臺灣高等法院民事判決
109年度上易字第1083號
上 訴 人 林蓮義
訴訟代理人 湯偉律師
複 代 理人 紅沅岑律師
被 上 訴人 邱鄧麗珍
邱玉萍
邱創新
邱創城
共 同
訴訟代理人 陳宏彬律師
上列當事人間請求確認抵押權不存在等事件，上訴人對於中華民
國109年7月15日臺灣桃園地方法院109年度訴字第738號第一審判
決提起上訴，本院於110年3月3日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
原判決主文第一項應更正為：「確認上訴人對被上訴人就坐落桃園市○○區○○段○○○地號土地『所有權應有部分六分之一』，於民國一００年八月十六日設定擔保債權總金額新臺幣壹佰伍拾萬元之抵押權及所擔保之債權均不存在」。
事實及理由
一、被上訴人主張：被上訴人邱鄧麗珍於民國100年8月間向上訴 人借款，經上訴人表示願貸與金錢（下稱系爭借貸），邱鄧 麗珍遂以伊等所有坐落桃園市○○區○○段000地號土地所有權 應有部分各24分之1（合計6分之1，下稱系爭土地）為擔保 ，設定擔保債權總金額新臺幣（下同）150萬元之第一順位 普通抵押權予上訴人，經桃園市中壢地政事務所以100年壢 登字第343300號收件，並於100年8月16日辦理登記完竣（下 稱系爭抵押權）。惟上訴人並未將貸與款項交付邱鄧麗珍， 系爭抵押權所擔保之債權不成立，基於抵押權之從屬性，系 爭抵押權之設定應屬無效。又依登記內容，系爭抵押權係擔 保邱鄧麗珍於100年8月15日所立土地抵押權設定契約發生之 債務，然此記載不足以特定所擔保債權，且該抵押權設定契 約本身不使擔保債權發生，亦無從證明上訴人另有交付金錢 予邱鄧麗珍而成立金錢之消費借貸契約。邱鄧麗珍原為印尼 籍，不懂中文，無法理解並同意設定抵押權，被上訴人邱玉 萍、邱創新、邱創城從未見過上訴人，不知邱鄧麗珍將系爭 土地設定抵押權予上訴人等情。爰依民事訴訟法第247條第1
項前段規定，請求確認系爭抵押權及所擔保之債權均不存在 ，並依民法第767條第1項中段規定，請求上訴人塗銷系爭抵 押權登記等語。（原審為上訴人敗訴之判決，上訴人聲明不 服，提起上訴）。並於本院聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以：邱鄧麗珍係經伊鄰居即訴外人劉陳錦緣介紹， 於100年8月間向伊借款150萬元，約定月息為1.5分。邱鄧麗 珍除簽發金額150萬元之本票交伊收執外，並由被上訴人於1 00年8月15日設定系爭抵押權予伊以為擔保，伊已於100年8 月17日扣除預付1年之利息即27萬元後，將借款123萬元以現 金交付予邱鄧麗珍。嗣邱鄧麗珍於102年8月15日清償50萬元 ，乃另簽發金額100萬元之本票（票號AAOOOOOO號，下稱系 爭本票）交伊收執，並取回前開150萬元之本票。又邱鄧麗 珍另向伊借款200萬元，被上訴人並以坐落桃園市○○區○○段0 00000地號土地（下稱山下段土地）設定抵押權予伊，嗣經 清償後辦理塗銷抵押權登記，山下段土地亦為被上訴人共有 ，可見伊於100年8月間確有將123萬元借款交付邱鄧麗珍等 語，資為抗辯。並於本院聲明：（一）原判決廢棄。（二） 被上訴人在第一審之訴駁回。
三、兩造不爭執之事項（本院卷第69頁）：
（一）被上訴人為坐落桃園市○○區○○段000地號土地之共有人， 所有權應有部分各24分之1（原審卷第7至9頁、第35至38 頁）。
（二）系爭抵押權設定契約書勾選設定普通抵押權，擔保債權總 金額欄記載150萬元；擔保債權種類及範圍欄記載：「100 年8月15日所立土地抵押權設定契約發生之債務」；債務 人及設定義務人欄分別記載「邱鄧麗珍」及被上訴人（原 審卷第41至57頁）。
四、被上訴人主張上訴人並未將系爭借貸之借款交付邱鄧麗珍， 系爭借貸不成立，系爭抵押權之設定應屬無效，為上訴人所 否認，並以前詞置辯，經查：
（一）被上訴人提起本件確認之訴，有無即受確認判決之法律上 利益？
