公司股東臨時會，並 負責斡旋其它股東投票同意，使上述處分公司資產之決議案得 以通過，如因其他股東未能配合甲方投票同意致使本議案本能 通過時，其責任不得歸咎於甲方，甲方不負賠償責任」。③第4條：「乙方支付甲方新臺幣500萬元整擔保金作為甲方應依
本同意書約定履行之保證責任，如乙方完成斡旋順利召開董事 會，作成公司臨時股東會處分資產決議，於簽訂土地買賣契約 書時，甲方得返還乙方擔保金。但如甲方未依本書約定投票同 意表決事項時，甲方得賠償乙方2倍金額之擔保金；如不歸咎 於甲方責任時則除外」。
④第5條（義務事項）: 「甲方同意以每坪新臺幣7萬元之數額（ 含土地及其上地上物）開立不動產出售委託書交與乙方，代為 向上述地號土地所有權人進行不動產出售（含土地與其上所有 建物）交易斡旋，並協助甲方與購買上述地號土地之購買人完 成簽訂不動產買賣契約、所有不動產所有權過戶以及地上物點 交程序，原其上所有建物承租人租約移轉等事宜，使第三人與 出售人終止所有租賃契約或協助買方另行簽訂租賃契約，乙方 並同意甲方可將本案土地出售予第三方，惟其出售價格須高於 每坪新臺幣7萬元，甲方並同意按出售總額之2%作為乙方之服 務報酬費，並返還前開乙方支付甲方之新臺幣500萬元整保證 金」。
⑤第6條（違約責任）：「乙方有權主張本標的物之合法買賣權利 ，甲方需無條件配合乙方，如任一方違反本協議書約定時，如 經他方催告仍不為履行、改正或已無法履行、改正者，他方除 得解除本協議並得請求損害賠償外，違反之一方並應賠償他方 懲罰性違約金1000萬元」。
⑵依系爭協議約定，兩造應負之義務如下：
①被上訴人之義務為：就系爭議案部分，被上訴人負責斡旋李光 隆於簽約日一個月內召開巨泉公司股東臨時會及負責斡旋其他 股東投票同意（第3條）；就擔保金部分：被上訴人應支付上 訴人500萬元擔保金（第4條）；就系爭不動產部分，代巨泉公 司為出售交易斡旋、協助簽定買賣契約、所有權過戶、地上物 點交、原建物承租人租約移轉等事宜（第5條）。②上訴人之義務為：就系爭議案部分，上訴人應於系爭股東會就 系爭議案為投票同意（第1條）；就就系爭不動產部分，上訴 人應同意以每坪7萬元開立不動產出售委託書交與被上訴人， 及同意按出售總額之2%作為被上訴人之服務報酬費（第5條） 。
⑶依系爭協議約定，兩造之違約責任如下：
①被上訴人部分：如因可歸責於被上訴人之事由，致違反上開第3 、4、5條之義務時，經上訴人催告仍不為履行、改正或已無法 履行、改正者，上訴人得解除系爭協議並得請求損害賠償外， 被上訴人並應賠償上訴人懲罰性違約金1000萬元（第6條）。②上訴人部分：如因可歸責於上訴人之事由，致違反上開第3條之 義務，即就系爭議案未依約定投票同意時，上訴人應賠償被上
訴人2倍金額之擔保金（第4條）；如因可歸責於上訴人之事由 ，致違反上開第5條之義務時，經被上訴人催告仍不為履行、 改正或已無法履行、改正者，被上訴人得解除系爭協議並得請 求損害賠償外，上訴人並應賠償被上訴人懲罰性違約金1000萬 元（第6條）。
⑷被上訴人依系爭協議第4條交付之擔保金500萬元（下稱系爭擔 保金），係為擔保系爭協議履行之保證責任，則上訴人應否返 還及返還之數額，自應分別下列情形論之：
①兩造均已履行前揭義務完畢，因擔保責任已了，上訴人自應返 還被上訴人系爭擔保金（第4、5條）。
②上訴人應加倍返還系爭擔保金之情形：上訴人因歸責於己之事 由，而就系爭議案未依約定投票同意，致違反系爭協議第3條 所定之義務時，上訴人應依系爭協議第4條之約定，加倍返還 系爭擔保金。雖第4條之文義記載為「甲方得賠償乙方2倍金額 之擔保金」等語，然在上訴人違反第3條所定義務之情形下， 上訴人依第4條之約定，除應將原收取之500萬元擔保金返還外 ，尚須加計1倍擔保金之金額作為違約賠償之用，此即該條所 定「甲方得賠償乙方2倍金額之擔保金」之意，故核兩造此部 分約定之真意應係加倍返還系爭擔保金之意思甚明。③上訴人僅須返還系爭擔保金之情形：上訴人如因可歸責於己之 事由，致違反上開第5條之義務時，經被上訴人催告仍不為履 行、改正或已無法履行、改正者，被上訴人依第6條之約定解 除系爭協議時，上訴人自應將系爭擔保金返還被上訴人，至上 訴人是否應另負損害賠償責任，或應依第6條約定賠償懲罰性 違約金1000萬元等，均與上訴人應返還系爭擔保金無涉。蓋在 上訴人就系爭議案依約定投票同意，而履行系爭協議第3條所 定之義務時，被上訴人自不得依系爭協議第4條之約定，請求 上訴人返還系爭擔保金。但如上訴人未開立委託書予被上訴人 ，致違反第5條所定之義務，經被上訴人催告仍不為履行、改 正或已無法履行、改正者，被上訴人依系爭協議第6條之約定 解除系爭協議時，則系爭協議既經解除，上訴人受領系爭擔保 金即無法律上之原因，自應返還系爭擔保金予被上訴人甚明。
④被上訴人不得請求返還系爭擔保金之情形：被上訴人因可歸責 於己之事由，致違反上開第3、4、5條之義務，因而對上訴人 負損害賠償責任或依第6條應賠償違約金時，系爭擔保金之擔 保責任發生，且核兩造就系爭擔保金締約之真意，自應係約定 就被上訴人應負之責任，於系爭擔保金之500萬元範圍內，由 上訴人優先抵充之，除抵充後有剩餘，上訴人應將剩餘部分返 還被上訴人外，被上訴人即不得請求返還系爭擔保金。
⑸系爭擔保金屬違約定金性質，以交付定金為成立要件： 被上訴人依系爭協議第4條交付之系爭擔保金，係為擔保系爭 協議履行之保證責任，在上訴人違反系爭協議第3條所定之義 務時，應加倍返還系爭擔保金；在被上訴人違反系爭協議而就 其應負之責任，於系爭擔保金之500萬元範圍內，由上訴人優 先抵充之等各情，均如前述，足認系爭擔保金之交付，目的在 強制系爭協議之履行，供系爭協議因不履行損害賠償之擔保， 且就被上訴人應負之責任，上訴人除優先就系爭擔保金抵充之 外，如有不足，仍得向被上訴人請求，則系爭擔保金應為最低 損害賠償額之預定，應堪認定。是依上說明，堪認系爭擔保金 係屬違約定金之性質，且屬於要物契約，應以被上訴人交付系 爭擔保金予上訴人為其成立要件。
⑹被上訴人未交付系爭擔保金，系爭協議第4條約定之加倍返還擔 保金契約尚未成立：
查系爭擔保金屬違約定金性質，以交付定金為成立要件，業如 前述，又被上訴人尚未交付系爭擔保金予上訴人一節，為兩造 所不爭執，則依上說明，系爭協議第4條約定之加倍返還系爭 擔保金契約，自尚未成立。雖被上訴人主張其有要交付500萬 元擔保金支票給上訴人，但上訴人拒絕收取該擔保金支票等語 ，並提出支票影本及前後票號之支票存根等為證（見原審卷第 143-147頁）。然本院基於下列理由，認被上訴人於簽訂系爭 協議後，並未向上訴人以準備將發票日103年12月5日、面額50 0萬元之支票交付上訴人作為給付之事情，通知上訴人：①被上訴人於103年12月1日和訴外人李光隆簽立土地出售協議書 （下稱李光隆協議），該協議約定之內容與系爭協議之內容相 較，除李光隆協議第2條之標的增加新北市○○區○○路00號15樓 之1的辦公室建物及土地，第4條之擔保金減為300萬元，另增 列第5條被上訴人協調上訴人和李光隆間糾紛外，其餘部分之 內容幾乎相同，且被上訴人於簽此契約之同日，亦提出發票日 為103年12月1日、面額300萬元之支票一紙交付李光隆等情， 有李光隆協議及支票可參（見本院上字卷第279-281頁） 。
②被上訴人法定代理人劉勇男於當事人訊問時具結陳稱：沒有將 第4條約定之擔保金交付上訴人，係因為上訴人不收，簽完約 隔天上訴人就後悔了；上訴人就一直不簽收那張支票，伊與上 訴人約在伊公司辦公室來談到底什麼原因反悔，上訴人就說他 要想想，一想就想很久，當天伊有拿出500萬元支票，但是上 訴人就是不簽收；系爭協議簽約當天伊就有提示500萬元支票 ，上訴人說他不收，要再考慮看看，但是他隔天就反悔；發票 日本來是103年12月8日，但是因為上訴人說需要錢，才改為10