按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利 益者，不得提起之；確認證書真偽或為法律關係基礎事實 存否之訴，亦同，民事訴訟法第247條第1項定有明文。所 謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不 明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危 險得以對於被告之確認判決除去之者而言。被上訴人主張 上訴人未將系爭借貸之借款交付邱鄧麗珍，系爭抵押權及 所擔保之債權不存在，為上訴人所否認，系爭抵押權及所
擔保債權之存否即不明確，致被上訴人在私法上之地位有 受侵害之危險，而此項危險得以其對上訴人之確認判決予 以除去，被上訴人提起本件確認之訴，自有即受確認判決 之法律上利益。
（二）系爭抵押權所擔保之債權是否存在？上訴人有無將系爭借 貸之借款交予邱鄧麗珍？
1.按稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物 之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同 之物返還之契約，民法第474條第1項定有明文。是倘當 事人主張與他方有消費借貸關係存在者，應就借貸意思 為互相表示合致及借款業已交付之事實，均負舉證之責 任。
2.上訴人主張邱鄧麗珍於100年8月間向其借款150萬元， 被上訴人並設定系爭抵押權以為擔保，其已於100年8月 17日扣除預付1年之利息即27萬元後，將借款123萬元以 現金交付予邱鄧麗珍，且邱鄧麗珍迄未清償，系爭抵押 權所擔保之債權確屬存在云云，雖舉其友人即證人彭勝 豐、其鄰居即證人劉陳錦緣，並提出其配偶廖苡伶之存 摺節本為證。然彭勝豐於本院準備程序證稱：我不認識 邱鄧麗珍，我僅於100年8月左右在上訴人家中看過邱鄧 麗珍1次，確切是何日我記不得。當天我進入上訴人家 時，我在1樓一進門的地方看到上訴人及其妻、邱鄧麗 珍在裡面客廳，我距離他們約10公尺，還有看到1捆千 元鈔及一些散的千元鈔，感覺超過100萬元。錢是放在 桌上，他們有寫字的動作，邱鄧麗珍有點錢的動作，但 我當下不清楚他們在做什麼，且金額只是我目測，不清 楚確切的數額。我等了一下看上訴人是否忙完，但上訴 人都沒走到門口，我覺得不好意思就離開了。我那次只 在上訴人家中停留約3分鐘而已，我離開時他們還沒處 理完，我沒有看到邱鄧麗珍把錢拿走等語（本院卷第11 6至119頁、第121頁），足見彭勝豐僅見聞上訴人及其 妻與邱鄧麗珍處理與金錢有關事務，惟清點現鈔數額之 緣由多端，彭勝豐既不知上訴人與邱鄧麗珍間點鈔之原 因，亦無法確認現金數額，實難僅憑彭勝豐上開證述即 遽認上訴人於100年8月間將系爭借貸之款項交付邱鄧麗 珍。又證人劉陳錦緣則於本院準備程序證稱：邱鄧麗珍 曾說他金錢有困難，問我哪裡可以借錢，我就介紹他去 向上訴人借。我帶邱鄧麗珍去找上訴人時，邱鄧麗珍並 未向上訴人開口借錢，我只是單純介紹他們認識，後來 邱鄧麗珍開口向上訴人借錢時我都沒在現場，不清楚邱
鄧麗珍向上訴人借款之次數或金額，也不清楚邱鄧麗珍 有無拿到借款等語（本院卷第123、124頁），可見劉陳 錦緣僅介紹上訴人、邱鄧麗珍認識，邱鄧麗珍是否向上 訴人借款，借貸金額若干，上訴人是否交付借款等事項 ，均非劉陳錦緣所知悉，其所為證言亦不足以證明上訴 人已將系爭借貸之借款交付予邱鄧麗珍。至上訴人之配 偶廖苡伶設於渣打銀行新屋分行之帳戶於100年8月17日 有120萬元之現金提款紀錄，固有該帳戶之存摺節本為 憑（本院卷第21、23頁），惟此僅可證明廖苡伶或其授 權之人曾於100年8月17日自該帳戶提領120萬元現金一 事，無從據以認定上訴人曾將該提領之金錢交付邱鄧麗 珍，或邱鄧麗珍已收受系爭借貸之借款之事實，上訴人 執此主張其已交付系爭借貸之借款，系爭抵押權所擔保 之債權確屬存在，為無可採。
3.上訴人固提出邱鄧麗珍所簽發之系爭本票為據（原審卷 第75頁），主張系爭本票係邱鄧麗珍於102年8月15日清 償系爭借貸中之50萬元後所簽發，以換回原交付之150 萬元本票，可證其確已交付系爭借貸之借款云云。然系 爭本票之金額及發票日等本票必要記載事項，與上訴人 就系爭借貸所主張之借款金額、借款日期均不相同，且 邱鄧麗珍於本院準備程序陳稱：我在印尼出生，於58年 才因結婚來臺灣，我小學肄業，只認得一點中文，我看 不懂本票，上訴人叫我簽名我就簽了等語（本院卷第13 0、131頁），是系爭本票與系爭借貸有無關連，實非無 疑。況邱鄧麗珍簽發本票之原因多端，非必然針對系爭 借貸而為，兩造均不爭執邱鄧麗珍曾另以山下段土地為 擔保向上訴人借款（原審卷第69頁、本院卷第155、164 頁），可見上訴人與邱鄧麗珍間尚有其他債權債務關係 ，尚難僅以上訴人持有系爭本票，即謂該本票係邱鄧麗 珍清償系爭借貸之一部後，為取回原交付之150萬元本 票而簽發，更無從證明上訴人已交付系爭借貸之借款， 系爭抵押權所擔保之債權存在之事實。
4.上訴人雖另主張邱鄧麗珍復於101年間向其借款，並由 被上訴人於101年1月31日以山下段土地為擔保，設定抵 押權予其，嗣於104年9月11日邱鄧麗珍又向其借款32萬 5,000元，並簽發同額本票1紙（票號AAOOOOOO號，下稱 104年本票）交其收執，可見邱鄧麗珍於100年8月間確 有收到借款，始再向上訴人借款，系爭抵押權所擔保之 債權確屬存在云云，並提出桃園市土地建物異動清冊、 104年本票為證（原審卷第75頁、第95至99頁）。然上
訴人所主張之此節借貸關係，與系爭借貸既為不同之債 權債務關係，自應依個別情事判斷借貸關係是否成立， 尚難僅憑邱鄧麗珍嗣又向上訴人借款、另以山下段土地 設定抵押權或簽發其他本票之事實，即推認上訴人已交 付系爭借貸之款項予邱鄧麗珍，且系爭抵押權所擔保之 債權確屬存在。
5.上訴人所提證據均不足以證明其曾交付系爭借貸之借款 予邱鄧麗珍，難認系爭抵押權所擔保上訴人、邱鄧麗珍 間於100年8月間之系爭借貸法律關係業已成立，則被上 訴人請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，應屬有 據。
（三）系爭抵押權是否存在？被上訴人請求塗銷系爭抵押權之登 記，是否有理？
按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第76 7條第1項中段定有明文。又抵押權為擔保物權，具有從屬 性，倘無所擔保之債權存在，抵押權即無由成立，自應許 抵押人請求塗銷該抵押權之設定登記（最高法院84年度台 上字第167號判決要旨參照）。上訴人並未將系爭借貸之 借款交付予邱鄧麗珍，系爭抵押權所擔保之債權不存在， 業經本院認定如前，依上開說明，系爭抵押權因擔保之債 權不存在而失所附麗，是上訴人請求確認系爭抵押權不存 在，自屬可採。又系爭抵押權既不存在，此項抵押權之登 記對於被上訴人就系爭土地之所有權自有妨害，則被上訴 人依民法第767條第1項中段規定，請求上訴人塗銷系爭抵 押權，亦屬有據。
五、綜上所述，被上訴人依民事訴訟法第247條第1項前段規定請 求確認系爭抵押權及所擔保之債權均不存在，並依民法第76 7條第1項中段規定，請求上訴人應將系爭抵押權登記予以塗 銷，為有理由，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，核無 不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由 ，應駁回其上訴。又系爭抵押權係以系爭土地即桃園市○○區 ○○段000地號土地所有權應有部分6分之1為設定之權利範圍 ，爰將原判決主文第1項更正如主文第3項所示，併予敘明。六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經 審酌，核與本件判決結果不生影響，爰不再逐一論述，附此 敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項 、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 110 年 3 月 24 日 民事第十二庭
審判長法 官 陳秀貞
法 官 林哲賢
法 官 毛彥程 正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 110 年 3 月 24 日 書記官 邱品華