3年12月5日，上訴人簽約當下還沒有反悔，還在考慮，伊才會 開票，但因為上訴人考慮所以沒有收等語（見本院上字卷第21 8、219頁）。然查，系爭協議與李光隆協議之簽約日均為103 年12月1日（見原審卷第10頁、本院上字卷第281頁）。又上訴 人分別於簽發發票日為103年12月1日（支票票根記載開票日為 103年12月1日）、面額300萬元，及發票日為103年12月5日（ 原為8日，經修改為5日，另支票票根記載開票日為103年12月2 日）、面額500萬元之支票各一紙，有支票及支票票根可參（ 見原審卷第143-144頁）。是依系爭500萬元支票票根記載之開 票日既為103年12月2日，則劉勇男如何能於103年12月1日提示 該500萬元之支票予上訴人？且被上訴人與上訴人、李光隆簽 約之日均於103年12月1日，而其簽立李光隆協議時，已於同日 簽發面額300萬元之支票一紙交付李光隆，均如前述，則被上 訴人簽訂系爭協議當日，如確有交付500萬元擔保金予上訴人 之準備，衡情，亦應為相同處理，即於同日簽發面額500萬元 之支票提出準備交付上訴人，是劉勇男前揭所述系爭協議簽約 當天伊有提示500萬元支票，上訴人說他不收云云，顯與事實 不符，難以採信。參以，上訴人於103年12月5日以103德律字 第12003號函向被上訴人表示終止系爭協議，有律師函可參（ 見原審卷第25-26頁），則被上訴人將500萬元支票之發票日由 102年12月8日修改為同年月5日，堪認係其收到前揭律師函後 ，始為如此之修改。佐以，劉勇男稱發票日原為102年12月8日 ，因上訴人說需要錢，才應其要求改為同年月5日云云，則上 訴人既向被上訴人表示需要錢，何以未如同李光隆一樣，要求 被上訴人交付發票日為103年12月1日之支票？且其因需要錢， 而要求被上訴人修改發票日，又豈有於被上訴人應其要求修改 發票日後，拒收該支票之理？準此，劉勇男所述，顯有前揭之 瑕疵，自不足採為被上訴人有利事實之判斷基礎。③證人即被上訴人開發部經理歐大墭固到院證稱：簽訂系爭協議 當天，就擔保金有開支票，但是上訴人沒有，系爭協議當天就 簽了，隔天上訴人就反悔了，伊有看到我們執行長拿面額300 萬元之支票給上訴人，上訴人不拿，因上訴人不願意收，伊後 來沒有再提支票的事情等語（見本院上字卷第219-220頁）。 惟被上訴人與上訴人、李光隆簽約之日均於103年12月1日，而 其簽立李光隆協議時，已於同日簽發面額300萬元之支票一紙 交付李光隆，均如前述，因此，歐大墭證述面額300萬元之支 票，顯係被上訴人擬交付李光隆之300萬元支票，而非本件之5 00萬元擔保金，且該500萬元支票票根記載之開票日為103年12 月2日，亦如前述，則歐大墭上開證述之內容，難認與事實相 符，參以歐大墭受僱於被上訴人，與被上訴人關係匪淺，所為
證言，難期公允而無偏頗，是本院尚難以歐大墭前揭瑕疵之證 述內容，推論被上訴人於103年12月1日簽訂系爭協議當日，有 將該500萬元支票提出準備交付上訴人之事實。 ④從而，被上訴人未能舉證證明其於簽訂系爭協議當日，有將面 額500萬元之支票提出準備交付上訴人，核與證人鄭綉湘證稱 ：103年12月1日簽約當天及翌日伊與上訴人至被上訴人公司， 被上訴人均未交付上訴人擔保金500萬元現金或支票等語（見 本院上字卷第216-217頁）相符，且被上訴人亦未舉證證明系 爭協議簽訂後，其曾向上訴人以準備將發票日103年12月5日、 面額500萬元之支票交付上訴人作為給付之事情，通知上訴人 ，難認被上訴人已盡系爭協議第4條交付系爭擔保金之義務。 則被上訴人既未依系爭協議第4條之約定，將系爭擔保金500萬 元交付上訴人，堪認系爭協議第4條約定之加倍返還系爭擔保 金契約尚未成立。
⑺系爭協議第4條有關加倍返還系爭擔保金之約定，應為第6條有 關違約金之特別約定，應優先於第6條之約定而適用： 系爭協議第4條係有關上訴人因歸責於己之事由，而就系爭議 案未依約定投票同意，致違反系爭協議第3條所定之義務時， 上訴人應加倍返還系爭擔保金之約定，此應為第6條有關違約 金之特別約定，應優先於第6條之約定適用。蓋上訴人如違反 系爭協議之約定時，除第4條之情形外，依第6條約定，尚須經 被上訴人催告後，上訴人仍不為履行、改正或已無法履行、改 正之情形，始得請求上訴人賠償懲罰性違約金1,000萬元，在 未經催告前，被上訴人尚無依第6條請求違約金之餘地。然依 第4條之約定，上訴人就系爭議案未依約定投票同意，無待被 上訴人催告，上訴人即應加倍返還系爭擔保金，足認系爭協議 第4條有關加倍返還系爭擔保金之約定，應為第6條有關違約金 之特別約定。是依上說明，系爭協議第4條有關加倍返還系爭 擔保金之約定，自應優先第6條有關違約金約定之適用。㈡被上訴人依系爭協議第6條約定，請求上訴人給付300萬元本息 為無理由：
⒈承前所述，被上訴人未依系爭協議第4條之約定，交付系爭擔保 金予上訴人，系爭協議第4條約定上訴人應加倍返還系爭擔保 金契約部分尚未成立。則縱上訴人因可歸責於己之事由，就系 爭議案未依約定投票同意，被上訴人仍無從依尚未成立之系爭 協議第4條約定，請求上訴人賠償被上訴人2倍金額之系爭擔保 金。且被上訴人既無此部分請求之權利，上訴人未賠償2倍金 額之擔保金，自不生違反系爭協議第4條之問題。⒉從而，系爭協議第4條有關加倍返還系爭擔保金之約定，為第6 條有關違約金之特別約定，應優先於第6條之約定而適用，且
因被上訴人未交付系爭擔保金，被上訴人不得依系爭第4條之 約定請求上訴人加倍返還系爭擔保金，均如前述，則被上訴人 以上訴人於系爭股東會未投票同意為由，認其有違約之情事， 此既屬上訴人有無違反系爭協議第3條所定之義務，依上說明 ，被上訴人自應優先適用第4條之約定，而不得依第6條之約定 為請求。因此，被上訴人主張依系爭協議第6條之約定，請求 上訴人給付300萬元之懲罰性違約金，及自104年6月26日起加 計法定遲延利息，自屬無據，應予駁回。
綜上所述，被上訴人依系爭協議第6條之約定，請求上訴人給付 被上訴人300萬元，及自104年6月26日起至清償日止，按週年 利率5%計算之利息，於法無據，不應准許；其假執行之聲請亦 失所附麗，應併予駁回。原審（除確定部分外）為上訴人敗訴 之判決，並附條件為假執行及免為假執行之宣告，自有未洽。 上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由。 自應由本院廢棄改判如主文第二項所示。
本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據 ，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一 論列，併此敘明。
據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條 、第463條、第385條第1項前段，判決如主文。 中 華 民 國 110 年 3 月 30 日 民事第十一庭
審判長法 官 李慈惠
法 官 陳婷玉
法 官 謝永昌
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 110 年 3 月 30 日 書記官 王增華
, 台灣公司情報網
, 台灣公司情報網